"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2012/71821
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza (CMK'nın mülga 250. maddesi ile yetkili ve görevli)
SAYISI : 137-329
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında sanık ...’un silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Ankara (Kapatılan) 11. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK’nın mülga 250. maddesiyle görevli) verilen 29.12.2011 tarihli ve 137-329 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 21.09.2017 tarih ve 2056-5023 sayı ile; "...sanığın evinde ve işyerinde yapılan aramalarda elde edildiği iddia olunan tüm dijital medyalarla ilgili olarak arama mahallinde imaj alınmadan, ilgilisine de bir kopyası verilmeden ve kanuna uygun gerekçesi de tutanağa yazılmadan el konulması nedeniyle CMK'nın 134. maddesi hükmüne ve hukuka uygun yöntemlerle elde edildiklerinin kabul edilemeyeceği gibi tek başına mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı gözetilerek; sanık hakkındaki diğer deliller tartışılıp sanığa atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 14.12.2017 tarih ve 71821 sayı ile; "... CMK’nın 134. maddesi ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 17. maddesinde sayılan yazılımlardan donanımlardan olmaması, bilgisayar donanımı olarak kabul edilmelerinin mümkün bulunmaması, CMK’nınn 134. maddesi anlamında arama ve el koyma usulüne tabi olmadıkları, genel usule tabi olmaları karşısında, somut olayda yapılan arama ve el koyma işlemlerinin de usule uygun olduğu, usulüne uygun el konmuş CD'lerin delil niteliğini kaybetmeyeceği, her iki CD ve iletişim tespit tespit tutanakları içeriği itibariyle, CD içeriklerinin örgütün suç teşkil eden faaliyetlerinin delili niteliğindeki görüntülerin örgüt dışına sızdırılması mümkün görülmediğinden, sanığa atılı suçun sabit olduğu" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 08.02.2018 tarih ve 4071-212 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat kararlarının Özel Dairece onanmasına karar verildiği anlaşıldığından itirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın evi ve iş yerinde ele geçirilen CD’lerin Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134.maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin ve bu bağlamda sanığa atılı suçun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Hizbullah/İlim terör örgütünün stratejisini değiştirerek 2003 yılında “açık tebliğ, gizli cemaat” anlayışı ile toparlanma sürecine girdiği, merkezi Diyarbakır’da bulunup birçok ilde şubesi bulunan Mustazaf-Der Derneği çatısı altında legal faaliyetlere yoğunluk verilerek örgütlenme ve taban oluşturma çalışmalarının yapıldığının tespit edildiği, bu kapsamda Ankara ve çevresinde faaliyet gösteren, örgüte özgeçmiş raporu veren, bir kısım doküman ve geçmiş tarihlerde yakalanan örgüt mensuplarının ifadelerinde isim ve faaliyetleri geçen örgüt mensuplarına yönelik başlatılan soruşturmada,
Mustazaf-Der’in (İnsan Hakları ve Mustazaflar ile Dayanışma Derneği) Genel Merkezinin Diyarbakır’da olduğu, Adana, Bingöl, Gaziantep, Konya, Mardin, Siirt, Şanlıurfa, Van, İstanbul, Osmaniye, ..., Bursa, Mersin, Şimak, İzmir, Hakkari ve Adıyaman gibi 17 ilde şube ve temsilciliklerinin bulunduğu, söz konusu demeğin 557 üyesi hakkında yapılan arşiv araştırmasında; 169 üyesinin geçmiş yıllarda Hizbullah/İlim terör örgütü mensubu olmak suçundan işlem yapıldığının tespit edildiği,
