"İçtihat Metni"
İTİRAZ
HÜKÜMLÜ
İtirazname No : 2015/74963
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI : 285-306
I. HUKUKİ SÜREÇ
Sanığın, 06.02.2009, 08.02.2009 ve 14.02.2009 tarihli eylemler bakımından silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53, ve 63. maddeleri uyarınca ayrı ayrı üç kez 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına hak yoksunluğuna ve mahsuba, 18.01.2009, 18.02.2009, 20.03.2009 ve 06.04.2009 tarihli eylemlere ilişkin silahlı terör örgütünün propagandasını yapma ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beratine ilişkin Diyarbakır (Kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK’nın mülga 250. maddesi ile yetkili ve görevli) verilen 25.02.2010 tarihli ve 402-82 sayılı hükmün, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.07.2014 tarih ve 9642-8154 sayı ile; "…
1- 14.02.2009 tarihli eylem bakımından 2911 sayılı Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan 33/b maddesi ile suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 32/1. maddesine uygun suçu işlediği yolunda yeterli delil bulunan sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyeti yerine yazılı gerekçe ile beraatına karar verilmesi,
2- Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçlarından kurulan hükümlere ilişkin olarak yüklenen suçların tarihleri, işlenme yöntemleri ve temel şekilleri itibariyle gerektirdiği cezaların sürelerine göre; hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı ve anılan maddenin birinci fıkrasının "b" bendinde yer alan ‘kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir’ şeklindeki düzenleme karşısında; sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda dosyanın devredildiği Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesince 05.12.2014 tarih ve 285-306 sayı ile sanık hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçlarından açılan kamu davalarının 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki Kanun'un geçici 1/b maddesi uyarınca kovuşturmalarının ertelenmesine, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 3713 sayılı Kanun’un 2/2. maddesi ile TCK’nın 314/3 ve 220/6. maddeleri yolmasıyla TCK'nın 314/2, 220/6, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin verilen hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 12.12.2017 tarih, 2197-5637 sayı ve oy çokluğu ile onanmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi ...; ... sanık hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen terör örgütünün propagandası ve 2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesine muhalefet suçlarının örgüt adına işlenmiş oldukları kabul edilerek, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan TCK'nın 314/3, 226/6 delaleti ile 314/2. maddesi gereğince verilen mahkûmiyet hükmü Dairemizce oy çokluğu ile onanmıştır. Oysa, sanığın örgüt adına işlediği kabul edilen 3713 sayılı Kanun'un 7/2. maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanun'un 32/1. maddesine muhalefet suçları ilk derece mahkemesi tarafından 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesi kapsamında “sair düşünce açıklaması” olarak kabul edilmiş ve bu suçlar yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Hal böyle iken, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen söz konusu suçların terör örgütü adına işlenmiş kaynak suç kabul etmek mümkün değildir. Çünkü ortada bir mahkumiyet kararı yok yani suç işlediği tespit edilen bir kişi yoktur.
Çoğunluk ile görüş farklılığımız kanuni düzenlemenin öngörülebilirlik, hakkın özüne dokunma ve uygulanışın yorumlamasına ilişkin olmak üzere üç noktada toplanmaktadır;
1-Hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen yani suç işlediği bir mahkûmiyet hükmü ile tespit edilmemiş olan kişinin örgüt adına suç işlediği kabul edilebilir mi?
- Örgüt adına işlendiği kabul edilen suçlar yönünden 6532 sayılı Kanun'un geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş iken, söz konusu suçların terör örgütü adına işlendiğini ve hatta söz konusu suçların işlendiğini kabul etmek mümkün değildir.
Türk Ceza Kanunu’nun 220/6. maddesinde yer alan 'örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi' olarak tarif edilen suç işleyen kişi kimdir? Hukukumuzda ve insan haklarına saygılı tüm hukuk sistemlerinde bu kişi, hakkında mahkûmiyet hükmü verilen kişidir. Dolayısıyla, beraatine hükmolunan ya da hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişiyi suç işleyen kişi olarak kabul edemeyiz. Bu hususta, öğretide de 'Madde 220/6’nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemeler suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır', 'Sanığın TCK'nın 220/6. maddesi hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir', 'Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır' denilmektedir (Mikael Lyngbo, Prof. Dr. Feridun Yenisey, Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç. Dr. Kemal Şahin, 'Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü', Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Ortak Projesi, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, 2014, s. 157 vd).
Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtayın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK'nın 223.maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde kabul edilmiştir.
Kovuşturmanın ertelenmesi kararı her şeyden önce bir hüküm değildir. Zira, CMK’nın duruşmanın sona ermesi ve hüküm başlıklı 223/1 maddesinde '...duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı hükümdür' madde düzenlemesinde görüldüğü gibi kovuşturmanın ertelenmesi kararı bir hüküm değildir. Bu nedenle de bir suçun işlendiğini ve suç işleyen kişinin tespitini kanıtlayan belge olarak kabulü mümkün değildir.
Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşamasına uğraması beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkûmiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir.
Yapılan bu açıklamalardan sonra, eldeki davada oluğu gibi örgüt adına işlediği suç hukuken tespit edilememiş olan kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabul edilip edilemeyeceğinin kanuni düzenlemeler, yargısal kararlar ve öğretideki görüşler çerçevesinde incelenmesinde yarar görmekteyiz.
Dosyadaki uyuşmazlığın esasını oluşturan ve 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 'Dava ve cezaların ertelenmesi' başlıklı geçici 1’inci maddesine göre;
'(1) 31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
Karar verilir.
2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.
5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.
8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz'
Söz konusu maddenin gerekçesinde de; 'Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur. Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanun'un Geçici 1’inci maddesinde yer alan düzenleme ile 31 Aralık 2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine ve kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun; 1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması, 2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilmiş bulunması, 3- Adli para ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Söz konusu maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç işlememesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi durumda ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.
Mahkemeler tarafından bu kanun yürürlüğe girdikten sonra tensip ile bile 6352 sayılı Yasa'nın geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiği veya devam eden yargılamalarda bu suçlardan kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği, deneme süresi olarak tespit edilen 3 yıllık süre içerisinde şüphelinin herhangi bir suç işlemesi halinde dava dosyası yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda beraat kararı veya düşme kararı verildiği takdirde ortada örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak kabul edilen suç kalmayacağından örgüt adına suç işleme suçunun da dayanağı kalmayacaktır.
Peki bu durumda yapılması gereken nedir ?
Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtayın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanunu'nun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde karar olarak kabul edilmiştir.
Bu durumda terör örgütü adına suç işleme suçunun kaynağı kabul edilen suçun işlendiğinin mahkeme kararı ile tespiti zorunlu olduğundan, örgüt adına suç işleme suçunun yargılamasının bu husus bekletici sorun yapılarak yani bu suç hakkında da durma kararı verilerek kaynak suçtan mahkumiyet kararı verildiği takdirde bu suçta da mahkumiyet verilmesi hukuken zorunlu olan bir durumdur. Yani kaynak suç yokken bu suçun varlığını kabul ederek örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmesi mümkün değildir. Ayrıca kaynak suçtan beraat etme veya düşme durumunda da örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilemeyeceği aşikardır. Nitekim;
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki 'yasayla öngörülen' kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times- Birleşik Krallık no:6538/74, 26/4/1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir.
-Ulaşılabilir,
-Öngörülebilir... olması gerekir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi A. Tamer Akçam- Türkiye (TCK m. 301), No:27520/07, 25/10/2011,....ve diğerleri- Türkiye(Internet), No:48226/10, 1/12/2015 tarihli kararlarında yasaların öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı sonucuna ulaşarak ihlal kararları vermiştir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma hakkını kullandığı sırada bu kanuna aykırı davranması nedeniyle failin ayrıca 'örgüt adına suç işleme' suçundan cezalandırılması sonucunu doğuran bu düzenleme AİHM kararlarında sıkça vurgulanan ve üzerinde durulan kanunun öngörülebilirlik ilkesine açıkça aykırılık taşıması nedeniyle sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir (Sunday-Times, Birleşik Krallık, No: 6538/74).
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşamasına uğraması, düşme ve beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir.
