"İçtihat Metni"
İTİRAZ
İtirazname No : 2016/101415
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 12. Ceza
MAHKEMESİ :Asliye Ceza
SAYISI : 585-56
I. HUKUKİ SÜREÇ
Organ veya doku ticareti suçundan sanıkların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 91/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 27.01.2016 tarihli ve 585-56 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 17.01.2018 tarih ve 4051-524 sayı ile; "Zorunluluk hâlinin düzenlendiği TCK'nın 25/2. maddesinde, gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez hükmünü içermekte olup, böbrek hastası olan sanık ... ile oğluna böbrek alan sanık ...'nun, suça konu hastalığın hayati tehlike arz edecek derecede olup olmadığı, gelişen tıp bilimi çerçevesinde suç oluşturan organ nakli eylemi dışında başka bir yolla tedavi edilme imkanı ve organ naklinde zaruret bulunup bulunmadığı araştırılıp, sonucuna göre sanıklar hakkında TCK'nın 25/2. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 04.03.2018 tarih ve 101415 sayı ile;
"...Böbreğini veren sanık ... 2238 sayılı Organ ve Dokun Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanunun 5 ve 6. maddelerinde yazılı on sekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanmasına ilişkin hüküm ile bu kanuna uygun olarak çıkarılan Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliğinin 16. maddesi uyarınca, alıcının en az iki yıldan beri fiilen birlikte yaşadığı eşi ile dördüncü dereceye kadar (dördüncü derece dâhil) kan ve kayın hısımlarından yapılabilir. Alıcı, verici ve nakil sonuçlarının TODS’a kaydı yapılır. Ayrıca akraba dışı canlıdan organ nakli, naklin yapılacağı ilde oluşturulacak Etik Komisyonun verici ile alıcı arasında, bu Yönetmeliğe ve diğer ilgili mevzuata aykırı herhangi bir hususun bulunmadığını ve etik açıdan organ bağışının uygunluğunu onaylaması ile gerçekleştirilecek akraba dışı kişilerden yapılır hükmüne açıkça aykırı hakaret edilerek böbrek nakli gerçekleştirmişlerdir.
Ayrıca Sanık ... organ verecek kişi olarak kuruldan geçmeyeceği için sanık ...'nun akrabası olan sanık ...'ın kimlik bilgileri kullanılarak üzerinde ...'ın fotoğrafının bulunduğu ancak ...'ın kimlik bilgilerinin olduğu sahte nüfus cüzdanı oluşturulduğu ve bu şekilde elde ettiği yeni kimlik bilgileriyle, Antalya Özel Medical Park Hastanesinde böbrek naklini gerçekleştirdiği ve sanık ... hakkında Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının, 09.05.2012 tarih ve 2012/9424 Esas sayılı iddianamesiyle resmi belgede sahtecilik suçundan kamu davası açıldığının dosya kapsamından anlaşıldığı,
Sanık ...'dan 35.000 TL karşılığında böbrek satın alan sanıklar ... ve ...'nun 2238 sayılı Organ ve Dokun Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'un 5 ve 6 maddeleri ile bu kanuna bağlı olarak çıkarılan Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği 16. maddesindeki hükümleri aykırı hakaret ettikleri ve sanık ...'nun akrabası olan ... ile birlikte hakaret ederek onun kimlik bilgileriyle nüfus cüzdanı çıkardıkları ve Özel Medical Park Hastanesinde böbrek nakli için kullandıkları ve sanıklar her aşamada birlikte hareket ederek TCK'nın 91/1. maddesinde yazılı suçu işledikleri açıkça anlaşılmaktadır.
