"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 17. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 861-32
Hükümlü : ...
Hükümlü ...'ın hırsızlık suçundan 765 sayılı TCK'nın 493/1, 522/1 (pek fahiş), 59/2 ve 81/2-3. maddeleri uyarınca 3 yıl 6 ay 11 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.05.2004 tarihli ve 323-177 sayılı hükmün, hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 30.12.2004 tarih ve 15364-13533 sayı ile;
"Sanığın müştekiye ait iş yerinin sağlam ve muhkem olan kapısını kırdıktan sonra çekmeceden bulduğu anahtarla kasayı açarak hırsızlık suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında TCK'nın 493/1-2-son maddeleri yerine TCK'nın 493/1. maddesi ile uygulama yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.
Hükmün infazı sırasında 01.06.2005 tarihinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girmesi nedeniyle ... Cumhuriyet Başsavcılığının 15.06.2005 tarihli ve 2005/1-329 sayılı talep yazılarına istinaden ... 10. Asliye Ceza Mahkemesince 01.07.2005 tarihli ve 323-177 sayılı ek karar ile; 5237 sayılı Kanun'un, hükümlünün lehine olduğu kabul edilerek hükümlü hakkında verilen ve onanmak suretiyle kesinleşen 17.05.2004 tarihli ve 323-177 sayılı kararın kaldırılmasına, hükümlünün 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.
Ek kararın hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 27.06.2006 tarih ve 18339-6801 sayı ile;
"1- 5237 sayılı TCK'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493/1. maddesinde tanımlanan hırsızlık suçunun unsurlarının farklı olduğu, eylemlerin hırsızlığın yanı sıra 5237 sayılı TCK'nın 116/2. maddesine uyan iş yeri dokunulmazlığının ihlâli ve 151/1. maddesine uyan mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu gözetilmeden bu konuda değerlendirme yapılmaması ve mala zarar verme ile iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçları yönünden anılan Yasa'nın 73/8. maddesi uyarınca uzlaşma hükümlerinin uygulanma koşullarının araştırılmaması,
2- 5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddesi uyarınca hükümlü yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek 5237 sayılı Yasa'ya göre hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlâli ve mala zarar verme suçlarından verilecek temel cezaların ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, ilgili yasanın lehe olan ve yasal öğeleri değişmiş indirim oranlarının takdiri için duruşma açılarak hüküm kurulması gerektiği düşünülmeden dosya üzerinden inceleme yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliklerinden, maddi ceza hukukuna ilişkin infaz aşamasındaki lehe uygulamaların kazanılmış hak teşkil etmeyeceği açıklamasıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamı sonrası yapılan yargılama sonucunda ... 10. Asliye Ceza Mahkemesince 12.01.2007 tarih ve 658-7 sayı ile; hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK'da işlediği suçla ilgili yasal düzenleme yapılmadığından yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına ve mahkemenin 17.05.2004 tarihli ve 323-177 sayılı ilamının aynen infazına karar verilmiştir.