Umut-Der Muhtaçlar ile Dayanışma Derneği Genel Merkezinin Batman'da olduğu, diğer illerde şubesinin bulunmadığı, söz konusu derneğin 25 üyesi hakkında yapılan araştırmada, 16 üyesinin geçmiş yıllarda Hizbullah/İlim terör örgütü olmak suçundan haklarında adli işlem yapıldığı, ayrıca İnzar Dergisi sahibi ve yazı işleri müdürü olarak dergide ismi belirtilen M. Zeki Ergin’in, Doğru Haber Gazetesi'nde “Abbas Filistin Halkının Temsilcisi Olamaz” başlıklı yazıyı yazdığı, İnzar Dergisi’nin arka kapağında Doğru Haber Gazetesinin reklamının bulunduğu, legal olarak faaliyet gösteren İnzar Dergisi ile yeni faaliyete geçen Doğru Haber Gazetesi’nin birlikte faaliyet yürüttükleri, aynı yazarların iki tarafta da yazı yazdıkları, İnzar Dergisi'nin sahibi ve yazı işleri müdürünün Doğru Haber Gazetesi'nde de yazı yazdığı ve bu iki yayının birbiri ile ilişkili olduğu,
Sanık ...’un 01.05.2008 tarihinde saat 11.39’da 0 312 276 48 94 hattı kullanan ... isimli şahsa, Doğru Haber isimli gazeteyi sorup, “Haftada iki tane satarsanız hiç olmazsa katkın olur” şeklinde görüşmesinin bulunduğu,
Sanık ...’un 21.12.2007 tarihinde saat 17.53’te inceleme dışı sanık ... İmir ile yaptığı görüşmede inceleme dışı sanık ... İmir’e “Kaç kişilik yemek yapalım?” diye sorduğunda, inceleme dışı sanığın yedi kişi kendilerinin geleceğini, yedi kişi de "onlardan" diyerek on dört kişinin yemeğe geleceğinden bahsettiği,
02.03.2008 tarihinde saat 13.31’de inceleme dışı sanık ... ile sanık ... arasında yapılan görüşmede akşam bir yere gitmek amacıyla saat 19.00 gibi buluşma ayarladıkları, iki şahıs arasında yapılan görüşme sonrası sanık ...’un, hoca olarak ...’ı götürdüğü,
07.03.2008 tarihinde saat 17.35’de sanık ...'un, .... isimli şahıs ile yaptığı telefon görüşmesinde Pazar günü gelmesini isteyerek “Hani o iş için görüşecektin ya" dediği,
11.03.2008 günü saat 20.41.52 sıralarında ... ile ... arasında geçen görüşmede sohbetlerinin olduğu belirtilmiş, 13.03.2008 tarihinde saat 21.29.02 sıralarında inceleme dışı sanıklar ... ile ... arasında yapılan görüşmede pazar gecesi saat 19.30’dan 24.00’a kadar misafirlerin geleceği belirtilerek “....abi ile onlar" diyerek başkalarını da kastettiği,
16.03.2008 tarihinde saat 18.40.11 sıralarında sanık ... ile inceleme dışı sanık ... arasında yapılan görüşmede daha önceden planladıkları program gereği buluşmak için yola çıktıkları sanık ...'in ise saat 19.30’da "sizi alacaktım" şeklinde konuştuktan sonra sanığın aynı gün saat 18.43.10 sıralarında inceleme dışı sanık ... ile aynı konu ile ilgili görüştükleri anlaşılmış, ayrıca bir boyacı ile komşusunu da çağırmak istediklerini belirttikleri, yine aynı tarihte saat 18.28 sıralarında sanık ..., ... ile yaptığı görüşmede buluşmak amacıyla saat 19.20'de yol kenarında olmasını istediği,
Yapılacak toplantı için 16.03.2008 tarihinde saat 18.55 sıralarında sanık ... inceleme dışı sanık ... ile yaptığı görüşmede Meşrutiyet caddesi üzerinde buluşmk için konuştukları, toplantıların gerçekleşebilmesi için sanık ...'in bütün arkadaşları ile irtibat kurarak toplantılara gelmelerini sağladığı, çoğunu kendi aracıyla alarak toplantılara götürdüğü, hoca olarak da inceleme dışı sanık ...'ın götürüldüğü,
13.03.2008 tarihinde saat 16.34.27 sıralarında sanık ... ile inceleme dışı sanık ...'ın bir hasta ziyaretine gitmek için plan yaptıkları, bu planda inceleme dışı sanık ...'ın "yine Pazar günü akşam gidelim ya" dediği ancak pazartesi ziyaret etmek için program yaptıkları, programın pazartesiye kaydırılma sebebinin pazar günü saat 19.30 ile 24.00 arasında yapılacak olan toplantı olduğu,