Sanıklar ... ve babası diğer sanık ..., 2238 sayılı Kanun'un emredici hükümlerini açıkça ihlal ettikleri ve sanık ...'ın sahte nüfus cüzdanı çıkarmasına aracılık ettikleri ve resmi belgede sahtecilik suçuna iştirak ettiklerinin anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında TCK'nın 25/2. maddesinde yazılı zorunluluk hâlinin varlığının kabule olanak bulunmamaktadır. Böbreğini veren sanık ... hakkında TCK'nın 92. maddesinde yer alan zorunluluk halinin böbrek satın alan ... ve ...'na teşmil edilmesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Zira böbrek satın alınması için yasal olmayan taleplerin hukuka uygunluk nedenleri içinde değerlendirilmesi, organ ve doku alınmasına ilişkin mevzuatı dolaylı olarak ortadan kaldıracak hukuka aykırı eylemlere meşruiyet kazandıracak ve benzer suçların işlenmesinin önünü açacağı ve bu tür suçların cezasızlık ve müeyyidesizlik nedeniyle artışına neden olacağı kaçınılmazdır.
Bu itibarla böbrek naklinin yasal mevzuat içinde gerçekleştirilmesini sağlamak için yapılan ve sanıklar tarafından yerine getirilmeyen mevzuata yönelik aykırılıkların TCK'nın 25. maddesinde yazılı zorunluluk hâli içinde hukuka uygunluk nedenleri arasında kabul edilmesinin olanaklı bulunmamaktadır." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 10.10.2018 tarih ve 2512-9517 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında organ veya doku ticareti suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; organ veya doku ticareti suçunda TCK’nın 25. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen zorunluluk hâlinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Böbrek hastası olan sanık ...'nin diyalize girmek için gittiği özel diyaliz merkezinden tanıdığı ve hakkında organ veya doku ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşen inceleme dışı sanık ...'un yardımıyla donör olarak ayarladığı inceleme dışı sanık ...'ın böbreğinin alınarak sanık ...'ye nakledildiği, organ naklinden sonra, nakil karşılığında ödenmesi taraflarca kabul edilen 35.000 TL’nin sanık ...'nin babası olan sanık ... tarafından inceleme dışı sanıklar ... ve ...'a ödendiği, böbrek nakli işlemleri sırasında kullanılmak üzere sanık ...’nin akrabası olan ve hakkında organ veya doku ticareti suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen inceleme dışı sanık ...'ın kimlik bilgileri kullanılarak düzenlenen sahte kimlik ile inceleme dışı sanık ...'ın nakilden sonra bankadan para çekmek için başvuruda bulunduğu ve banka tarafından kimliğinin sahte olduğu anlaşılarak yapılan ihbar üzerine yürütülen soruşturmada verdiği beyanında organ ticareti suçunu anlatması üzerine adli soruşturmaya başlandığı anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Hukukumuzda organ nakillerinin nasıl gerçekleştirileceği, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun'la düzenlenmiştir. Ayrıca 01.02.2012 tarihli ve 28191 sayılı Resmî Gazete’de Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği yayınlanmıştır. 2238 sayılı Kanun'da belirlenen kurallara aykırı biçimde organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve nakledilmesi ile bunların ticaretinin yapılması eylemlerine ilişkin bir yaptırım hükmü bulunmaktayken, TCK'da ayrıca hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ ve doku alınması, hukuka aykırı olarak ölüden organ ve doku alınması ile organ ve doku ticareti suçları 91 ve devamı maddelerde düzenlenmiştir.
Sonraki Kanun niteliğindeki TCK’nın 91 ve devamı maddeleri hukuken geçerli ... olmaksızın kişiden organ ve doku alınması; hukuka aykırı olarak ölüden organ ve doku alınması; organ ve doku satın alma, satma, satın alma ve aracılık etme; hukuka aykırı yollardan elde edilmiş olan organ ve dokuyu saklama, nakletme veya aşılama; belirli çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam verme veya yayınlama eylemlerini düzenlemiş olup; bu konularda 2238 sayılı Kanun değil, TCK hükümleri uygulanacaktır. Bununla birlikte TCK’nın 91. maddesi, organ ve doku naklinin koşullarını belirlemeksizin konuya ilişkin cezai yaptırıma yer verdiğinden, organ ve doku naklinin koşulları konusunda ODHK ve Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'ndeki koşullar geçerli olacaktır.