Bu hükmün de hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 29.01.2009 tarih ve 18445-826 sayı ile;
"1- Yakınan, 15.11.2006 tarihli oturumda müdahil olmak istemediğini bildirdiği hâlde davaya katılmasına karar verilmesi,
2- Hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143, 62, 116/2-4, 62, 151/1 ve 62. maddeleri uyarınca hükmolunacağı değerlendirilen 2 yıl 2 ay 20 gün, 10 ay ve 3 ay 10 gün hapis cezaları toplamının önceki hükümdeki 3 yıl 6 ay 11 gün hapis cezasından daha az olduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma ilamı sonrası ... 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.06.2012 tarihli ve 396-483 sayılı, hükümlü hakkında aynen infazına karar verilen 17.05.2004 tarihli ve 323-177 sayılı kararın kaldırılmasına, hükümlünün 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin hükmün, hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 22. Ceza Dairesince 07.10.2015 tarih ve 12797-5054 sayı ile;
"Hükümlünün eyleminin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK hükümleri uyarınca hırsızlık suçu yanında ayrıca geceleyin iş yeri dokunulmazlığının ihlâli ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu, mahkemece kararın gerekçe kısmında, bu suçlar yönünden de ilgili hükümler uygulanmak suretiyle cezaların hesaplandığı, ancak hüküm kısmında bu suçlara yer verilmeyerek, sadece hırsızlık suçundan hüküm kurulmak suretiyle hüküm ve gerekçe arasında karışıklığa sebebiyet verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan ... 10. Asliye Ceza Mahkemesince 12.04.2016 tarih ve 966-300 sayı ile; hükümlünün, hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçundan 5237 sayılı TCK'nın 116/4 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mala zarar verme suçundan 5237 sayılı TCK'nın 151/1 ve 62. maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, tüm suçlar yönünden aynı Kanun'un 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
Bu hükümlerin de hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 17. Ceza Dairesince 12.10.2016 tarih ve 15085-10515 sayı ile;
"...1-) Hükümlünün eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 142/2-d, 143, 62, 116/2-4, 62 151/1, 62. maddelerine uyduğu gözetilmeden, kazanılmış hakka yanlış anlam verilerek anılan Yasa'nın 142/1-b maddesi ile uygulama yapılması,
2-) Mağdurun 12.04.2016 tarihli oturumda şikâyetinden vazgeçtiği ve suç tarihi itibarıyla mala zarar verme suçunun takibinin şikâyete bağlı olduğu gözetilmeden, hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK'nın 151/1,62. maddesi ile hüküm kurulması,
3-) 5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddesi uyarınca, hükümlü yararına olan yasanın, 765 sayılı ve 5237 sayılı Yasaların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı ve her iki yasaya göre, uygulanan yasa maddeleriyle, verilmesi gereken cezalar denetime olanak sağlayacak şekilde ayrı ayrı saptanıp, sonuç cezalar karşılaştırılarak, lehe olan yasanın belirlenip hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde eksik ve denetime olanak vermeyecek biçimde uygulama yapılması,
4-) Hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCK'nın 493/1-2-son, 522 (pek fahiş), 59, 81/2-3. maddeleriyle hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın aynı suça uyan 142/2-d, 143, 62; 116/2-4, 62. maddeleri uyarınca her iki Yasaya göre karşılaştırma yapılarak uygulama yapılması zorunluluğu," nedenlerinden, 17.05.2004 tarihli ilk hükümdeki ceza süresini aşmamak koşuluyla infaz aşamasında verilen uyarlama kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağı açıklamasıyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 19.01.2017 tarih ve 861-32 sayı ile (2) numaralı bozma ilamına uymuş, diğer bozma nedenlerine; "Yargıtay tarafından hükümlünün eyleminin 5237 sayılı TCK' daki karşılığının 142/2-d, 143 maddeleri olduğu belirtilmiş ise de, 5237 sayılı TCK'nın 142/2-d maddesi 'haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak veya kilitlenmesini engellemek suretiyle' hırsızlık suçunun işlenmesini öngörmekte olup ve ceza miktarı itibarı ile TCK'nın 142/1-b maddesine göre cezası daha ağır olarak öngörülmüştür, hükümlünün mağdurun iş yerine girerken anahtarla ya da bir aletle kilit açmak sureti ile girmeyip kapıya zarar vermek sureti ile girdiği sabittir, hükümlünün iş yerine bu şekilde hırsızlık yapmak amacıyla girdikten sonra iş yeri içerisinde bulunan kasayı yine iş yeri içerisinde bulunan bir anahtarla açmak sureti ile hırsızlık eylemini gerçekleştirmesinin TCK'nın 142/2-d maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, kasanın iş yeri içerisinde bulunması nedeniyle suça konu bir eşya olarak değerlendirilmesi gerektiği, iş yerine girildikten sonra suça konu eşya olan kasanın bulunduğu yerden alıp götürülmesi ya da anahtarla açılıp içerisindeki paraların alınması arasında eylem itibarı ile herhangi bir farkın bulunmadığı, 765 sayılı TCK'nın 493/2-son maddesinin karşılığının tam anlamıyla 5237 sayılı Yasa'da bulunmaması nedeni ile hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCK'nın 493/1 maddesinin karşılığının 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesi olduğunun kabulü gerektiği, bu nedenle mahkememiz tarafından sanığın ceza miktarı itibarı ile lehine olan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b,116/4 maddeleri gereğince uygulama yapılmasının yasaya uygun olduğu" şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçlarından önceki hükümler gibi karar vermiştir.