- Ayrıca Terör örgütü propagandası yapmak suçunun örgüt adına işlenen suç olarak kabul edilerek sanık hakkında TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddeleri delaleti ile 314/2. maddesi gereğince cezalandırılmasının yasal olarak mümkün olmadığı zira, 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Yasa'nın 8. maddesi ile 3713 sayılı Terör ile Mücadele Kanunu'nun 7'nci maddesine 4. fıkra eklenmiş ve bazı fiiller TCK 220/6. maddesi kapsamında çıkartılmıştır. Söz konusu fıkraya göre, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına işlenen 3713 sayılı Yasa'nın 28/1. maddesinde yer alan yasa dışı gösteri yürüyüşleri düzenlemek ve bunlara katılmak ile 7/2. maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işleyenler hakkında ayrıca TCK'nın 220/6. maddesinde tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez, hükmü gereğince terör örgütü propagandası yapmak suçu örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak kabul edilemez.
- Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanun'un 4’üncü maddesinde sayılan suçlardan olması gerekir mi?
Kanun koyucu terör amacıyla işlenen suçları tek tek katalog olarak saymıştır. Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin 3713 sayılı Yasa'nın 4. maddesinde sayılan suçlardan birini işlemesi gerekir.
Kanun koyucumuz 3713 sayılı Kanun'un ‘Terör amacıyla işlenilen suçlar’ başlıklı 4’üncü maddesinde; TCK'da düzenlenen adi suçların kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör amacıyla işlenen suç sayılacağını kabul edip, bu suçları katalog halinde tek tek saymasına rağmen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanunu’na muhalefet suçlarını bu maddede saymamıştır. Bununla birlikte, aynı kanunda düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluğa direnme, çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme (TCK. m.265), yürüyüş sırasında silah taşıma (6136 sayılı Kanun’a muhalefet), mala zarar verme (TCK. m.151, 152), izinsiz tehlikeli madde bulundurma (TCK. m.174) Genel Güvenliğin kasten tehlikeye sokulması (TCK m.170) eylemelerinin 'düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle' işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleşmiş olması toplantı ve gösteri yürüyüşünü sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğunu gerçeğini de değiştirmeyecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.09.2014 tarihli 2014/9-147-376 sayılı kararları).
Görüldüğü üzere 2911 sayılı Kanunu'nun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1 maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerçekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralları uygulanarak cezalandırılması gerektiğinde sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemelere ilişkin bölümün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu 11.07.2014 tarihli 2013/9-386-353, 16.09.2014 tarih 2014/9-96-375 sayılı kararı).
Silahlı örgütler açısından uygulanabilen bu hükmü düzenleyen kanun koyucunun amacının, örgütün organik yapısına katılmayan dışarıdan kişilerin, her ne şekilde olursa olsun, örgütün hayatta kalmasına veya güçlenmesine katkı sağlayacak biçimde örgüt adına suç işlemesini önlemek olduğu söylenebilir. Yine, bu hükmün düzenleniş amacının kamu barışını bozan suçlarla etkin mücadele etme gayesi olduğu da söylenebilir.
Kanun koyucu burada tercihini yaparak hangi suçların terör amacıyla işlenebilen suçlar olduğunu tek tek katalog halinde saymak suretiyle bunun dışında ki suç tiplerini bu kapsamda kabul etmemiştir. Zira kanun koyucu 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 3. maddesinde, Türk Ceza Kanunu'nun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 320. maddeleriyle 310. maddesinin 1. fıkrasında yazılan suçları doğrudan terör suçları olarak tanımlamıştır. Terör amacıyla işlenen suçları ise 4. maddede katalog halinde tek tek saymıştır. Kanuni sistematik gözönüne alındığında TCK'nın 314. maddesi, TCK'nın 220. maddesine göre daha özel bir düzenlemedir. TMK'nın 4. madde ise TCK'nın 314. maddesine göre daha özel düzenlemedir. Kanun koyucu TMK'nın 4. maddesinde katalog suç sistemini kabul ederek iradesini açıkça ortaya koymuştur. TCK'nın 2/3 maddesinde ki düzenlemede olduğu gibi 'kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz' hükmü de gözönüne alındığında TMK'nın 4. maddesinde sayılan suçlar dışındaki suçların terör amacıyla işlenen suç kategorisine sokulmadığı için bu suçların örgüt adına işlendiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilmesi mümkün değildir. Bunun dışında kanun koyucu 3713 sayılı Yasa'da yapılan değişiklerle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının bu düzenleme kapsamında olmadığı belirtmiştir. 3713 sayılı Yasada değişiklik yapan 5532 sayılı Yasa'nın gerekçesi üzerinden kamuoyunda suçların kapsamının geniş olduğu eleştirileri üzerine tasarının değiştirilmiş olması ve yasanın genel gerekçesi dikkate alındığında terör suçlarında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgütü üyesi olarak cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği, işlenen suçun örgütün amacı doğrusunda yaptığı çağrı sonucunda işlenmesi gerektiği, terör amacıyla işlenen suçlarda yasada tek tek sayıldığına göre bu sayılan suçların dışındaki suçların terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğini kabulünün mümkün olmadığı bu nedenle de terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenemeyecek bir suç işleyen failin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılması mümkün değildir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158).
Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı Yasa'da düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki Uluslar arası taahhütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu katalog suçlar arasında sayılmamıştır.
Dolayısıyla birincisi, TMK'nın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu kabul ederek ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilmesi 'suçta ve cezada kanunilik ilkesi'ne (kanunsuz suç ve ceza olmaz) aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda 'ulaşılabilir ve öngörülebilir' şekilde düzenlenmeyen TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması yoluna gidilemez. Üçüncüsü, şiddet eylemi tespit edilemeyen kişinin ihtara rağmen dağılmama eylemi, toplanma özgürlüğü hakkının özünü zedeleyip zedelemeyeceği kararlarının tartışılması gerekir.
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Işıkırık/Türkiye (Başvuru no: 41226/09), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 2. Dairesi 14/11/2017 tarihli Işıkırık/Türkiye kararı; ' Başvuranın TCK’nın 220/6. maddesi ve 314. maddesi uyarınca mahkûm edilmesi hususunda değerlendirme,
Müdahale bulunup bulunmadığı hakkında, somut davada Mahkeme, başvuranın bir cenaze törenine ve bir gösteriye katılmasından hareketle TCK’nın 220§6 maddesi ve 314§2 maddesi uyarınca yasa dışı bir örgüte üyelik suçundan mahkûm edilmesi nedeniyle, başvuranın toplanma özgürlüğü hakkının kullanımına bir müdahalede bulunulduğunu kanaatindedir.
Müdahalenin haklı olup olmadığı hakkında; Bir müdahale; eğer 'kanunla öngörülmüş' değilse, Sözleşme’nin 11/2 maddesinde ortaya konulan meşru amaçlardan biri ya da birkaçını gütmüyorsa ve bu amaçların gerçekleştirilmesi için 'demokratik bir toplumda gerekli' değilse 11. madde ihlal edilmiş olur. Mahkeme yerleşik içtihadına atıf yaparak, 'hukuka uygun' ve 'kanunla öngörülmüş' ifadelerinin yalnızca ihtilaf konusu tedbirin iç hukukta yasal bir dayanağının bulunmasını gerektirmediğini, aynı zamanda bu dayanağın kanun kavramının niteliklerini taşıması, yani ilgili kişiler için erişilebilir ve etkileri öngörülebilir olması gerektiğine atıf yaptığını hatırlatır (bk. De Tommaso/İtalya [BD], no. 43395/09, § 106, 23 Şubat 2017 ve bu kararda anılan Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve Diğerleri/Bosna-Hersek [BD], no. 17224/11, § 68, 27 Haziran 2017; ve Satakunnan Markkinapörssi Oy ve Satamedia Oy/Finlandiya [BD], no. 931/13, § 142, AİHM 2017 (alıntılar)). Buna ek olarak, yasal normların hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşması gerekmektedir (Örneğin bk. Association Ekin/Fransa, no. 39288/98, § 44, AİHM 2001‑VIII; Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, § 57, AİHM 2012; ve Cumhuriyet Vakfı ve Diğerleri/Türkiye, no. 28255/07, § 50, 8 Ekim 2013). Ayrıca, Mahkeme’ye göre 'kanun', yetkili mahkemelerin yorumladığı şekliyle yürürlükte olan hükümdür (bk. Leyla Şahin/Türkiye [BD], no. 44774/98, § 88, AİHM 2005‑XI).