17.03.2008 tarihinde saat 17.30 sıralarında inceleme dışı sanıklar ... ile ...'ın, Turgut Özal Bulvarı, Ufuk Üniversitesi Hastanesinin önündeki otobüs durağında (ANAP Genel Merkezi karşısı) buluştukları, saat 18.10 sıralarında sanık ...’un kullanmış olduğu Fiat Doblo marka araç ile içerisinde inceleme dışı sanıklar ..., ... ve Mahkum Çağırma'nın da olduğu, araca durakta bekleyen inceleme dışı sanıklar ... ile ...'in de binerek Haymana istikametine gittikleri,
Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/6696 sayılı gizli izleme kararına istinaden 02.05.2008 tarihinde yapılan ve örgütsel olduğu değerlendirilen toplantı sonrası toplantıya gelen iki kişinin geceyi sanık ...'un ikametinde geçirdikten sonra 03.05.2008 tarihinde saat 11.00 sıralarında sanık ... ile yanındaki iki kişinin ikametten çıkarak sanığa ait olan .....plakalı beyaz renkli Fiat Doblo marka oto araca bindikleri, Sincan İstasyon caddesinde bu iki şahısın indiği, bu şahısların dolmuşa binerek Ankara Şehirlerarası Terminal İstasyonunda indikleri, burada saat 12.30 sıralarında otobüs ile Antalya iline gittikleri,
03.05.2008 tarihinde, saat 11.00 sıralarında sanık ...’un yanında görüntülenen ve X-1 ile belirtilen şahsın İstanbul Mustazaf-Der Başkanı ... olduğu, X-2 olarak belirtilen kişinin Molla Nizam-Molla Zahid-İrfan Hoca kod isimli Nizamettin Yalçın olduğu,
05.11.2008 tarihinde, sanık ...’un Ankara ili, Sincan ilçesi, Mareşal Çakmak Mahallesi, Güzergah ...sayılı ikâmetinde bulunan...Market isimli iş yerinde yapılan aramada 1'den 31'e kadar numaralandırılmış CD'ler ele geçtiğine dair tutanak mevcut olup, ele geçen CD'ler üzerinde inceleme yapılmış ise de imajlarının alınmadığı ve yedekleme yapılmadığı görülmüştür.
Sanık ... aşamalarda atılı suçlamarı kabul etmediğini, terör örgütü ile ilişkilendirildiği belirtilen dergi ve gazetelerin yasal izinle basıldığını, dergilerin aylık çıktığını ve bu dergilerde yasadışı bölümler ile şiddet içeren bölümlerin bulunmadığını, telefon görüşmelerinde hakkındaki iddiayı destekleyen suç teşkil eden hiçbir bölümün bulunmadığını, sosyal ilişkilerinin, hasta ziyaretlerinin, pikniğin delil olarak değerlendirildiğini, 2000 yılında İstanbul'da yapılan operasyonla ilgili adı geçen kişilerden sadece Veysel Han'ı eşinin dayısının oğlu olduğundan tanıdığını, diğerlerini tanımadığını, marketin kendisi ile ilgisi olmadığı gibi kırtasiyedeki bilgisayarı da kimi zaman öğrencilerin ödev hazırlama veya ticari amaçlı kullandıklarını bunun da aleyhine değerlendirilemeyeceğini, inceleme dışı sanık ...'in mahalleden komşusu olduğunu, inceleme dışı sanık ... ile 2008 yılının başlarında kitaplarından ötürü tanıştığını, inceleme dışı sanık ...'in hemşehrisi olduğunu, ara sıra harçlığını çıkarmak için yanında çalıştığını, diğer sanıkları da sima olarak tanıdığını, Doğru Haber Gazetesinin 25.07.2008 tarihinde bir nüshasının ücretsiz olarak dağıtılmasını kendisinin gerçekleştirmediğini, yardımcı da olmadığını, aramada ele geçirilen CD'nin tüm sanıklara sorulduğunu, kendisinin bu CD'yi kabul etmediğini savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından sözedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arzeden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silahlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, örgütün faaliyetleri doğrultusunda işlenen suçlardan da ayrıca sorumluluk esası kabul edilmiş, yardım etme eylemleri de yaptırım açısından örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.
Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişilerin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı hüküm altına alınırken, örgüte yardım sayılan eylemlerin nitelik bakımından örgüt üyeliğine denk sorumluluğu gerektirdiği kabul edilmiştir. Buna göre, örgüt üyesi olmaksızın, bilerek ve isteyerek örgütün bir iş, görev ya da hizmetinin yerine getirilmesi eylemi örgüt üyeliği olarak cezalandırılmakta iken; TCK'nın 220. maddesinin 7. fıkrasında 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, yapılan yardımın niteliğine göre cezanın üçte birine kadar indirilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Silahlı terör örgütüne yardım fiilinin oluşması için, failin örgüt üyeleriyle önceden bir anlaşma yapması veya yapılan planlara dahil olması zorunlu değildir. Yardım fiilinin örgüt üyelerinin tamamına veya üyelerden birine yapılması arasında bir fark bulunmamaktadır. Fakat, örgütün amacı ve kollektif faaliyetleri bilinerek ve istenerek yardım edilmesi zorunludur (... Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 8934). Yardım edenler zamanlarının büyük bir bölümünü örgüte hasretmiş kişiler olmayıp kendi hayatlarının akışı içerisinde bazen örgüte ait işleri kabul eden şahıslardır.
Bir suçun işlendiği iddiasıyla başlatılan soruşturma kapsamında, dijital veri ve delil elde etmek amacıyla bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüğünde, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütüklerinde ve çıkarılabilir donanımlarda arama yapılması gerekebilir. Bu konuda uygulanacak iki kural vardır. Birisi CMK'nın 134. maddesi, diğeri de 27.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hâl kapsamında çıkartılan 667 ve 668 sayılı KHK'larla Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü, beşinci, altınca ve yedinci bölümde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın, toplu yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda uygulanabilecek 668 sayılı KHK'nın 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendidir. Bu düzenleme, 6755 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum Ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde aynen yer almıştır. Bu sebeple bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda CMK'nın 134 ve 6755 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendi birlikte uygulanacaktır. Bu uygulama sırasında 6755 sayılı Kanun'un "Soruşturma ve kovuşturma işlemleri" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlar yönünden öncelik aynı Kanun'un 3/1-j maddesi olacak, burada hüküm bulunmayan hâlde CMK'nın 134. maddesine göre hareket edilecektir. Olağanüstü hâl kaldırıldığı anda bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda öngörülen istisnai tedbirin uygulaması son bulacaktır. Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134'üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu koruma tedbiri, CMK'nın 116 ve 123. maddelerinde düzenlenen arama ve el koyma koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. Buna göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere el konulabilir. CMK'nın 134. maddesindeki "bilgisayar kütükleri ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil; CD, DVD, flash disk, disket, harddisk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlarda dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma" kenar başlıklı 17. maddesinde el koyma sırasında zorunlu kılınan yedekleme işleminin, "bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlar hakkında da" uygulanmasının dayanağı budur.
10 Kasım 2010 tarihinde Türkiye tarafından imzalanan, 22.04.2014 tarihinde ve 6533 sayılı "Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi" adı ile onaylanıp 02.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasa'nın 90. maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası olarak kabul edilen Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi'nde bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüklerinde, bilgisayar ağları ve verilerin saklandığı depolarda ve uzak bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirlerinin uygulanabileceği kabul edilmiştir. Bilgisayar kütükleri (computer files) yalnızca kullanıcının kendi bilgisayarında yer alan bir bilgisayar programı aracılığıyla kullanılabilen, verilerin saklandığı depolama araçlarıyla sınırlı değildir. Bunun yanında bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen gerek kullanıcıya ait gerekse kullanıcıya ait olmayıp ancak ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarına ulaşabilmek mümkündür. CMK'nın 134/1. maddesinde "şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde" arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, söz