"İçtihat Metni"
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 122-171
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/3 ve 220/6. maddeleri yollamasıyla aynı Kanun’un 314/2, 220/6, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5. maddesi, TCK’nın 62, 53 ve 58/9 maddesi uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.06.2015 tarihli ve 122-171 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 28.02.2018 tarih ve 2754-1573 sayı ile; "…Temyize konu olan hükümde sanığın ‘silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek’ suçundan yargılamasını yapan Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin Hakim heyetinde bulunan ve anılan suçtan mahkûmiyetine ilişkin 02.06.2015 tarihli karara katılan hakim ...'ın, o tarihteki adıyla Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesinin 01.02.2017 tarihinde kesinleşen, 11.06.2015 tarihli ve 2015/6279 sayılı kararıyla, 2802 sayılı Kanun'un 8. maddesinin (ı) ve (j) bentleri delaletiyle aynı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendi uyarınca mesleğe kabul kararının kaldırılarak görevine son verildiğinin anlaşılması karşısında; hükmü kuran mahkemenin ‘Kanuna uygun olarak teşekkül etmemesi’ nedeniyle CMUK'nın 308/1 ve CMK'nın 289/1-a maddesi uyarınca kesin hukuka aykırılık hâlinin mevcut olduğunun gözetilmesinde zorunluluk bulunması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 13.07.2018 tarih ve 331511 sayı ile;
"…5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince temyize konu hükmüm yönünden uygulama yeri bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 308/1. maddesi ‘Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması’ halini kanuna muhalefet hallerinden biri olarak belirlemiş, paralel bir düzenleme bu dosya yönünden uygulanma imkanı olmayan 5271 s. CMK.nun 289/1-a maddesinde de yapılmıştır.
5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunu'nun ‘Ceza Mahkemelerinin Kuruluşu’ başlıklı 9/3. maddesi;
‘Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır’ şeklinde düzenleme ile ağır ceza mahkemelerinin ne şekilde teşekkül edeceğini göstermiştir.
Kişinin hakim adaylığına atanabilmesi için 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinde yazılı diğer şartların yanı (ı) bendinde yer alan yazılı yarışma sınavında başarı gösterme ve (j) bendinde yer alan hakimlik ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmamış olmak koşullarını taşıması gerekmektedir. Meslek öncesi eğitim sonunda yapılan yazılı ve sözlü sınav neticesinde başarılı olan ve mani hâli olmayan, erkekler için askerliğini yaptığını veya askerlikle ilişiği olmadığını belgeleyen adayların mesleğe kabullerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir (2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu m. 13) Aynı Kanun'un 53/b maddesi ise, haklarında soruşturma ve kovuşturma bulunması halleri hariç olmak üzere, mesleğe alınma koşullarından herhangi birini taşımadıklarının sonradan anlaşılması halinde hakimlik ve savcılık görevinin sona ereceğini düzenleme altına alınmıştır.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinde yazılı diğer şartların yanı (ı) bendinde yer alan yazılı yarışma sınavında başarı gösterme ve (j) bendinde yer alan hakimlik ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmamış olmak koşullarını taşımayan bir hakimin bu halinin mesleğe kabulünden sonra anlaşılması ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 53/b maddesi gereğince görevinin sona erdirilmesi hâlinde, mesleğe kabul ve görevin sona erdirilmesi arasında iştirak ettiği hükümlerin hukuki durumlarının ne olduğunun saptanması gerekmektedir. İlgili hakimin çok yüksek rakamlara ulaşabilecek sayıda karara iştirak etmesi, tek başına kararlar vermesi ve bu kararların uzun süredir hukuki sonuçlar doğurmuş olması ihtimali, bu saptamanın yapılmasının önemini ortaya koymaktadır.