Öngörülebilirlik, 'kanunla öngörülmüş' ifadesinin getirdiği gerekliliklerden biridir.
Mahkeme, öngörülebilirlik koşulunun, cezai sorumluluğun dayanağını oluşturan bir kuralın yalnızca yeterli netlikle ifade edilmesi değil, aynı zamanda, daha da önemli olarak, kamu mercilerinin keyfi müdahalelerine ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağlaması gerektiğini hatırlatır (bk. yukarıda § 57 ve 58). Ayrıca Mahkeme, dava konusu tedbir Sözleşme’yle korunan esas bir hakkın ihlalini teşkil ettiğinden, başvuran hakkındaki cezai hükmün Sözleşme’nin 11 § 2 maddesi kapsamında öngörülebilir olup olmadığı hususunu incelediğini vurgular.
Benzer şekilde, 314. madde tek başına uygulandığında, mahkemeler sanığın silahlı bir örgütün 'hiyerarşik yapısı' içerisinde suç işleyip işlemediğini değerlendirmektedir. Öte yandan, başvuranın davasında aynı madde 220 § 6 maddesine yollama yapılarak uygulandığında, kendisinin bir hiyerarşik düzen dâhilinde hareket edip etmeme durumu değerlendirme dışında kalmış; yalnızca PKK 'adına' hareket ettiği düşünüldüğünden bir silahlı örgüt üyesi olmaktan mahkûm edilmiştir. Özetle, başvuranın davasında görüldüğü üzere, TCK’nın 220 § 6 maddesi uyarınca hapis cezası biçimindeki ağır bir cezai müeyyidenin uygulanmasına yönelik potansiyel bir dayanak teşkil eden eylemler dizisi öyle geniştir ki; hükmün lafzı, bu hükmün yerel mahkemelerce kapsamlı biçimde yorumlanması da dâhil olmak üzere, kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlamamaktadır.
Önemli olan başka bir husus ise, Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamına giren eylemler nedeniyle başvuranın mahkûm edilmesi nedeniyle; başvuran, barışçıl bir gösterici ve PKK yapılanması dâhilinde suç işleyen bir şahıs sıfatları arasında herhangi bir ayrım kalmamıştır. Bir yasal normun böylesine kapsamlı bir şekilde yorumlanışı, yalnızca temel özgürlüklerin kullanılması ile yasadışı örgüt üyeliği durumlarının, üyeliğe dair herhangi bir somut delil bulunmaksızın denk tutulmasına yol açıyorsa, meşru gösterilemez. Mahkeme, terörle mücadelenin yol açtığı zorlukları hafife almamaktadır (bk. Incal/Türkiye, 9 Haziran 1998, § 58, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998‑IV; ve Döner ve Diğerleri/Türkiye, no. 29994/02, § 102, 7 Mart 2017). Ancak, Mahkeme’ye göre, başvuranın sırf kamuya açık bir toplantıya katılması ve orada görüşlerini ifade etmesi sebebiyle TCK’nın 220 § 6 ve 314. maddeleri uyarınca cezai olarak sorumlu tutulması, barışçıl toplanma özgürlüğü hakkının özünü ve dolayısıyla demokratik bir toplumun temellerini sarsmıştır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan Galstyan, § 117).
Mahkeme, somut olayda uygulandığı şekliyle TCK’nın 220 § 6 maddesinin, ifade ve toplanma özgürlüğü haklarının kullanılması üzerinde ciddi bir caydırıcı etki yaratmasının kaçınılmaz olduğu kanısındadır. Dahası, söz konusu hükmün uygulanması, yalnızca daha önce cezai olarak sorumlu bulunan kişileri Sözleşme’nin 10 ve 11. maddeleri ile korunan haklarını yeniden kullanmaktan caydırmakla kalmayacak, muhtemelen aynı zamanda toplumun diğer mensuplarını da gösterilere katılmaktan ve daha genel manada açıkça siyasi tartışmaya katılmaktan caydıracaktır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Huseynli ve Diğerleri/Azerbaycan, no. 67360/11 ve diğer 2 başvuru, § 99, 11 Şubat 2016; Süleyman Çelebi ve Diğerleri/Türkiye, no. 37273/10 ve 17 diğer başvuru, § 134, 24 Mayıs 2016; ve Kasparov ve Diğerleri/Rusya (no. 2), no. 51988/07, § 32, 13 Aralık 2016).
Mahkeme ayrıca bu kararda müeyyidenin çarpıcı düzeyde ağır ve bu kişilerin davranışları ile ciddi şekilde orantısız olduğu sonucuna ulaşmıştır.
Yukarıda verilen açıklama ve görüşler ışığında, Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 maddesinin uygulanışında 'öngörülebilir' olmadığına, zira başvuranın Sözleşme’nin 11. maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı başvurana yasal koruma sağlamadığı sonucuna varmıştır (bk. Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, §67, AİHM 2012). Dolayısıyla, 220 § 6 maddesinin uygulanmasından kaynaklanan müdahale kanunla öngörülmemiştir.
Buna göre, Sözleşme’nin 11. maddesi ihlal edilmiştir.' şeklindedir.
Türk Hukuk Sisteminde esas itibariyle Terörle Mücadele Kanunu'nun 3. maddesinde mutlak terör suçları, 4. maddesinde ise, nispi terör suçları dediğimiz terör amacıyla işlenmiş suçlar incelendiğinde esas itibariyle kişi hak ve özgürlükleri ile ilgili düzenlemelerin bu maddelerin dışında bırakılıp, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. maddesi (düşünce, vicdan ve din özgürlüğü), 10. maddesi (ifade özgürlüğü), 11. maddesi (dernek kurma ve toplantı özgürlüğü) düzenlemeleri esas almış, bu özgürlüklerinin korunması amaçlandığı, oysa ki, sonradan yapılan kısmi düzenlemelerle kanunun sistematik düzeninin değiştirilip bozulmasına sebep vermesi nedeniyle AİHM kararlarına aykırı kararlar verildiği ve bunun sonucunda AİHM’den ihlale ilişkin kararlar çıktığı tespit edilmiştir.
Kanunumuz sistematiğine uygun olarak ve kanunun düzenlenişi, amacı, gerekçeleri dikkate alınıp uygulamalar yapıldığı zaman herhangi bir ihlalin olmayacağı düşüncesindeyiz, yukarıda da belirttiğimiz gibi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi şiddet içeren eylemleri hiçbir şekilde özgürlük kullanımı kapsamında kabul etmemektedir. Ancak, 'düşünce, vicdan ve din özgürlüğü', 'ifade özgürlüğü', 'dernek kurma ve toplantı özgürlüğü' haklarının özüne dokunacak müdahalelerde bulunmaya yönelik kararlarda da hak ihlali kararları vermektedir.