Bu hükümlerin de hükümlü müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.02.2017 tarihli ve 7641 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 17. Ceza Dairesince 07.06.2017 tarih ve 1466-7277 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; lehe yasa değerlendirmesinin usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdur ...’in, 25.09.2003 tarihinde, İlikler Ertarman İşhanı’ndaki iki adet ofisinin kapı kilitlerinin kırılarak ofislerden birinde bulunan çelik kasanın anahtar ile açılıp 8.000.000.000 TL’nin (8.000 YTL) ve iki adet banka kartı ile içinde imza sirküleri ve çeşitli vekaletnameler bulunan diğer ofisteki evrak çantasının çalındığını beyanla müracaatta bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı,
Olayla ilgili tahkikat devam ederken devriye görevi ifa eden ekipler tarafından görülerek başka bir suç nedeniyle 09.11.2003 tarihinde yakalanan hükümlü ...’ın kendiliğinden samimi ikrarda bulunup olay tarihinde gece saat 23.00 sıralarında yer gösterme işleminde bulunduğu iş hanı önüne hırsızlık amacıyla geldiğini, binanın ikinci katında bulunan iş yerine merdivenlerden çıktığını, önce 12 numaralı büronun giriş kapısını tekme atmak suretiyle açtığını, dolapta bulduğu bayan çantasını ve Panasonic marka kamerayı aldığını, daha sonra 11 numaralı büronun da kapısını tekmelemek suretiyle açıp içeriye girdiğini, masa çekmecelerini karıştırdığını, çekmecelerden birinde çelik kasa anahtarı bulduğunu, buradan iki adet çanta ve bir adet masa üstü saati aldığını, elindeki çelik kasa anahtarı ile tekrar 12 numaralı büroya girdiğini, denediğinde anahtarın çelik kasayı açtığını, kasa içerisinde bulunan 8500.000.000 TL’yi (8.500 YTL) de alarak olay yerinden ayrıldığını, çaldığı paranın tamamını harcadığını, kamerayı ise Bat Pazarı Tek Spot Mağazası isimli iş yerine sattığını beyan ettiği, bahse konu iş yerinden ele geçirilen kameranın teşhis için mağdura gösterildiğinde, mağdurun kameranın kendisine ait olmadığını beyan ettiği bilgilerine yer verildiği,
Mahallinde icra edilen keşif sonrasında alınan 12.03.2004 tarihli bilirkişi raporunda, olay tarihinde hükümlünün, yol seviyesindeki merdivenlerden geçerek giriş katına geldiği, buradan birinci kattaki kapı ve pencereler üzerine monte edilmiş bulunan demir parmaklıklar yardımıyla doğal gaz borusuna tırmandığı ve şahsi çevikliği sayesinde ikinci katın balkonuna tırmanıp ikinci kat merdiven boşluğuna geçtiği, buradan mağdura ait iş yerinin ahşaptan imal edilmiş bulunan 5 cm kalınlığındaki sağlam ve muhkem nitelikteki kapısını kırarak içeriye girdiğinin belirtildiği,
Anlaşılmıştır.