16 Nisan 2016 tarihinde yapılan referandumla değişen Anayasa hükümleri gereğince Hakimler Savcılar Kurulu'na dönüşen ve yapısı değişen Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK), Anayasanın 159. maddesinde ve HSYK Kanunu'nun 4. maddesinde tanınmış yetki çerçevesinde Hakim ve Cumhuriyet savcılarının ‘mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma’ gibi işleri yerine getiren idari bir kuruldur. Bu kurulun yaptığı işlemler de idari işlem niteliğindedir ve tüm idari işlemler HSYK'nın işlemleri de ‘yetki’, ‘şekil’, ‘sebep’, ‘konu’ ve ‘amaç’ unsurlarını barındırmak durumundadır. Bu unsurlara bakıldığında hakim ...'ın mesleğe kabul ve atanmasında yapılan idari işlemin yukarıda sayılan unsurları bakımından açıkça bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, bu nedenle ilgilinin mesleğe kabulüne dair işlemin yoklukla malul bulunmadığı anlaşılmaktadır. Zira ilgilinin hakim olarak mesleğe kabul ve atanmasının temelinde yazılı yarışma sınav sorularını önceden ele geçirmek suretiyle hile ileı kazandığı yazılı sınavın olduğu, sonraki aşamalardaki sözlü sınav, adaylık eğitimi ve bu eğitim sonunda yapılan sınavda ise başarılı olarak mesleğe kabul edildiği, hem hakim adaylığına atanmada, hem de hakimlik ve savcılık mesleğine kabulünde yapılan idari işlemlerin, hileli yazılı sınav sonucunda dayanmasına rağmen, idarenin yetkili merci veya kurullarının hukuka uygun idari işlemleri ile gerçekleştiği, bu nedenle bu işlemlerin İdare Hukuku anlamında ‘yokluk’ müeyyidesi ile karşılanmayacakları açıktır.
Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 tarihli kararında, ‘İdarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alınabileceğine' hükmedilmiştir. Danıştay bu kararında belirtilen durumlarda, idarenin sakat iradesine dayanan işleminin ‘her zaman’ idare tarafından geri alınabileceğine hükmetmiştir. Geri alma, hatasını telafi etmenin ve hatasının yarattığı hukuka aykırılığı ortadan kaldırmanın idareye tanınmış bir yoludur. Aynı şekilde ilgilinin hilesi nedeniyle yarattığı hukuka aykırılığı ortadan kaldırmasını da sağlar. Hile ile sakatlanan iradeye dayalı idari işlemlerin geri alınmasının sonuçları ‘yokluk’ müeyyidesine benzese de bu iki müeyyide aynı değildir. (Celal Erkut, Yokluk Teorisi)
Her ne kadar hile ile sakatlanmış bir iradeye dayansa da, Hakim ...'ın hakim adaylığına ve hakimlik mesleğine kabulüne dair idari işlemlerin, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 7 ila 13. maddeleri gereğince yetkili merci ve kurullar tarafından, bir idari işlemde bulunması gereken tüm unsurlar bakımından herhangi bir eksiklik olmaksızın yapıldığı, bu nedenle işlemlerin hukuka aykırılığının kabulüne olanak bulunmadığı, ancak başlangıçtaki hile nedeniyle idarenin idari işlemini geri almaya hakkının bulunduğu, nitekim HSYK 3. Dairesinin 11.06.2015 tarihli ve 2015/6279 sayılı kararı ile mesleğe kabul kararının geri alındığı, ilgili hakimin bu kararın verildiği tarihe kadar hakimlik sıfatını taşıdığı ve iştirak ettiği Ağır Ceza Mahkemesi heyetinin kanuna aykırı teşekkül ettiğinin kabulüne olanak bulunmadığı, mesleğe kabul kararının geri alınmasına kadar iştirak edilen hükümlerin sıhhatine zarar gelmediği, nitekim Danıştay'ın sakat işlemin sonuçlarının bütünüyle silinmesinin bazı durumlarda olanaksız olmasını ya da haksız sonuçlar doğurmasını '..bir idarî tasarrufun geri alındığı tarihe kadar tevlit ettiği neticeleri tanımak idare hukuku esaslarındandır..’, ‘..hakkaniyet ve nesafet kuralları..’ gereğidir gibi ilkelerle önlediği, bunun yanında Danıştay'ın sakat işlemlerden doğmuş sonuçları korumak için ‘idarî işlemlerde kararlılık (istikrar)’ ilkesine de sık sık bas vurduğu (Yıldırım Uler, İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları s. 8) gözetildiğinde, hile nedeniyle mesleğe kabul kararının geri alınmasında süre sınırının da bulunmadığı, bu nedenle ilgilinin pek çok karara iştirak etmiş olabileceği, verilen kararların hukuki sonuçlar doğurduğu ve bir kısmının telafisinin imkansız hale gelmiş olabileceği bu nedenle mesleğe kabul kararının geri alınmasına kadar ilgili hakimin yaptığı işler ve verdiği kararların geçerli kabul edilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 19.09.2018 tarih ve 3142-2684 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; HSYK (HSK) 3. Dairesinin 11.06.2015 tarihli ve 2015/6279 sayılı kararı ile mesleğe kabul kararı kaldırılan Hâkimin, kararlarına