Açıklanan gerekçelerle mahkeme kararı ve Dairemizin onama kararı Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırı olduğu" düşünceleriyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.03.2018 tarih ve 74963 sayı ile; "6352 sayılı Yasa Kanun'un geçici 1.madde gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının niteliğine bakıldığında 16. Ceza Dairesinin müteaddit kararlarında 6352 sayılı Yasa gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların 'durma' kararı niteliğinde olduğunun belirtildiği (16/11/2015 tarih ve 2015/5695 E., 2015/5225 K. vd.), durma kararının hangi hâllerde verileceğine dair CMK.nun 223/8 madde ikinci cümlesinde ise soruşturma ya da kovuşturmanın şarta bağlandığı, ancak bu şatın henüz gerçekleşmediği hallerde şartın gerçekleşmesini beklemek için durma kararının verileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. O halde kovuşturmanın ertelenmesi kararı ile sanığı 6352 sayılı Yasa'nın geçici 1/1 maddesinde yazılı suçlardan birini kovuşturmanın ertelenmesi kararının verilmesinden itibaren üç yıl içinde işleyip işlemediğine bakılacak, bu suçlardan birini işlemez ise kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden sanık hakkında düşme kararı verilecektir. Yasadaki düzenleme şekli ve 16. Ceza Dairesinin uygulamasına göre kovuşturmanın ertelenmesine dair soruşturma veya kovuşturmanın şarta bağlandığı bir hali işaret etmekte olup, kovuşturma aşamasında mahkeme atılı suçun sabit olup olmadığına bakmaksızın kovuşturmanın ertelenmesine karar verecektir. Kovuşturma yapamayan mahkemenin, örgüt adına işlediği iddia olunan ve 6352 sayılı Yasa 1.madde kapsamında kalan suçlar yönünden suçun unsurlarının varlığına ya da yokluğuna dair bir tespitte de bulunamayacağı, işin esasına girmeden atılı suçtan beraat hükmü verecek durumda olsa dahi kovuşturmanın ertelenmesine karar vermesi gerektiği, bu nedenle kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların örgüt adına işlenmiş bir suçun varlığının kabulüne esas alınamayacağı, esasen kovuşturma şartının gerçekleşmediği hallerde de düşme kararı verileceğinden, örgüt adına suç işlediği iddia olunan kişinin örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden yargısal bir tespitin de yapılamayacağı gözetildiğinde, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun temelsiz kalacağı, bu nedenle bu suçtan mahkûmiyet hükmünün kurulamayacağı" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 29.03.2018 tarih, 1450-1893 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIĞI KONUSU
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Temyiz kanun yoluna başvuru olanağı bulunmayan silahlı terör örgütünün propagandasını yapma ve yasalara aykırı hareket etme etme suçlarından kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi durumunda, sanıklar hakkında örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyet kararı verilmesinin mümkün olup olmadığının,
2- Mahkûmiyet kararı verilmesinin mümkün olduğunun kabulü hâlinde sanıkların eylemlerinin yasalara aykırı hareket etme suçu kapsamında kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu mu yoksa düzenleyici veya yönetici olma suçunu mu oluşturduğunun,
3- Sanıkların eylemlerinin kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşünü düzenleyen veya yönetenler olarak kabul edilmesi durumunda; AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararları da gözetilerek örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyetlerine karar verilip verilemeyeceğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
PKK silahlı terör örgütüne müzahir uydu üzerinden yayın yapan ROJ TV adlı televizyon kanalında 14.02.2009 tarihinde Abdullah Öcalan’ın (haber içeriğinde Kürt halk önderi olarak bahsedilmiştir.) Türkiye'ye getirilişinin (haber içeriğinde kaçırılışının şeklinde bahsedilmiştir) 11. yıl dönümünde protesto eylemlerinin yapılmasına yönelik haber ve çağrıların yapıldığı,
14.02.2009 tarihli olay tutanağına göre; saat 11.30 sıralarında Batman il merkezi Belediye binası yanında bulunan DTP il binasından çıkan ve yüzleri bez ve puşilerle kapalı kalabalığın il binası önünde bulunan kalabalığa katılımı ile yaklaşık 3.000 kişinin Atatürk Bulvarını araç trafiğine kapatarak "Öcalan Öcalan, Biji serok Apo, Öcalansız dünyayı başınıza yıkarız, Gençlik Apo’nun fedaisidir, Dişe diş kana kan seninleyiz Öcalan, Başkansız yaşam olmaz, Apo’ya uzanan eller kırılsın, AKP şaşırma bizi dağa taşırma, PKK halktır halk burada, Selam selam İmralı’ya bin selam, Öcalan a özgürlük, Batman Ovası Apocular yuvası, intikam intikam" şeklinde sloganlar atıp örgütün sözde konfederalizm bayrağını açarak Bulvar üzerinde yasa dışı eylem yaptıkları, güvenlik güçlerinin toplanan kalabalığın yasa dışı eylemlerine son verip olaysız şekilde dağılmaları yönündeki ikaz ve uyarılarına rağmen grubun dağılmayıp aynı sloganları atarak yasa dışı eylemleri sürdürmeleri üzerine güvenlik güçleri tarafından kalabalığa tazyikli su sıkmak ve göz yaşartıcı gaz kullanmak suretiyle müdahale edildiği, müdahale sonrası ara sokaklara dağılan yüzleri bez ve puşilerle kapalı olup çoğunluğu çocuk ve gençlerden oluşan grubun Şirinevler Mahallesi, 1405 ve 1406. Meydan Mahallesi, 1106 Sokak, Gülistan Caddesi, Batman Belediye Binası ve DTP il binası önünden güvenlik güçlerine taşlı saldırıda bulunarak çevrede bulunan iş yerlerinin camları, duvarları ve basın kavşağında bulunan trafik ışıklarını tahrip etmeleri üzerine, gruba tekrardan müdahale edilerek dağıtıldığı,
CD inceleme ve görüntü tespit tutanağı ile alınan bilirkişi raporuna göre; sanık ...’ın yukarıda açıklanan yasa dışı eyleme katılıp "Başkansız yaşam olmaz" şeklinde slogan attığı, güvenlik güçlerinin dağılmaları yönündeki uyarılarına aldırış etmediği, gruba yapılan müdahale üzerine dağıtılan kalabalık içerisinde yer aldığı,
PKK silahlı terör örgütüne müzahir Roja Ciwan isimli internet sitesinde, "Komalen Ciwanen Ağrı ve Amara saldırılarını yanlız bırakmayacağız" başlıklı yazıda, "Abdullah Öcalan’ın doğum gününü kutlamak" ve "Amara yolunda infaz edilen ... ile ...’ın özgürlük yürüyüşünü devam ettirme" amacıyla örgüt çağrılarının yapıldığı,
06.04.2009 tarihli tutanağa göre Batman il merkezinde, Şanlıurfa ilinde meydana gelen olayları ve güvenlik güçlerinin tutumunu protesto etmek amacıyla DTP Batman il yönetimi tarafından organize yürüyüş ve basın açıklaması sırasında toplanan kalabalığın, "Biji serok Apo, şehit namırın, intikam, katil Erdoğan, be serok jiyan nabe, dişe diş kana kan seninleyiz Öcalan, her Kürt gerilla doğar, baskılar bizi yıldıramaz" şeklinde sloganların atıldığı,
CD inceleme ve görüntü tespit tutanağı ile alınan bilirkişi raporuna göre; sanık ...’ın yukarıda anlatılan etkinliğe katılıp slogan atan ve sonrasında zafer işareti yaparak saygı duruşunda bulunan grup içerisinde yer aldığı, içinde bulunduğu grubun attığı yasa dışı sloganlara alkışla tempo tuttuğu,
18.01.2009 tarihli olay tutanağına göre; Batman DTP il teşkilatı tarafından insan hakları ihlalleri gerekçesiyle gerçekleştirilen basın açıklaması kapsamında Batman Belediyesi önünde toplanan ve sanat sokağına kadar yürüyüş yapan yaklaşık 200 kişilik kalabalığın yürüyüş ve basın açıklaması boyunca "Biji serok Apo, Öcalan Öcalan, dağlarda arama Apocular her yerde, Gençlik aponun fedaisidir, başkansız yaşam olmaz, Erdoğan şaşırma bizi dağa çıkarma, yine yine başkaldırı seninleyiz Öcalan" şeklinde yasa dışı sloganlar attıkları,
CD inceleme ve görüntü tespit tutanağı ile alınan bilirkişi raporuna göre; sanık ...’ın terör örgütünün propagandasına dönüşen etkinliğe katılarak slogan atan grup içerisinde yer aldığı, sağ elini yumruk yapar şekilde atılan sloganları söyleyerek eşlik ettiği,
06.02.2009 tarihli olay tutanağına göre, Batman DTP Belediye başkan adayı tanıtımı ve seçim lokali açılışı nedeniyle gerçekleştirilen etkinliğe katılan kalabalığın "PKK, yaşasın başkan Apo, yaşasın Apo, PKK halktır halk burada, başkansız yaşam olmaz, dağlarda arama Apocular her yerde, dişe diş kana kan seninleyiz öcalan, gençlik aponun fedaisidir" şeklinde sloganlar attıkları, Abdullah Öcalan’ın posteri ile örgütün sözde konfederalizm bayraklarının açıldığı,
CD inceleme ve görüntü tespit tutanağı ile alınan bilirkişi raporuna göre; sanığın 06.02.2009 tarihli etkinliğe katılarak yukarıda yazılı içerikteki yasa dışı sloganlar atan grubun içerisinde yer aldığı, alkışla ve her iki eliyle zafer işareti yaparak atılan sloganlara eşlik ettiğin,
07.02.2009 tarihli olay tutanağına göre, DTP Batman Belediye başkan adayı tanıtımı kapsamında toplanmaya başlayan kalabalığın, "Biji serok Apo, PKK halktır halk burada, burası kürdistan burdan çıkış yok, dişe diş kana kan seninleyiz Öcalan" şeklinde yasa dışı sloganlar atıp, Abdullah Öcalan’ın posteri ile örgütün sözde konfederalizm bayraklarını açtıkları,
CD inceleme ve görüntü tespit tutanağı ile alınan bilirkişi raporuna göre; sanık ...’ında 07.02.2009 tarihli PKK terör örgütünün propagandasına dönüşen etkinliğe katılıp, yasa dışı sloganlar atan grubun içerisinde yer aldığı,