İnsan hayatı ve vücut bütünlüğü, ceza hukuku tarafından korunan değerlerin başında gelmektedir. Ceza Kanunu’nda organ ve doku ticaretinin suç olarak tanımlanması ile korunmak istenilen hukuksal yarar, kişilerin en temel hakları olan ve Anayasanın 15/2 ve 17/2. maddelerinde güvence altına alınan yaşama hakkı ve buna bağlı olarak vücut bütünlüğünün korunmasıdır.
Yaşama hakkı ve vücut bütünlüğünün yanında kişinin irade hürriyeti de bu suçlar ile korunmak istenmiştir. Gerek hâlen yürürlükte olan ODHK gerekse TCK’da kişinin aydınlatılmış rızası ön plana çıkarılmıştır. İnsan onuru da korunan hukuksal yarar olarak amaçlanmıştır. İnsan onuru bugün kültürler arası ve ulusal toplumsal değerler üstü bir nitelik taşımaktadır. Son olarak, kişilerin ekonomik çaresizliği de engellenmek istenmiştir.
Organ, vücudun, belirli bir görev yapan ve sınırları kesin olarak belirlenmiş bölümü, uzuv olarak adlandırılmıştır. Doku ise vücudun veya bir organın yapı öğelerinden birini oluşturan hücreler bütünü olarak tanımlanmıştır.
Konu ile ilgili ODHK’da ayrıntılı bir tanımlama yapılmamakla beraber, anılan Kanun’un "Kapsam" başlıklı ikinci maddesinde, sözü edilen organ ve doku deyiminin "İnsan organizmasını oluşturan her türlü organ ve doku ile bunların parçaları" olarak anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Ancak kapsam maddesinin hemen ikinci fıkrasında kanun kapsamındaki işlemlere bazı istisnalar getirilmiş ve oto - grefler, saç ve deri alınması, aşılanması ve nakli ile kan transfüzyonunun bu kanun hükümlerine tabi olmadığı ifade edilmiştir.
Bu kapsamda insan kökenli biyolojik madde nakli, basit bir tanımla bir vericiden bir alıcıya organ veya dokunun nakledilmesidir. Daha kapsamlı bir açıklama ile organ nakli, yaşayan veya ölü bir insandan bir başkasına veya insanın kendi vücudundan yine kendisine, hücre, doku ya da organ aktarılması olarak tanımlanabilir. Ancak nakil kapsamı içerisinde biyolojik maddenin alınması, aşılanması ve saklanması da yer almaktadır.
Nakil kavramı içerisinde ortaya çıkan diğer bir belirleme de bu işlemlerin hangi amaçla yapılacağına ilişkindir. ODHK’nın 1. maddesinde yukarıda sayılan işlemlerin tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlarla yapılması hâlinde anılan Kanun kapsamında olacağı hüküm altına alınmış, 3. maddede de ise, bir bedel veya başkaca bir çıkar karşılığı bu işlemlerin yapılmasının yasak olduğu belirtilmiştir.
Bir kişiden organ alınması, bedensel bütünlüğe yönelik doğrudan, ağır ve geri dönülemez sonuçlar doğuran bir eylem olduğundan, kural olarak ağır müessir fiil olarak görülmesi ve bu değerin kişinin tasarruf alanı dışında bulunduğu gerekçesi ile hukuka aykırı sayılması gerekmektedir. Ancak bu eylem, organ alıcısının yaşamının veya sağlığının kurtarılması için gerçekleştirildiğinde, iki bireyin fiziksel bütünlüğü birlikte ele alınmakta ve bu işlemin iyileştirici niteliğinin organ vericisi açısından da kabul edilmesini sağlamaktadır. Bu durum, Türk öğretisinde "Organlarından birinin alınmasına, transplantasyon zorunluluğu ve bir yaŞamın kurtarılması için ... gösteren kişi, burada toplum yararına ve düzenine aykırı hareket etmiş değildir." şeklinde ifade edilmiştir (Emine Elif Vatanoğlu, Türkiye’de Yasal ve Etik Boyutuyla Organ Nakli Hakkında Anket Araştırması ve Sonuçları, İstanbul, 2007, s. 27).