katıldığı mahkeme heyetinin usulüne uygun teşekkül edip etmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Diyarbakır (TMK’nın mülga 10. maddesiyle yetkili) Cumhuriyet Başsavcılığının 12.12.2013 tarihli ve 855-790 sayılı iddianamesi ile sanık ...’un PKK/KCK silahlı terör örgütünün talimat ve çağrıları doğrultusunda müzahir kitlenin oluşturduğu grup tarafından yapılan yasa dışı toplantıya katıldığı, kolluk görevlilerinin ihtar ve uyarılarına rağmen dağılmayan grup içinde yer aldığı, kolluk görevlilerinin müdahalesinden sonra olay yerine yakın bir yerde yakalandığı belirtilerek sanığın silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılamasında; Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.06.2015 tarihli ve 122-171 sayılı kararı ile örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyetine, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet etme suçundan ise hakkında verilen hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verildiği,
6 celse süren yargılamaların tümüne katılan Üye Hakim ...’ın hüküm tarihinden sonra Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesinin 11.06.2015 tarihli ve 6279 sayılı kararıyla, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinin (ı) ve (j) bentleri delaletiyle aynı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendi uyarınca mesleğe kabul kararının kaldırılarak görevine son verildiği ve bu kararın 01.02.2017 tarihinde kesinleştiği,
Anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar
Hâkim, iddia ve savunmanın ışığında önüne getirilen hukuki uyuşmazlıkları çözen, mesleki güvencesi olan görevi sırasında bağımsız ve tarafsız kamu görevlisidir. Cumhuriyet savcısı ise kamu adına iddia faaliyetini yürüten kamu görevlisidir. Birleşmiş Milletler Bangalor Yargı Etiği İlkelerine göre; Hâkim, yargı yetkisini kullanan atanmış kişi olarak tanımlanmıştır. Budapeşte ilkeleri (Savcılar için Etik ve Davranış Biçimlerine ilişkin Avrupa Esasları) ile Avrupa Savcıları Konferansı’nın kurucu belgesi olan Tavsiye 19’a (Rec 2000) uyarınca Savcılar, bir hukuk ihlalinin cezai yaptırım gerektirdiği durumda hem kişi haklarının hem de ceza adaleti sisteminin gerekli etkisini dikkate alarak toplum adına ve kamu yararına hukukun uygulanmasını sağlayan kamu yetkilileri olarak ifade edilmiştir (Ercan, İsmail: Hakim ve Savcıların Disiplin Sorumluluğu, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2008, s. 5).
Birleşmiş Milletler Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile Budapeşte İlkeleri 2006 yılında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca benimsenerek Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün 14.11.2006 tarihli yazıları ile yargı teşkilatına duyurulmuştur.
Kamu görevlisi, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kimsedir.
Anayasa’nın 128. maddesine göre; Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütülmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Hakimler ve savcılar, kamu personel rejimi içerisinde Anayasa’nın ifadesi ile “Diğer Kamu görevlileri” statüsünde yer alırlar. Bu nedenle kendilerine özgü bir statüleri mevcuttur. Anayasa'nın 138. maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı, 139. maddesinde de hâkimlik ve savcılık teminatı düzenlenmiştir.
2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 3. maddesine göre; adli yargıda hâkim kavramı, Mahkeme başkan ve üyelerini, hâkimlerini, Yargıtay tetkik hâkimleri ile Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda idari görevlerde çalışan hâkimleri, idari yargıda, mahkeme başkan ve üyelerini, hâkimlerini, Danıştay tetkik hâkimleri ile Adalet Bakanlığı merkez kuruluşunda idari görevlerde çalışan hâkimleri, yine savcı kavramı adli yargıda: İl ve ilçe Cumhuriyet başsavcılarını, Cumhuriyet başsavcı vekillerini, Cumhuriyet savcılarını, Yargıtay Cumhuriyet savcıları ile Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında idari görevlerde çalışan savcıları, idari yargıda ise Danıştay savcıları ile Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında idari görevlerde çalışan savcıları kapsamaktadır. Hâkim ve savcı adayları, Hâkim statüsünde değildir. Bu kişiler 657 sayılı Devlet Memurlar Kanunu'ndaki Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil olup, hakimlik ve savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında Devlet Memurları Kanunu'nun Hâkimler ve Savcılar Kanunu'na aykırı olmayan hükümleri uygulanır.