Mağdur aşamalarda; olay tarihinde saat 19.30 sıralarında, 11 ve 12 numaralı bürolarının kilitleyerek iş hanından ayrıldığını, ertesi sabah iş yerine geldiğinde her iki büronun kapısının kırılarak içeriye girildiğini tespit ettiğini, 12 numaralı büroda çelik kasanın bulunduğunu, kasanın anahtarının 11 numaralı büronun kilitli masa çekmecesinde muhafaza edildiğini, sanığın buradan ele geçirdiği anahtar ile 12 numaralı büroda bulunan çelik kasayı açıp 8500 TL’yi aldığını ayrıca 1000 TL değerinde olan Panasonic marka kamera, evrak çantası ve çalışanların kişisel eşyasın da çaldığını, soruşturma aşamasında kendisine aynı markadan başka bir kamera gösterildiğini, ancak çalınan kamerasının kendisine gösterilen kamera olmadığını, zararının giderilmediğini,
Bozma sonrası 14.01.2016 tarihli oturumda dinlenmesinde, şikâyetinden vazgeçtiğini ve uzlaşmak istediğini,
Beyan etmiştir.
Hükümlü aşamalarda; olay tarihinde gece saat 23.00 sıralarında mağdurun iş yerinin de bulunduğu iş hanına hırsızlık amacıyla geldiğini, mağdurun bürosunun kapısını tekme atarak kırdığını, içeride bulunan çelik kasanın üzerinde anahtarın takılı olduğunu, kasayı açtığını ancak herhangi bir şey bulamadığını, iddia edildiği gibi buradan kamera da çalmadığını, atılı suçlamayı bu hâliyle kabul ettiğini, soruşturma aşamasında alınan beyanının doğru olmadığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından kesinleşmiş hükümlerde lehe yasanın uygulanmasına ilişkin uyarlama yargılamasının niteliği üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde;
“İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa icrası ve kanunî neticeleri kendiliğinden ortadan kalkar.
Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur.”,
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesinde ise;
“1- İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.
2- Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.
3- Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
4- Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.”,
Şeklinde düzenlenmiştir.
Her iki maddede de; ceza hukukunun en önemli ilkesi olan, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması, “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine yer verilmiştir.
Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınacaktır.
Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda; “adli para cezasını öngören yasanın, hapis cezasını kabul eden yasaya göre”, aynı nev’i ceza içeren yasalardan; “üst sınırların aynı olması hâlinde alt sınırı az olan yasanın”, “alt sınırları aynı olması hâlinde üst sınırı az olan yasanın” “alt ve üst sınırlarının farklı olması durumunda ise üst sınırı az olan yasanın” lehe olduğu kabul edilmektedir.
Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi hâlen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.
Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür (S. Dönmezer–S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; M. E. Artuk- A. Gökçen– A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. 1, s. 221).
Hukukumuzda lehe yasanın tespiti yöntemine ilişkin herhangi bir pozitif hukuk normunun bulunmaması nedeniyle, lehe yasa, 1412 sayılı CMUK'nın, mahkûmiyet hükmünün yorumunda doğan tereddüdün giderilmesi bakımından hâkimden karar istenmesi yöntemini düzenleyen 402. maddesi uyarınca yapılmakta iken, her ikisi de 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 04.11.2004 tarihli ve 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98 vd. maddelerinde, lehe yasanın saptanması ve uygulanmasında başvurulacak yöntemle ilgili ayrıntılı hükümler getirilmiştir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 98. maddesinin birinci fıkrasında; “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir.” hükmüne yer verilmiş, aynı Kanun'un 101. maddesinde ise, cezanın infazı sırasında, 98 ilâ 100. maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği ve bu kararların itiraza tabi olacağı belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesi, herhangi bir ceza normunun, hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi hâlinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenlemeyi içermektedir.
5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un “Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu maddeyle, bir kanunun tamamen yürürlükten kaldırılıp yerine başka bir kanunun yürürlüğe girmesinden sonra lehe olan kanunun tespiti bakımından, sabit kabul edilen olaya, suçtan önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın bir bütün hâlinde uygulanıp ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesi ve bunların karşılaştırılması gerektiği yönünde özel bir düzenleme yapılmıştır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede hüküm tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı kanun kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir kanun değil bir müesseseyle ilgili düzenlemelerin yer aldığı kanunlar birlikte değerlendirilecektir.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarihli ve 162-173 sayılı kararında belirtildiği üzere, sonradan yürürlüğe giren kanunun, suçun unsurlarını değiştirmesi, suça etkili hâlleri yeniden düzenlemesi, ceza miktarlarını öncekinden farklı alt ve üst sınırlar arasında belirlemesi gibi durumlarda, kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bakımından doğuracağı sonucun bir mahkeme kararı ile saptanması gerekir. Bu durumda “mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması” veya kısaca “uyarlama yargılaması” denilebilecek bir yargılama faaliyetine ihtiyaç vardır. Her yargılama faaliyeti gibi bu da bir davanın varlığını gerektirir.