08.02.2009 tarihli olay tutanağına göre; Batman ili, Gap Mahallesinde DTP seçim lokali açılışı nedeniyle toplanan kalabalığın "Yaşasın başkan Apo, Öcalan öcalan, AKP şaşırma bizi daşa taşırma" şeklinde slogan attıkları,
CD inceleme ve görüntü tespit tutanağı ile alınan bilirkişi raporuna göre; sanık ...’ın 08.02.2009 tarihli PKK terör örgütünün propagandasına dönüşen etkinliğe katılıp, etkinlik sırasında PKK terör örgütünün propagandasını yapmak amacıyla yazılıp bestelenen Oramar isimli Kürtçe parça ile halay çektiği, yukarıda yazılı içerikteki yasa dışı sloganları atan grup içerisinde yer aldığı, her iki eliyle yumruk yapmak suretiyle atılan sloganlara eşlik ettiği,
18.02.2009 olay tutanağına göre; 14.02.2009 ve 15.02.2009 tarihlerinde meydana gelen olayları protesto etmek amacıyla DTP il başkanlığı tarafından organize edilen etkinlik çerçevesinde il binası önünde toplanan yaklaşık 3.000 kişilik bir kalabalığın "Davos'ta müslüman ve mazlum Kürdistan'da münafık ve zalim" yazılı pankartlar açıp, "Biji serok Apo, Öcalan Öcalan, intikam intikam, yine yine başkaldırı önderimiz Öcalan" şeklinde yasa dışı sloganlar eşliğinde araç ve yaya trafiğini kapatarak Sanat Sokağına kadar yürüdükleri,
CD inceleme ve görüntü tespit tutanağı ile alınan bilirkişi raporuna göre; sanık ...’ın PKK terör örgütünün propagandasına dönüşen etkinliğe katıdığı yukarıda yazılı içerikteki sloganları atan grup içerisinde yer aldığı, sol elini yumruk yapıp sonrasında da sağ eliyle zafer işareti yaparak atılan sloganlara eşlik ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ..., kolluk ve Cumhuriyet savcılığında susma hakkını kullanmış; sorgu ve mahkemede ise; atılı suçlamaları kabul etmediğini, seçim sürecinde iddianamede belirtilen bazı gösterilere belediye başkanının akrabaları olması nedeniyle katıldığını, bazı gösterilerde halay çektiğini ancak kesinlikle hiçbir gösteride yasa dışı bir hareketinin olmadığını savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir."; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinde toplantının; "Belli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından bu kanun çerçevesinde düzenlenen açık ve kapalı yer toplantılarını," gösteri yürüyüşünün ise; "Belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşü" ifade ettiği açıklanmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı" başlıklı 34. maddesinde; "Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir...",
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü" başlıklı 11. maddesinde de; "Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir" şeklinde düzenlemelere yer verilmiş,
2911 sayılı Kanun'un 3. maddesinde ise; "Herkesin önceden izin almaksızın, bu Kanun hükümlerine göre şiddet veya silah kullanmadan kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla gösteri veya toplantı yürüyüşü düzenleyebileceği" hüküm altına alınmıştır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşleri, çoğulcu demokrasinin kurulması, farklı kültürel, dini, siyasi, sanatsal ve benzeri fikirlerin oluşabilmesi ve bir arada yaşayabilmelerinin içselleşmesi açısından önemlidir.
AİHS'nin 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre de; "Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca bu hakların kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir" şeklinde sınırlama öngörülmek suretiyle, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının sınırsız olmadığı ortaya konulmuştur.
Görüldüğü gibi gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gerekse AİHS toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının ancak demokratik bir toplumda gerekli olma kriteri gözetilmek şartıyla, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlanabileceğini düzenlemektedir. Bununla birlikte soyut kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesine dayanarak toplantı ve gösteri yürüyüşü yasaklanmamalı, göstericilerin saldırgan ve tehdit edici herhangi bir davranış sergileyip sergilemedikleri tespit edilmelidir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile ilgili olarak AİHM tarafından; "Kendine özgü rolü ve özel uygulama alanı bulunmakla birlikte, 11. maddede düzenlenen haklar, 10. maddenin ışığında incelenmelidir. Sözleşmenin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden biri, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır" (AİHM'nin "Ollinger/Avusturya" kararı, 29.06.2006, Başvuru Numarası: 76900/01). "Kamuya açık alanda düzenlenen gösteriler, trafiği aksatmak gibi etkilerle günlük yaşam düzenini bir derece bozabilir. Göstericiler şiddet içeren hareketlerde bulunmadıkları sürece, resmi makamların, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında güvence altına alınan toplantı hakkının özüne halel gelmemesi için barışçıl nitelikteki toplantılara belirli derecede hoşgörü göstermesi gerekmektedir" (AİHM'nin "Disk-Kesk/Türkiye" kararı, 27.11.2012, Başvuru Numarası: 38676/081; Nurettin Aldemir/Türkiye, 18.12.2007, Başvuru Numaraları: 32124/02, 32126/02, 32129/02, 32132/02, 32133/02, 32137/02, 32138/02). "Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikli radikal tedbirler -yetkililere göre kullanılan ifade ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasadışı da olabilir- demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır." (AİHM'nin "Gün/Türkiye" kararı, 18.06.2003, Başvuru Numarası: 8029/07) "Önceden izin alınmamış olsa bile barışçıl bir şekilde yapılan gösterilerde kolluğun bir miktar tolerans göstermesi gerekmektedir." (AİHM'nin "Oya Ataman/Türkiye" kararı, 05.12.2006, Başvuru Numarası: 74552/01) şeklinde kararlar verilmiştir.
Öğretide de; "Sözleşme'nin 11. maddesinde yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin hedeflerinden birisi de, 10. maddede güvence altına alınan kişisel görüşlerin korunmasıdır. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, ifade özgürlüğünün bir başka görünümü olarak değerlendirilebilir ve bu çerçevede demokratik bir toplum bakımından temel hak niteliğindedir. Kişiler, siyasi, sosyal, kültürel ve benzeri nedenlerle toplanırlar ve gösteriler, yürüyüşler, mitingler düzenleyerek görüşlerini toplu olarak ifade ederler. Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına sınırlama getirilirken Sözleşmenin 11. maddesinin ikinci fıkrası dar yorumlanmalı ve Sözleşmenin 10. maddesi altında geliştirilen içtihatlar ile birlikte değerlendirilmelidir. Barışçıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşleri hakkı, ifade özgürlüğü benzeri bir korumadan faydalanır" (Osman Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama Ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Council of Europe, Türkiye Cumhuriyeti Yargıtay Başkanlığı, 1. Baskı, Ankara 2013, s. 430), "İfade özgürlüğü ve dolayısıyla toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma özgürlükleri belirli bir ölçüde abartmayı hatta tahrik etmeyi de kapsar" (Ziya Çağa Tanyar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadında Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011 s. 599), "AİHS'nin 11. maddesinde düzenlenen ilk hak barışçıl toplantı özgürlüğü hakkıdır. Maddenin ilk cümlesine göre, 'herkesin çıkarlarını korumak amacıyla barışçıl toplantı özgürlüğü hakkı vardır.' AİHM, maddede geçen 'toplantı özgürlüğü' kavramını içtihatları ile 'gösteri özgürlüğü'nü de kapsayacak şekilde geniş yorumlamaktadır. Bir toplantı veya gösteri yürüyüşünün barışçıl olup olmadığının tespiti için hakkı kullanmak isteyenlerin öncelikle niyetine bakmak gerekecektir. Hakkı kullanacak kişi veya örgütün o ana kadarki tutum ve açıklamaları burada belirleyici olmaktadır. Bir toplantı veya gösterinin barışçıl olup olmadığını belirlemede bir başka ölçüt de, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanımı sırasındaki tutum ve davranışlardır" (Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Ve Anayasa, Avrupa Konseyi, 1. Baskı, 2013, s. 383) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
2911 sayılı Kanun'un "Yasaklara aykırı hareket" başlıklı 28. maddesi; "Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleyen veya yönetenlerle bunların hareketlerine katılanlar, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
10 uncu madde gereğince verilecek bildirimde düzenleme kurulu üyesi olarak gösterilenlerden 9 uncu maddede belli edilen nitelikleri taşımayanlar, toplantı veya yürüyüşün yapılması hâlinde, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
11 ve 12 nci maddelerde yazılı görevleri yerine getirmeyen düzenleme kurulu üyeleri, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Güvenlik kuvvetlerine veya (...) (1) toplantı veya yürüyüş safahatının teknik araç ve gereçlerle tespit için görevlendirilenlere bu görevlerini yaptıkları sırada cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfuz ve müessir kuvvet sarfetmek suretiyle mani olanlar hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası hükmolunur." şeklindedir.