Uyuşmazlığa konusu olayda Hâkimin mesleğe girdiği dönemde; 2802 Sayılı Kanun’un “Hakimlik ve Savcılık” başlıklı ikinci kısmının “Adaylık dönemi” başlıklı birinci bölümünün “Adayların nitelikleri” başlıklı 8. maddesi;
“a)Türk vatandaşı olmak,
b) (Değişik: 3/6/2011-KHK-643/12 md.; İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 14/2/2013 tarihli ve E:2011/89, K:2013/29 sayılı Kararı ile.).
c) Adli yargı adayları için; hukuk fakültesinden mezun olmak veya yabancı bir hukuk fakültesini bitirip de Türkiye‘deki hukuk fakülteleri programlarına göre eksik kalan derslerden sınava girip başarı belgesi almış bulunmak, (Değişik ikinci paragraf: 22/12/2005 - 5435/1 md) İdarî yargı adayları için; hukuk fakültesinden mezun olmak veya yabancı bir hukuk fakültesini bitirip de Türkiye'de hukuk fakülteleri programlarına göre eksik kalan derslerden sınava girip başarı belgesi almış bulunmak, hukuk fakültesinden mezun olanlar dışından alınacak adaylar bakımından, her dönemde alınacak aday sayısının yüzde yirmisini geçmemek üzere ihtiyaç oranında, hukuk veya hukuk bilgisine programlarında yeterince yer veren siyasal bilgiler, idarî bilimler, iktisat ve maliye alanlarında en az dört yıllık yüksek öğrenim yapmış veya bunlara denkliği kabul edilmiş yabancı öğretim kurumlarından mezun olmak,
d) Kamu haklarından yasaklı olmamak,
e) (Mülga: 22/12/2005 - 5435/43 md.)
f) Askerlik durumu itibariyle askerlikle ilgisi bulunmamak veya muvazzaflık hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedeğe geçirilmiş olmak,
g) Hakimlik ve savcılık görevlerini sürekli olarak yurdun her yerinde yapmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı veya engelliliği, alışılmışın dışında çevrenin yadırgayacağı şekilde konuşma ve organlarının hareketini kontrol zorluğu çekmek gibi engeli bulunmamak,
h) (Değişik: 11/9/1987 – KHK 276/3 md.; Aynen Kabül: 24/2/1988-3409/3 md.) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, (...) (2) üç aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı bir suçtan veya kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak veya bu suçlardan veya taksirli suçlar hariç olmak üzere üç aydan fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir fiilden dolayı soruşturma veya kovuşturma altında olmamak.
I) Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek,
j) Hakimlik ve savcılık mesleğine yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmamış olmak,
k) (Ek: 1/12/2007-5720/1 md.) Avukatlık mesleğinden adaylığa geçmek isteyenler için; yukarıdaki (ı) bendi hariç diğer şartları taşımakla birlikte, mesleklerinde fiilen en az beş yıl çalışmış, giriş sınavının yapıldığı tarih itibariyle kırkbeş yaşını doldurmamış ve kendi aralarında yapılacak olan yazılı yarışma sınavında ve mülâkatta başarılı olmak" şeklindedir.
Yine; aynı Kanun’un “Hakimlik ve savcılık görevlerinin sona ermesi” başlıklı 53. maddesi ise;
"Hakim ve savcıların:
a)Bu Kanun hükümlerine göre meslekten çıkarılmaları veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilmesi,
b) Haklarında soruşturma ve kovuşturma bulunması halleri hariç olmak üzere, mesleğe alınma koşullarından herhangi birini taşımadıklarının sonradan anlaşılması,
c) (Değişik : 22/12/2005 - 5435/23 md.) Görevdeyken, 8 inci maddenin (a), (d) ve (g) bentlerinde yazılı niteliklerden herhangi birini kaybetmeleri,
d) Meslekten çekilmeleri veya çekilmiş sayılmaları, e) İstek, yaş haddi veya malullük nedenlerinden biriyle emekliye ayrılmaları,
f) Ölümleri,
Hallerinde görevleri sona erer.” şeklinde düzenlenmiştir.
Gelinen noktada idari işlemlerin geri alınması ve kaldırılması kavramlarının da açıklanması gerekmektedir.