konusu maddede arama ve kopyalama işlemlerinin yapılacağı araçların şüpheliye ait olmasını aramamış, şüphelinin fiilen bu araçları kullanıyor olmasını yeterli görmüştür. Maddede özellikle "şüphelinin kullandığı" ifadesine yer verilmiştir; zira üzerinde arama ve kopyalama işlemi yapılacak bilişim sisteminin şüpheliye ait olması gerekmez. Şüphelinin maliki olduğu, kiraladığı, ödünç aldığı ya da ortak kullanıma açık bir bilgisayarı eylemini gerçekleştirirken kullanması bu tedbirin uygulanması için yeterlidir. Ancak delile ulaşmak için sadece failin kullandığı bilişim sisteminde arama yapılması yeterli değildir. Bilgisayarlarda, bilgisayar programları, bilgisayar kütükleri veya diğer araçlarda yapılacak aramanın konusu "elektronik veri"dir. Bu araçlarda arama işleminde amaç suçla bağlantılı her türlü elektronik veriye ulaşmaktır. Bu kapsamda bilgisayardaki mevcut klasördeki dokümanların tümü taranabilir. Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK'nın 135. maddesine göre değil, CMK'nın 134. maddesine göre yapılabilir. Zira CMK'nın 135. maddesinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır. CMK'nın 135. maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe dönük olarak değil geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında CMK'nın 134. maddesindeki koruma tedbiri kapsamında arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK'nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisine e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp CMK'nın 134. maddesi kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. Kriptolu haberleşme sonucunda silinmiş mesajların gerek bilgisayarda gerekse sistem üzerinde ele geçirilmesi de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetimi kapsamında olmayıp bu gibi hâllerde CMK'nın 134. maddesinde düzenlenen bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri söz konusu olabilir.
B. Somut olayda hukuki nitelendirme;
Hizbullah silahlı terör örgütünün stratejisini değiştirerek 2003 yılında “açık tebliğ, gizli cemaat” anlayışı ile toparlanma sürecine girdiğinin iddia edilip merkezi Diyarbakır’da bulunup birçok ilde şubesi bulunan Mustazaf-Der Derneği çatısı altında legal faaliyetlere yoğunluk verilerek örgütlenme ve taban oluşturma çalışmalarının yapıldığına dair istihbarı bilgi doğrultusunda yapılan soruşturmada; tespit edildiği, bu kapsamda Ankara ve çevresinde faaliyet gösteren, örgüte sanık ... ve inceleme dışı sanıklar hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.12.2007 tarihli ve 2007/6696 değişik iş sayılı kararı ile iletişim tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı alındığı, yapılan tespitlerde Hizbullah Terör örgütüne yönelik gerçekleştirilen operasyonların bir kısım sanıklar tarafından takip edildiği, sanık ... ve inceleme dışı sanıkların Mustazaf-Der ve Umut-Der’in organize ettiği faaliyetlere destek verdikleri, İnzar Dergisi ve Doğru Haber Gazetesi ile irtibatlı oldukları, aralarında piknik ve halı saha maçı şeklinde sosyal aktiviteler düzenledikleri, sanık ...’un evi ve iş yerinde yapılan aramalarda örgütle ilişkili olduğu değerlendirilen çok sayıda yayının ele geçirildiği, ayrıca ele geçirilen ve içeriğinde Hizbullah terör örgütü mensuplarının geçmişteki faaliyetlerine ilişkin görüntü olduğu tespit edilen CD’lerin ele geçirildiği, bu CD içerikleri belirleyici delil olarak kabul edilerek sanığın örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de;
CMK'nın 134. maddesindeki "bilgisayar kütükleri" ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil; CD, DVD, flash disk, disket, harddisk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlarda dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma" kenar başlıklı 17. maddesinde el koyma sırasında zorunlu kılınan yedekleme işleminin, "bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlar hakkında" uygulanmasının dayanağının da bu düzenlemeler olduğu anlaşılmakla, sanığın kendisine ait olmadığını savunduğu CD’lerin bilgisayar kütüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden imajları alınmadan içeriklerinin belirleyici delil olarak kabul edilmesinin 5271 sayılı CMK'nın 134. maddesinde düzenlenen usule aykırı olduğuna karar verilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın evi ve iş yerinde ele geçirilen CD’lerin Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği düşünceleriyle karşı oy kullanmıştır.
Ulaşılan bu sonuç karşısında Özel Dairece bir değerlendirme yapılmaması ve diğer delillere göre belirleme yapılmasının belirtilmesi sebebiyle sanığa atılı suçun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından bir inceleme yapılmamıştır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.