Suç tipinin ilgili geçmiş düzenlemelerine kısaca bakacak olursak, 1956 tarihli ve 6761 sayılı Toplantılar ve Gösteri Yürüyüşleri Hakkındaki Kanun’un 14. maddesinin ilk üç fıkrası, bu suç tipinin unsuru olan hâlleri farklı fıkralarda hapis cezası ve para cezasına birlikte hükmetmek suretiyle cezai yaptırıma bağlamıştır. Kanun’un 4. maddesinde toplantıları izne tabi kılan düzenleme dolayısıyla özellikle m. 14/ f. 3’te yer alan "gerekli müsaadeyi" almadan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme, yönetme ve bu hareketlere katılma fiileri bir yıldan üç seneye kadar hapis ve bin liradan beş bin liraya kadar para cezası ile cezalandırılmıştır. Bildirim sistemini benimseyen 1963 tarihli ve 171 sayılı Kanun’un 18. maddesinde ise suçun tanımı 2911 sayılı Kanun’daki tanıma oldukça benzerdir. Birinci fıkraya göre, "Kanuna aykırı toplantı veya kanunsuz yürüyüşleri tertip veya idare edenlerle bunların hareketlerine bilerek iştirak edenler, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde, altı aydan bir yıla kadar hapis ve beşyüz liradan bin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır." hükmü yer almaktadır. 171 sayılı Kanun’la 2911 sayılı Kanun’u suç tipleri açısından karşılaştırdığımızda görülen en bariz fark, mülga Kanun'un 18. maddesinin bir fıkradan ibaret olması ve sadece kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçunu düzenlemesidir. 171 sayılı Kanun’da, 2911 sayılı Kanun’un 28. maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkrasında yer alan suç tiplerinin muadilleri yer almamaktadır.
AİHS'nin (Sözleşme) "Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü" kenar başlıklı 11. maddesinin ilgili kısmı; "...Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir. Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz..." şeklinde olup AİHM pek çok kararında Sözleşme'nin 11. maddesinde korunan toplantı ve dernek kurma özgürlüğü ile 10. maddesinde korunan ifade özgürlüğü arasındaki bağlantıya dikkat çekmiştir (Öllinger/Avusturya, B. No: 76900/01, 29/6/2006, § 38; Ezelin/Fransa, B. No: 11800/85, 26/4/1991, § 37). AİHM, Öllinger/Avusturya kararında; "Başvurunun özelliği ve otonom yapısına karşın 11. madde, 10. madde ışığında ele alınmalıdır. 11. maddede yer almış olan toplantı ve dernek kurma özgürlüğünün amaçlarından biri fikirlerin korunması ve onların açıklanması özgürlüğüdür (bkz. Stankov ve the United Macedonian Organisation Ilinden/ Bulgaristan, B. No: 29221/95 ve 29225/95, 02/10/2001, § 85). Dolayısıyla 10. maddenin ikinci fıkrası altında ifade özgürlüğünün siyasi ve kamu yararını ilgilendiren konularda sınırlandırılmasının daha dar kapsamda olduğu gözetetilmeli (bkz. Stankov ve the United Macedonian Organisation Ilinden/ Bulgaristan, § 88; aynı zamanda bkz. Scharsach ve News Verlagsgesellschaft/ Austria, B. No: 39394/98, 13/11/2003, § 30)" şeklinde değerlendirmelerde bulunmuştur. AİHM, demokratik bir toplumda mevcut düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle savunulan fikirlerin toplantı özgürlüğü ve diğer yasal araçlarla kendisini ifade edebilmesi imkânının sunulması gerektiğini ifade etmiştir (Gün ve diğerleri /Türkiye, B. No: 8029/07, 18/6/2013, § 70). Toplantı özgürlüğü ile bu özgürlük kapsamında düşüncelerini ifade etme hakkı, demokratik bir toplumun temel değerlerini oluşturmaktadır. Demokrasinin özünde açık bir tartışma ortamıyla sorunları çözebilme gücü yer almaktadır. Şiddete teşvik ve demokrasinin ilkelerini reddetme durumları dışında toplantı ve ifade özgürlüğünün ortadan kaldırılmasına yönelik önleyici nitelikte radikal tedbirler, yetkililere göre kullanılan ifadeler ve bakış açıları şaşırtıcı ve kabul edilemez görünebilir; ayrıca söz konusu gereklilikler yasa dışı da olabilir, demokrasiye zarar vermekte ve hatta sık sık demokrasinin varlığını tehlikeye atmaktadır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda, kurulu düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirler; toplantı özgürlüğü uygulanırken diğer yasal araçlarla da kendini ifade edebilme imkânı sunmalıdır (Güneri ve diğerleri/Türkiye, B. No. 42853/98, 43609/98 ve 44291/98, 12/7/2005, § 70). Diğer taraftan AİHM; Sözleşme'nin 11. maddesinin sadece barışçıl toplantı hakkını korumadığını, aynı zamanda devletlere bu hakka dolaylı olarak usulsüz sınırlamalar getirilmesinden kaçınılması yükümlülüğü de yüklediğini ortaya koymuştur (Gün ve diğerleri/Türkiye, § 72). Dolayısıyla, devletler yalnızca barışçıl toplantı hakkını korumakla değil aynı zamanda bu hakka dolaylı olarak usulsüz sınırlamalar getirilmesinden kaçınmakla da yükümlüdürler. AİHM, öte yandan 11. maddenin esasen bireyi, güvence altına alınan haklarını kullanırken kamu güçlerinin keyfi müdahalelerine karşı korumayı hedeflediğini, üstelik bu hakların etkin şekilde kullanılmasını sağlamak amacıyla pozitif yükümlülükler de doğurabileceğini yeniden belirtmektedir (ayrıca bkz. Djavit An/Türkiye, B. No. 20652/92, 20/02/2003, § 57). AİHM, sınırlama kavramının sadece hakkın kullanılmasından önceki bazı önleyici tedbirleri değil hakkın kullanılması sırasında veya kullanıldıktan sonra yapılan muameleleri de kapsadığına karar vermiştir (Ezelin/Fransa, § 39).
2911 sayılı Kanun’un 28. maddesinde düzenlenen suçta korunan hukuki değeriyle kamu düzeninin dirlik ve esenlik unsurunu ilgilendirdiği, kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü suçu ile korunan bu unsur, bir ideal olarak, vatandaşların barış, sukun ve güven içinde yaşama hak ve güvencesine işaret ettiği anlaşılmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, devletin güvenliğini bozan en etkili tehditlerden biri terörizmdir. Terör eylemleri ve terörle ilişkilendirilen protestolar, 2911 sayılı Kanun’un 28. maddeside düzenlenen suçun kapsamından çıkmaktadır. Zira terör eylemi olarak nitelenen hareketler, "fiilin daha ağır bir suç teşkil etmesi" şeklinde ifade edilen madde tanımına göre TMK kapsamında değerlendirilecektir.