İdari işlemler idare tarafından genel itibarıyla iki şekilde yürürlükten kaldırılmaktadır. Bunlardan ilki kaldırma, diğeri ise geri alma olarak adlandırılmaktadır. İdari işlemin kaldırılması, işlemin kaldırılma anına dek doğurduğu hukuki sonuçların korunarak geleceğe etkili olacak şekilde işlemin hukuk aleminden çıkarılmasıdır. Geri alma ise idari işlemin yapıldığı andan itibaren hukuk aleminden çıkarılması, başka bir deyişle işlemin hiç yapılmamış varsayılmasıdır (... Çağlayan, “İdari İşlemin Geri Alınması Üzerine”, AÜEHFD, Cilt 4, Sayı 1-2, 2000, s. 43). Geri alma; idari işlemleri, yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren geçersiz ve hükümsüz sayma iradesi ya da idari işlemlerin, yapıldıkları tarihten itibaren başlayarak ortadan kaldırılması, hukuk aleminden çıkarılması, silinmesi olarak tanımlanırken, kaldırma; idari işlemlerin, idarenin yapacağı yeni bir işlem ile geri almadan farklı olarak geçmişe değil, bu husustaki iradenin açıklandığı tarihten itibaren, yani geleceğe yönelik olarak ortadan kaldırılmasıdır.
Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu 26.09.1952 tarihli ve 55-244 sayılı kararında; “Kanunsuz bir terfi (derece ilerlemesi) işleminin, bundan faydalanan memur lehine müktesep bir hak doğurmadığını; (ancak) Kanun'a aykırı derece ilerlemesinin de sübjektif bazı tesirler ve neticeler hâsıl ettiğini; böyle olunca kanunsuz bir derece ilerlemesinin idarece her zaman geri alınabileceğini kabul etmenin (…) idare hukuku sahasında tatbik yeri bulan istikrar esası ile telif edilemeyeceği; bu sebebe binaen kanunsuz bir derece ilerlemesinden sonra aynı memur hakkında kanuna uygun müteaddit derece ilerlemeleri cereyan ettiği takdirde, İdare tarafından kanunsuz derece ilerlemesinin artık geri alınmasına cevaz verilemeyeceği”ne karar vermiştir. Bu İBK kararıyla hukuka aykırı derece ilerlemesi nin kişi bakımından kazanılmış hak olmadığı, hukuka aykırı derece ilerlemesi neticesinde elde edilen menfaatlerin de kazanılmış hak olmayacağı açıklanmıştır. Fakat hukuka aykırı derece ilerlemesi nin kişi lehine bazı sübjektif sonuçlarının olabileceği belirtilerek, bu sübjektif sonuçların hangi süre geçtikten sonra kişi yönünden korunacağı hususu kararda açıklanmıştır. Zira kararda hukuka aykırı derece ilerlemesinin bir müddet uygulanması neticesinde oluşan istikrarın, bir müddetlik süre geçtikten sonra derece ilerlemesinin geri alınması durumunda bozulacağı belirtilmiştir. Kararda yer alan “derece ilerlemesinin” geri alınamamasında istikrarın bozulmasına sebep olan bu bir müddet, ne kadarlık bir süredir? Ne kadarlık bir süre içerisinde derece/kademe ilerlemesi geri alınırsa, istikrar bozulmaz? Bu soruların cevapları İBK kararında yer almıştır. İBK kararına göre derece ilerlemesinin geri alınmasında istikrarı bozmayacak olan süre müteaddit terfi süresi, yani müteaddit derece ilerlemesi süresi kadarlık bir süredir. Dolayısıyla hukuka aykırı derece ilerlemesi müteaddit derece ilerlemesi öncesinde geri alınabilecekken; hukuka aykırı derece ilerlemesinin üzerinden müteaddit derece ilerlemesinin geçmesi hâlinde, hukuka aykırı derece ilerlemesi geri alınamayacaktır.
Yine Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu 02.10.1971 tarihli ve 1966/4-40–1965/365 sayılı kararında “İdarenin hukuka aykırı işlemine, idare edilenin gerçek dışı beyanı veya hilesi sebep olmuşsa durum, (hukuka aykırılık) tabiatıyla daha da ağırdır, bu ahvalde, idare iğfal edilmiştir tespitini yapmıştır. Ardından ‚(Böyle bir durumda) İdare edilen için sağlanan hukukî vaziyetler hiç bir zaman müktesep hak teşkil etmeyecektir ve bu kabil işlemler her zaman makable şamil olarak idare tarafından geri alınabilecektir, idarenin bu tarzdaki hareketi idarî istikrarı zedeleyecek nitelikte değildir açıklamalarına yer vermiştir” (Dr. Selman Özdemir, İdari İşlemin Geri Alınmasında, İçtihadı Birleştirme Kurulu Kararlarının İdari Yargı Pratiğindeki Uygulanışına Daire Bir Değerlendirme, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1538626, s 26).