Bu yargılama gerçekleştirilirken, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılması, kanıt toplanması veya takdir hakkının öncekinden farklı biçimde ve kanunda öngörülen alt sınırın üzerinde ceza tayin edilerek kullanılması söz konusu ise ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki kanun ile doğmuşsa, kanun koyucunun “derhal uygulanabilirlik” kavramıyla amaçladığının dışında kalan bu gibi hâllerde yargılamanın duruşmalı yapılması zorunludur. Bunun dışındaki hâllerde ise evrak üzerinde inceleme yapılarak karar vermek olanaklı hâle gelebilecektir.
Ancak duruşma açılarak yargılama yapılsa da, bu yargılama, sonraki kanunun lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü talî bir yargılama olup uyarlama yargılamasında önceki karar dışına çıkılamayacak, kesinleşen karardaki suça konu sabit eyleme uygulanma olanağı bulunan yeni kanundaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra yeni kanunun lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecektir.
Uyarlama yargılaması, ister 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesine, isterse 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesine göre yapılsın, yargılama sonucunda verilen karar esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir karar niteliğindedir. Uyarlama yargılamasının 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesi uyarınca yapıldığı hâllerde verilen karar aynı Kanun'un 101. maddesi uyarınca itiraz yasa yoluna; 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesine göre yapıldığı hâllerde ise, bu Kanun'da açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle genel hükümler uygulanmak suretiyle temyiz yasa yoluna tabi olacaktır. 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesinin uygulandığı hâllerde hükmün temyiz yasa yoluna tabi olması, verilen kararın infaza ilişkin bir karar olma niteliğini değiştirmeyecektir.
Bu belirlemeler ışığında, infaza ilişkin olan bu kararın kazanılmış hak kavramına konu olup olamayacağı sorununa gelince;
5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “aleyhe değiştirmeme yasağı” 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326. maddesinin son fıkrasında; “Hüküm yalnız hükümlü tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” biçiminde düzenlenmiş, ceza usul hukukumuzda kazanılmış hakkı düzenleyen başka bir hükme yer verilmemiştir.
Görüldüğü üzere, anılan maddede aleyhe sonucu değiştirmeme ilkesi “hükümlüler” yönünden kabul edilmiştir. hükümlü, hakkında henüz kesinleşmiş bir hüküm bulunmayan kişidir. Halbuki uyarlama yargılaması, hakkında kesinleşmiş ve infaz yeteneği bulunan bir hüküm verilmiş kişiler için söz konusudur. Bu nedenle uyarlama yargılamasında kazanılmış hak sadece kesinleşen ceza miktarıyla sınırlı olup hükümlüler hakkında aleyhe sonucu değiştirmeme ya da uygulamadaki adıyla kazanılmış hak ilkesinin uygulanması yasal düzenlemeler karşısında mümkün görünmemektedir.
Nitekim, ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 23.09.2003 tarihli, 160-216 sayılı ve 08.10.2002 tarihli, 179-354 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere yerleşmiş uygulamada, infaza ilişkin verilen kararların, “aleyhe sonucu değiştirmeme” ya da “kazanılmış hak” ilkesine konu olamayacağı kabul edilmektedir.
Açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Hükümlü ...’ın, 25.09.2003 tarihinde gece saat 23.00 sıralarında, mağdura ait iki adet büronun bulunduğu İlikler Ertarman İşhanı’na hırsızlık amacıyla geldiği, binanın birinci katındaki kapı ve pencereler üzerine monte edilmiş bulunan demir parmaklıklar yardımıyla doğal gaz borusuna tırmandığı ve şahsi çevikliği sayesinde ikinci katın balkonuna atlayıp merdiven boşluğuna geçtiği, buradan mağdura ait 11 ve 12 numaralı büroların bulunduğu ikinci katın koridoruna girdiği, önce 12 numaralı büronun sağlam ve muhkem nitelikteki kapısını kırarak içeriye girip dolapta bulduğu çantayı ve kamerayı çaldığı, burada bulunan çelik kasayı açmaya çalıştığı ancak açamadığı; daha sonra 11 numaralı büronun da sağlam ve muhkem nitelikteki kapısını kırarak içeriye girip masa çekmecelerini karıştırdığı, çekmecelerden birinde çelik kasa anahtarı bulduğu, buradan da iki adet çanta ve bir adet masa üstü saati çaldığı, haksız yere elinde bulundurduğu bu anahtar ile 12 numaralı büroya geri döndüğü, denediğinde anahtarın çelik kasayı açması üzerine kasa içerisinde bulunan 8500.000.000 TL’yi (8.500 YTL) de çalarak iş hanından ayrıldığı olayda;
Hükümlünün eyleminin 765 sayılı TCK'nın 493/1-2-son, 522 (pek fahiş) 81/1-2 maddelerinde yazılı bulunan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu kapsamında yapılan değerlendirmede ise, eylemin, uyarlama kararının verildiği tarihte yürürlükte bulunan hâliyle 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasını gerektiren 5237 sayılı TCK’nın 142/2-d maddesine uyduğu; suçun, gece vakti işlenmesi nedeniyle aynı Kanun’un 143. maddesi gereğince ceza artırımına gidileceği, ayrıca eylemin nitelikli hırsızlık suçunun yanı sıra 5237 sayılı TCK'nın 116/2-4 maddelerinde düzenlenen gece vakti iş yeri dokunulmazlığının ihlâli ve 151/1. maddesinde düzenlenen mala zarar vermek suçlarını oluşturduğu, hükümlü hakkında aynı Kanun'un 53. maddesinde yazılı olan hak yoksunluklarına da karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla,
5237 sayılı TCK’ya göre suça konu eşyanın değerinin fahiş olmasının ayrıca bir artırım maddesi olarak öngörülmediği, bununla birlikte, 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinde “suçun konusunun önem ve değeri” şeklindeki ölçüt göz önünde bulundurularak eşyanın değerinin fahiş olmasının temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulabileceği, diğer taraftan, gece vakti iş yeri dokunulmazlığının ihlâli suçunun ilk uyarlama yargılamasının görüldüğü tarih itibarıyla uzlaşma kapsamında kaldığı ve mağdurun 14.01.2016 tarihli oturumda uzlaşmak istediğini beyan ettiği hususları da dikkate alınarak,
Mağdurun şikâyetten vazgeçmesi üzerine hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK’nın 151/1. maddesine uyan mala zarar verme suçu bakımından kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 142/2-d, 143 ve 53. maddeleri ile uzlaştırma işlemlerinin sağlanamaması hâlinde aynı Kanun’un 116/2-4 ve 53. maddelerinin uygulanması sonucu her iki suç yönünden ulaşılacak ceza toplamının, Yerel Mahkemenin yanılgılı uygulaması ve kazanılmış hakkın gözetilmesi sonucu kesinleşen ve infazı gereken 3 yıl 6 ay 11 gün hapis cezasından daha lehe olup olmadığı yönünde ayrı ayrı uygulama yapılıp sonuç cezaların açıkça gösterilmesi gerekirken hükümlünün lehine olan kanunun tespitine yönelik usulüne uygun bir karşılaştırmanın yapılmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, isabetli bulunmayan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- ... 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.01.2017 tarihli ve 861-32 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, hükümlünün lehine olan kanunun tespitine yönelik usulüne uygun bir karşılaştırma yapılmaması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- 17.05.2004 tarihli ilk hükümdeki ceza süresini aşmamak koşuluyla infaz aşamasında verilen uyarlama kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.10.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.