İdare hukuku boyutu açısından da kısaca bir değerlendirme yapmak gerekirse, toplantı ve gösteri yürüyüşleri, genellikle toplumda dirlik ve esenliği ilgilendiren bir eylemlilik hâli olarak ele alınmaktadır.
Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin kamusal alanlarda (yol, sokak, cadde, meydan, gar önü vb.) yapılması kamu düzeninin dirlik ve esenlik yönü ile ilgilidir. Kamu düzeninin bozulmasına yol açacak hareketler, çevreyi rahatsız edecek biçimde yapılan tartışma ve kavgalar, kargaşaya yol açan bağırış çağırışlar, kendiliğinden gelişen kolektif şiddet eylemleri, planlanmış şiddet eylemleri ve silahlı toplanmalar olarak sıralanabilir. Örneklerden görüleceği üzere burada "soyut bir kamu düzeni", daha açık bir deyişle manevi-ahlaki bir esenlik ve manevi ahlaki bir düzen tesisinden ziyade, "maddi kamu düzeni"ni bozan hareketler, idari kolluğun korumakla yükümlü olduğu saha olarak belirlenmiştir. Bu noktada her toplanmanın maddi kamu düzenini etkilediği ve asgari bir düzeyde dahi olsa sükunu bozduğu gözetildiğinde, kamu düzeninin esenlik unsurunun hakkın özüne dokunulmayacak şekilde yorumlanması gereklidir.
Uyuşmazlığın esasını oluşturan ve 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un "Dava ve cezaların ertelenmesi" başlıklı Geçici 1. maddesinde;
"1) 31.12.2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171'inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
Karar verilir.
2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.
3) Mahkûmiyet hükmünün infazı ertelenen kişi hakkında bu mahkûmiyete bağlı olarak herhangi bir hak yoksunluğu doğmaz. Ancak bu kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlemesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen mahkûmiyet hükmüne bağlı hukuki sonuçlar kişi üzerinde doğar ve ceza infaz olunur.
4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur, kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.
5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.
6) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı verilmiş mahkûmiyet hükmünün infazının tamamlanmış olması hâlinde bu mahkûmiyet hükmüne bağlı yasaklanmış hakların 25.5.2005 tarihli ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun 13/A maddesindeki şartlar aranmaksızın geri verilmesine karar verilir.
7) Bu madde hükümlerine göre verilen kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararları adlî sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz" hükmü yer almaktadır.
Madde gerekçesinde de; "Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen ifade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu özgürlüğün kullanım araçlarından biri de basın yahut sözlü veya görüntülü yayın araçlarıdır. Bu araçların, amacına uygun olarak işlevlerini yerine getirmeleri bakımından korunmaları demokratik toplumlarda asıl olup, bu anlamda basın ve yayın özgürlüğü önündeki engeller kaldırılarak ve güvenceler sağlanarak, haber ve düşünceyi özgür kılmak hedeflenmektedir. Bu nedenle, basın yayın yoluyla işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların infazının ertelenmesine ilişkin bazı düzenlemeler yapılması toplumsal barışın sağlanması ve sürdürülmesi bakımından büyük bir önem taşımaktadır" açıklamalarına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesinde yer alan düzenleme ile 31.12.2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun;
1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması,
2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş bulunması,
3- Adli para ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Kanun koyucu tarafından tıpkı 03.09.1999 gün ve 23809 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4454 sayılı Basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'da olduğu gibi, bu düzenlemeyle kanunun kapsamına giren fiiller suç olmaktan çıkarılmamış ve unsurlarında değişiklik yapılmamıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç işlememesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi durumda ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.
Basın yayın yoluyla işlenen suçların bahse konu madde kapsamına girdiği hususunda bir tereddüt bulunmayıp, uyuşmazlığın isabetli bir biçimde çözülebilmesi bakımından "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri ile işlenmiş suçlar" ibaresi ve bu ibaredeki "yöntem" sözcüğünden ne anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
6352 sayılı Kanun'un Geçici 1. maddesindeki düzenlemenin gerekçesi de göz önüne alındığında "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleri" ibaresi geniş yorumlanarak, sadece düşüncenin değil, kanaat ve değer yargılarını içeren açıklamaların da korunduğu, maddenin uygulanma kapsamının suça göre değil, suçun işlenme yöntemine göre belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir. Buna göre, suç bir düşünce ve kanaat açıklama yöntemi ile işlenmiş ise hangi suç olursa olsun, suç tarihi ve maddede öngörülen cezanın tür ve süresi nazara alınarak madde kapsamında değerlendirilecektir.
Yöntemin, "bir amaca ulaşabilmek için izlenen yol, usul ve metot" anlamına geldiği gözetildiğinde, basın yayın yoluyla işlenen suçlar dışında "sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenen suçlar"ın anılan madde kapsamına girebilmesi için düşünce ve kanaat açıklama yönteminin,
a- Hukuk düzeni karşısında meşru bulunması, yani yöntemin kendisinin bizzat suç teşkil etmemesi,
b- Toplum düzeni içerisinde konuşma, seminer, sempozyum, konferans, resim, heykel gibi mutat bir ifade ve kanaat açıklama yöntemi olması,
c- İfade ve kanaat açıklama hakkının özüne aykırı bulunmaması,
Gerekmektedir.
Görüldüğü gibi, 6352 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinde yer alan kovuşturmanın ertelenmesi kurumu, 31.12.2011 tarihine kadar basın ve yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilen ve temel şekli itibarıyla adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı açılmış kamu davasının, maddenin 2. fıkrasında gösterilen sürenin bitimine kadar kesin hükme bağlanmalarının mahkemelerce ertelenmesidir.
CMK’nın 223. maddesine göre; "mahkûmiyet, beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararları" birer hükümdür.
Öte yandan hüküm çeşitlerini gösteren CMK'nın 223. maddesinde bahsi geçen ve 8. fıkrada "... soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir" düzenlemesi ile hangi hallerde verilebileceği belirtilen durma kararı, muhakeme şartı gerçekleştiğinde yargılamaya kaldığı yerden devam edileceği için hüküm niteliğinde değildir (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2014, 11. Bası, s.733; Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s.261; Nevzat Toroslu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Savaş Yayınevi, Ankara, 2013, s.308; Kubilay Taşdemir- Ramazan Özkepir, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 3. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2007, cilt:1, s.943; Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 1. Bası, Savaş Yayınevi, Ankara, 2015, s.555).
Bu kapsamda, davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi kararı da, kovuşturmanın yapılmasını koşula bağlaması ve koşul gerçekleşinceye kadar usuli işlemleri durdurması sebepleriyle CMK'nın 223/8. maddesi anlamında bir durma kararıdır.