5271 sayılı CMK’nın “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi ise;
"1- Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması",
Şeklindedir.
Görüldüğü üzere, mutlak hukuka aykırılık hâlleri, 1412 sayılı CMUK’un 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmış olup her iki hüküm karşılaştırıldığında ilk dikkat çeken husus hükümlerin başlıklarının farklı olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, iki hükmün başlığının farklı olması içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1412 sayılı CMUK’da seçilen terim “kanuna muhalefet hâlleri” iken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka kesin aykırılık hâlleri” ibaresidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâlleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana mutlak temyiz nedenleri terimi de kullanılmaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark ise 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (i) bendine eklenen hükümle “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının” bir mutlak hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmesidir.
B. Somut olayda hukuki nitelendirme;
Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanık ...'un silahlı terör örgütüne üye olmakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûmiyetine karar verildiği dosyada; Mahkeme heyetinde üye hâkim olarak görev yapan Özgüralan Topçak’ın Adli Yargı Hâkim ve Savcı adaylığına geçmek isteyenler için 06.05.2012 tarihinde yapılan yazılı yarışma sınavında sorulan 140 sorudan 119'unu doğru cevaplayıp 100 puan üzerinden 85,900 puan alarak sınavı kazandığı, kazandığı sınavın 25 Haziran - 04 Temmuz 2012 tarihleri arasında Adalet Bakanlığı tarafından yapılan mülakatına girdiği, Diyarbakır Hâkimi iken eski adıyla Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesinin 11.06.2015 tarihli ve 2015/6279 sayılı kararı ile mesleğe kabul kararı kaldırılarak görevine son verildiği, Kurulun 06.09.2016 tarihli ve 2016/9206 sayılı kararı ile de yeniden inceleme talebinin reddedildiği belirtilerek Özel Dairece üye hâkimin mesleğe kabul kararının kaldırıldığı ve bu gerekçelerle bulunmuş olduğu mahkeme heyetinin CMK’nın 289/1-a maddesi uyarınca kanuna uygun teşekkül etmediği gerekçeleriyle sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararının bozulmasına karar verilmiş ise de Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu 26.09.1952 tarihli ve 55-244 sayılı, 02.10.1971 tarihli ve 1966/4-40 – 1965/365 sayılı kararları kapsamında Hâkimin mesleğe kabul kararının idari işlem olarak kaldırma niteliğinde olduğu, tüm hukuki sonuçları ile ortadan kalkmayacağı, idari işlemin kaldırılması sonucu işlemin kaldırılma anına dek doğurduğu hukuki sonuçların korunarak geleceğe etkili olacak şekilde işlemin hukuk aleminden çıkarılması anlamına geleceği, mesleğe kabul kararının geri alınmasına kadar iştirak edilen hükümlerin sıhhatine zarar gelmeyeceği gözetilmekle mahkeme heyetinin usulüne uygun teşekkül ettiğine karar verilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı Eyüp Yeşil ve bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin Hakim heyetinde bulunan ve anılan suçtan mahkûmiyetine ilişkin 02.06.2015 tarihli karara katılan hakim ...'ın, o tarihteki adıyla Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 3. Dairesinin 01.02.2017 tarihinde kesinleşen, 11.06.2015 tarihli ve 2015/6279 sayılı kararıyla, 2802 sayılı Hakimle ve Savcılar Kanunu'nun 8. maddesinin (ı) ve (j) bentleri delaletiyle aynı Kanun'un 53. maddesinin (b) bendi uyarınca mesleğe kabul kararının kaldırılarak görevine son verildiğinin anlaşılması karşısında; hükmü kuran mahkemenin ‘Kanuna uygun olarak teşekkül etmemesi’ nedeniyle CMUK'nın 308/1 ve CMK'nın 289/1-a maddesi uyarınca kesin hukuka aykırılık hâlinin mevcut olduğunu" düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 28.02.2018 tarihli ve 2754-1573 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 3. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden dosyanın, temyiz incelemesinin yapılması için Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.