Organ ve doku nakilleri, vericinin iyileşmesine yönelik olmadığından, bu gibi durumlarda hekimin aydınlatma yükümlülüğünün en geniş kapsamla ele alınması gerekmektedir. Zira yapılan operasyonunun niteliği gereği vericinin tüm yönleriyle bilgilendirilmesi ve olabilecek tüm sonuçlar konusunda bilgi sahibi olması gerekmektedir. Vericinin kararını etkileyebilecek her şey bildirilmeli ve hiçbir şey saklanmamalıdır. Buna karşılık organ alıcısında aydınlatma yükümlülüğü olağan sınırlar içinde geçerli olabilecek ve müdahalenin acilliği ya da hastanın psikolojik durumu gibi nedenlerle sınırlanabilecektir.
Sanıklara atılı TCK’nın ikinci kitabının "Kişilere Karşı Suçlar" başlıklı ikinci kısmının "Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar" başlıklı ikinci bölümünde, "Organ veya doku ticareti" başlığıyla düzenlenen 91. maddesi;
"(1) Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun konusunun doku olması halinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında, birinci fıkrada belirtilen cezalara hükmolunur.
(4) Bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(5) Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(6) Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(7) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(8) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi halinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin gerekçesinde ise;
"Madde metninde, hukuka aykırı olarak kişilerden organ ve doku alınması ile organ ve doku ticareti fiilleri, suç olarak tanımlanmıştır.
Birinci fıkraya göre, hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, yaşayan kişiden organ veya doku alınması, suç oluşturmaktadır. Fiili suç olmaktan çıkaran rızanın hukuken geçerli ... olması gerekir. Açıklanan rızanın hangi koşullarda hukuken geçerli olacağı ilgili mevzuatta düzenlenmiştir.
İkinci fıkrada ise, ölüden organ veya doku alınması, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu fiili suç olmaktan çıkaran rızanın hangi koşullarda hukuken geçerli olacağı, yine ilgili mevzuatta düzenlenmiştir.
Üçüncü fıkrada, organ ve doku ticareti, suç olarak tanımlanmıştır. Söz konusu suçun oluşabilmesi açısından kişiden veya ölüden organ veya dokunun, hukuka uygun bir şekilde alınmış olup olmamasının önemi yoktur. Burada önemli olan, organ veya dokunun para veya sair bir maddî menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulmasıdır. Bu bakımdan, söz konusu suç, çok failli bir suç niteliği taşımaktadır.
Dördüncü fıkraya göre, bir ila üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, daha ağır cezalara hükmedilecektir. Ancak, bu hüküm, ayrıca suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılmaya engel teşkil etmemektedir.
Beşinci fıkrada, hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokunun saklanması, nakledilmesi veya aşılanması; altıncı fıkrada ise, organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam verilmesi veya yayınlanması, ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır.
Yedinci fıkraya göre, bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır.
Maddenin sekizinci fıkrasında, birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi hâlinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmiştir. Aslında bu durumda netice sebebiyle ağırlaşmış suç hâli söz konusudur. Ancak, bu tür fiilleri gerçekleştiren kişinin meydana gelen ölüm neticesi açısından en azından olası kastla hareket edebileceği düşünülmüştür." açıklamalarına yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi organ veya doku ticareti suçunda hukuken geçerli olmayan rızaya dayalı olarak organ veya doku alan kişinin cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Anılan maddede yazılı fiili suç olmaktan çıkartan unsur, hukuken geçerli olan rızadır. Açıklanan rızanın hukuken hangi koşullarda geçerli olacağı ise ODHK ve Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nde düzenlenmiştir.
Madde metninde yer alan "..." nın tespiti bakımından ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir. Zira, söz konusu organ veya dokunun ölüden veya yaşanan kişiden alınması hâlinde rızanın kimden ve nasıl alınacağı sorusu ile karşılaşılmaktadır. Yaşayan bir kişiden organ veya doku alınabilmesi açısından önemli olan husus böyle bir irade beyanında bulunmaya yetkili olup olmadığına ve gösterilen rızanın geçerliliğine bağlıdır.