B. Somut Olaylarda Hukuki Nitelendirme
PKK silahlı terör örgütüne müzahir uydu üzerinden yayın yapan ROJ TV adlı televizyon kanalında 14.02.2009 tarihinde yapılan haber ve çağrılar üzerine olay tarihinde sloganlar atılıp, örgütün sözde konfederalizm bayrağının açıldığı, güvenlik güçlerinin toplanan kalabalığın yasa dışı eylemlerine son verip olaysız şekilde dağılmaları yönündeki ikaz ve uyarılarına rağmen grubun dağılmayıp aynı sloganları atarak eylemlerini sürdürmeleri üzerine kalabalığa tazyikli su sıkma ve göz yaşartıcı gaz kullanmak suretiyle gruba müdahale edildiği, müdahale sonrası ara sokaklara dağılan yüzleri bez ve puşilerle kapalı olup çoğunluğu çocuk ve gençlerden oluşan grubun güvenlik güçlerine taşlı saldırıda bulunarak çevrede bulunan iş yerlerinin camları, duvarları ve basın kavşağında bulunan trafik ışıklarını tahrip etmeleri üzerine, gruba tekrardan müdahale edilerek dağıtıldığı, sanığın da eyleme katılıp, "Başkansız yaşam olmaz" şeklinde slogan attığı, güvenlik güçlerinin dağılmaları yönündeki uyarılarına aldırış etmediği, gruba yapılan müdahale üzerine dağıtılan kalabalık içerisinde yer aldığı, PKK silahlı terör örgütüne müzahir Roja Ciwan isimli internet sitesinde yapılan çağrı üzerine 06.04.2009 tarihli tutanağa göre Batman il merkezinde, Şanlıurfa ilinde meydana gelen olayları protesto etme amacıyla sloganların atıldığı, sanığın anlatılan etkinliğe katılıp slogan atan ve sonrasında zafer işareti yaparak saygı duruşunda bulunan grup içerisinde yer aldığı, içinde bulunduğu grubun attığı yasa dışı sloganlara alkışla tempo tuttuğu, 18.01.2009 tarihli olayda sanığın terör örgütünün propagandasına dönüşen etkinliğe katılarak slogan atan grup içerisinde yer aldığı, sağ elini yumruk yapar şekilde atılan sloganları söyleyerek eşlik ettiği, 06.02.2009 tarihli olayda sanığın etkinliğe katılarak sloganlar atan grubun içerisinde yer aldığı, alkışla ve her iki eliyle zafer işareti yaparak atılan sloganlara eşlik ettiği, 07.02.2009 tarihli olayda sanığın PKK terör örgütünün propagandasına dönüşen etkinliğe katılıp yasa dışı sloganlar atan grubun içerisinde yer aldığı, 08.02.2009 tarihli olayda sanığın PKK terör örgütünün propagandasına dönüşen etkinliğe katılıp etkinlik sırasında PKK terör örgütünün propagandasını yapmak amacıyla yazılıp bestelenen Oramar isimli Kürtçe parça ile halay çektiği, yukarıda yazılı içerikteki yasa dışı sloganları atan grup içerisinde yer aldığı, her iki eliyle yumruk yapmak suretiyle atılan sloganlara eşlik ettiği, 18.02.2009 tarihli olayda sanığın terör örgütünün propagandasına dönüşen etkinliğe katıldığı, slogan atan grup içerisinde yer aldığı, sol elini yumruk yapıp sonrasında da sağ eliyle zafer işareti yaparak atılan sloganlara eşlik ettiği ve tüm belirtilen eymlemlere ilişkin olarak sanık hakkında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçlarından açılan kamu davaları bakımından 6352 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği, bu suçlara ilişkin erteleme kararlarının örgüt adına suç işleme suçuna dayanak olarak kabul edildiği anlaşılmış ise de,
Anayasa Mahkemesinin 10.06.2021 tarihli ve 2014/6548 başvuru numaralı Hamit Yakut kararında, sanığın örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılmasına karar verilen dosyada, örgüt adına suç işleme suçuna dayanak kabul edilen suçlardan CMK'nın 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verildiğini ancak hukukî sonuç doğurmamasına rağmen açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verilen suçların terör örgütü üyeliği suçuyla cezalandırılmasına yol açan bir suça esas alınarak başvurucunun TCK'nın 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasında düzenlenen suç uyarınca cezalandırılmasının, suçun hukuka aykırı şekilde kapsamlı şekilde yorumlanması olarak değerlendirildiği ve somut olayda da örgüt adına suç işleme suçuna dayanak olarak kabul edilen suçlar hakkında verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararının CMK'nın 223. maddesinin 8. fıkrasında belirtilen durma kararı niteliğinde olup muhakeme şartı gerçekleştiğinde yargılamaya kaldığı yerden devam edileceği için hüküm niteliğinde olmaması nedeniyle ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Dairesinin 14.11.2017 tarihli ve 41226/09 başvuru sayılı kararlarında da işaret edilen kanunla öngörülmüş olma ilkeleri kapsamında sanığın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesinin isabetli olmadığına karar verilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkemenin sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan vermiş olduğu mahkûmiyet hükmünün, dayanak suçlardan kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Sanığın silahlı terör örgütü propagandasi, yasa dışı toplantı düzen ve örgüt düzenleme, sevk ve idare etme ve örgüt adına suç işleme eylemlerinden dolayı Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanıp mahkum olmuştur.
Kararın temyizi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca lehe yasa değerlendirilmesi yapılması amacıyla Yerel Mahkemeye iade etmesi üzerine yapılan değerlendirme sonucunda; Sanıklar hakkında Terör örgütü propagandası ve yasa dışı toplantı düzenleyerek sevk ve idare etme eyleminden verilen cezalar 6352 sayılı geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesine, silahlı terör örgütü adına suç işleme eyleminden dolayı cezalandırılmasına karar verilmiş ve bu kararın temyiz edilmesi sonucunda Özel Dairece hüküm onanmıştır.
Görüldüğü üzere İlk Derece Mahkemesi Yargıtay Özel Dairesi ve Genel Kurul’un sayın çoğunluğu ile aramızda suçların subüt ve vasfı yönünden bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözümü gereken husus 6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı için kamu davasının ertelenmesine karar verilen ve örgüt adına işlenen suç bakımından “öncü suç” niteliğindeki suçların örgüt adına suça esas alınıp alınmayacağına ilişkindir.
Terör örgütü propagandası ve 2911 sayılı yasanın 28. maddesine muhalefet suçlarının 6352 sayılı yasa kapsamında kaldığı kuşkusuzdur.
Ancak örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme fiilinde 6352 sayılı yasa kapsamına girmediği tartışmasız kabul edilmektedir.
Örgüt adına suç işlemenin şartları şu şekilde sıralanabilir.
1- Fail örgüt üyesi olmayacaktır.
2- Örgütün çağrısı veya amaçları doğrultusunda tek veya özel kanunlarda yer alan bir suç işlenecektir.
3- İşlenen suç 3713 sayılı yasanın 7/4. maddesinde sayılan istisnalar kapsamında kalmayacak;
4- “Öncü suç” yönünden yargılamayı derhal sonlandıran düşme sebepleri gerçekleşmemiş olacaktır.
Bu koşullarının oluşması hâlinde fail TCK 220/6. maddesi yollaması ile 314/2. maddesi gereğince cezalandırılacaktır. Yerleşik uygulaması bu doğrultudadır.
Öncü suçun temyiz kanun yolunda incelenmesi mümkün olmayan suçlardan ise; yani bir başka merciinin görev alanına giriyorsa bu durumda CMK’nın 218/1. maddesi hükmünün kıyasen uygulanması imkanı doğacak başka mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümü ilgili dairece yerine getirilebilecektir.
Nitekim mahkûmiyet sonucu doğurmayan CMK’nın 231/5. maddesi uygulanarak öncü suç hakkının da “hükmün açıklanmasının ertelenmesi” kararı verilmesi halinde örgüt adına işlenen suça esas alınabilmektedir.
Somut olayda öncü suç yönünden İlk Derece Mahkemesince yargılama yapılmış ve suç sabit görülerek mahkûmiyet hükmü kurulmuştur. Yani yargılama yapılmadan 6352 sayılı yasa gereğince verilmiş bir erteleme kararı söz konusu değildir.
Asıl suçu denetleyen Yargıtay elbette ki öncü suçun sabit olup olmadığı ve unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini denetleyecek Yerel Mahkemenin kabulünün de yasaya aykırılık görmese kararı onayacaktır. Yasal olarak ertelenmesi gereken öncü suçtur. Hiçbir şekilde ifade hürriyeti kapsamında olmayan “örgüt üyeliği” suçu objektif ve subjektif koşulları bakımından 6352 sayılı Yasa kapsamına girmediğinin açıkça anlaşıldığı, bu suç nedeniyle yerleşik uygulamaya aykırı biçimde 6352 sayılı yasa kapsamına girmesi sonucunu doğuracak biçimde uygulama yapılması görüşüne iştirak edilememiştir.
Genel Kurulun çoğunluğun kararı doğrultusunda diğer iki uyuşmazlığın değerlendirilmesine ihtiyaç kalmadığından birinci uyuşmazlık yönünden itirazın reddine karar verilmesi düşüncesindeyim" görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; 6352 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesinin silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyet kararı verilmesine engel teşkil etmeyeceği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Ulaşılan sonuç karşısında iki ve üç numaralı uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 12.12.2017 tarihli ve 2197-5637 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Batman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.12.2014 tarihli ve 285-306 sayılı hükmünün, dayanak suçlardan kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen sanık ... hakkında, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyet hükmü verilemeyeceğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.