Bu aşamada ODHK ve Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği’nin ilgili hükümlerinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
ODHK’nın "Yaş ve nitelik" başlıklı 5. maddesi; "Onsekiz yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişilerden organ ve doku alınması yasaktır",
"Muvafakat" başlıklı 6. maddesi; "Onsekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur",
"Bilgi verme ve araştırma yükümlülüğü" başlıklı 7. maddesi;
"Organ ve doku alacak hekimler :
a) Vericiye, uygun bir biçimde ve ayrıntıda organ ve doku alınmasının yaratabileceği tehlikeler ile, bunun tıbbi, psikolojik, ailevi ve sosyal sonuçları hakkında bilgi vermek;
b) Organ ve doku verenin, alıcıya sağlayacağı yararlar hakkında vericiyi aydınlatmak;
c) Akli ve ruhi durumu itibariyle kendiliğinden karar verebilecek durumda olmayan kişilerin vermek istedikleri organ ve dokuları almayı reddetmek;
d) Vericinin evli olması halinde birlikte yaşadığı eşinin, vericinin organ ve doku verme kararından haberi olup olmadığını araştırıp öğrenmek ve öğrendiğini bir tutanakla tespit etmek;
e) Bedel veya başkaca çıkar karşılığı veya insancıl amaca uymayan bir düşünce ile verilmek istenen organ ve dokuların alınmasını reddetmek;
f) Kan veya sıhri hısımlık veya yakın kişisel ilişkilerin mevcut olduğu durumlar ayrık olmak üzere, alıcının ve vericinin isimlerini açıklamamak; Zorundadırlar",
"Alınamayacak organ ve dokular" başlıklı 8. maddesi ise; "Vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak olan organ ve dokuların alınması, yasaktır" şeklinde düzenlenmiştir.
Yaşayan bir vericiden organ veya doku alınabilmesi için birinci şart, kişinin rızasıdır. ODHK’nın kapsamı dikkate alındığında, kişinin rızasının geçerli olabilmesi için öncelikle kişinin 18 yaşından büyük ve mümeyyiz olması gerekmektedir. Rızanın geçerli olabilmesi için ikinci şart, alınacak organın, alındığı takdirde vericinin hayatını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye düşürecek nitelikte olmamasıdır. Söz konusu organın verilmesinden sonra vericinin hayatta kalma şansı az ise, bu durumda ölçülülük ilkesine aykırılık hâli söz konusu olacaktır. Bir başka ifade ile alıcı için beklenen fayda ile vericinin uğrayacağı zarar arasında büyük bir orantısızlık varsa ve yapılan müdahale bu açıdan önemsenmeyecek durumda değilse geçerli bir rızadan bahsedilemeyecektir. Rızanın geçerliliği bakımından diğer bir şart ise, bilgi verme ve konunun bilinip bilinmediğine ilişkin araştırma yükümlülüğüdür. ODHK’nın 7. maddesi ile hekimlere vericiyi bilgilendirme ve aydınlatma sorumluluğu getirilmektedir. Maddeye göre, organ ve doku alınmasının yaratabileceği tehlikeler ve buna bağlı olarak ortaya çıkabilecek tıbbi, psikolojik, ailevi ve sosyal sonuçlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ayrıca vericinin evli olması hâlinde birlikte yaşadığı eşinin organ veya doku verileceği konusunda haberinin olup olmadığının araştırılması ve bu durumun bir tutanakla tespit edilmesi hususu da ayrıca hekimin bilgi verme ve aydınlatma sorumluluğu kapsamında düzenlenmiştir. Vericinin eşinin haberdar olması veya haberdar olmaması hâlinde de bu hâlin araştırılıp araştırılmadığı hususunun tutanakla tespit edilip edilmediği hukuken geçerli ... için belirlenmesi gereken noktadır. Vericinin eşinin verme kararından haberdar olup olmadığının araştırılması ve öğrendiğinin bir tutanakla tespit edilmesi gerekliliğinden bahsedilmesi karşısında, vericinin eşinin bu durumdan haberinin olmaması karşısında organ ve doku alınmaması gerekmektedir.
... bakımından en önemli şartlardan bir diğeri ise irade beyanın şekline ilişkin olanıdır. İlgili kişinin şekle uygun olarak rızasının alınmış olması gerekmektedir. ODHK’nın 6. madde metninden de anlaşılacağı üzere, öncelikle organ ve doku nakline ilişkin rızanın bu işlemlerden önce verilmesi gerekmektedir. Bu işlemler sırasında veya sonradan verilen ... rızayı geçerli hâle getirmeyecektir. Onsekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan vericinin bilincinin yerinde olması, her türlü etkiden uzakta bulunması, herhangi bir şekilde tesir altında bulunmaması gerekmektedir. Yine bu madde gereğince vericinin rızasını iki tanık huzurunda önce sözlü olarak beyan etmesi sonra buna ilişkin tutanağı imzalaması gerekmektedir.
TCK’nın 91/1. fıkrasında tanımlanan suçun hareket öğesi "alma" dır. Serbest hareketli bir suç tipi olması sebebiyle alma fiilinin nasıl gerçekleştirildiğinin bir önemi bulunmamaktadır. Burada önemli olan husus, izinsiz ve ... olmaksızın organ veya dokunun alınmasıdır. Kanun koyucu organ ve doku alınması bakımından bir ayırım gözetmiş ve doku alınması hâlini daha az cezai yaptırıma bağlamıştır.
Fiili suç olmaktan çıkaran rızanın hukuken geçerli olabilmesi için yukarıda ortaya koyduğumuz gibi geçerli bir ... olması gerekir. Dolayısıyla kanunda belirtilen şartlara aykırı olarak elde edilen ... ile "alma" filinin gerçekleştirilmesi hâlinde suç tamamlanmış olacaktır.
Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Canlıdan organ bağışı ve nakli" başlıklı 16. maddesi ise;
"(1) Canlıdan organ nakli; alıcının en az iki yıldan beri fiilen birlikte yaşadığı eşi ile dördüncü dereceye kadar (dördüncü derece dâhil) kan ve kayın hısımlarından yapılabilir. Alıcı, verici ve nakil sonuçlarının TODS’a kaydı yapılır.
(2) Akraba dışı canlıdan organ nakli, naklin yapılacağı ilde oluşturulacak Etik Komisyonun verici ile alıcı arasında, bu Yönetmeliğe ve diğer ilgili mevzuata aykırı herhangi bir hususun bulunmadığını ve etik açıdan organ bağışının uygunluğunu onaylaması ile gerçekleştirilecek akraba dışı kişilerden yapılır. Akraba dışı canlıdan organ nakli için;
a) Alıcının TODS’a kaydı yapılır.
b) Nakil için alıcı ve verici, il sağlık müdürlüğü aracılığıyla aşağıda yer alan belgelerle birlikte Etik Komisyona başvurur.
1) Alıcı ve vericinin T.C. Kimlik Numarası,
2) Vericinin mümeyyiz olduğuna dair rapor,
3) Vericiden alınmış, en az iki tanıklı hekim onaylı muvafakat belgesi,
4) Verici ve alıcının hekim onaylı bilgilendirme formu,
5) Verici ve alıcının nâkile uygunluğunu bildiren sağlık raporu,
6) Alıcı ile vericinin yakınlığının nereden kaynaklandığını gösteren dilekçe ve mevcut ise ilgili belgeleri,
7) Alıcının ve vericinin gelir düzeyini gösteren beyanı,
8) Vericinin borcunun olup olmadığına dair beyanı,
9) Alıcının ve vericinin adres beyanı,
10) Komisyonun gerekli görmesi halinde ilgili diğer belgeler.
(3) Etik Komisyon, il sağlık müdür yardımcısı başkanlığında aşağıdaki üyelerden oluşur;
a) Valilikçe görevlendirilecek il emniyet müdür yardımcısı ya da kaçakçılık ve organize suçlarla mücadele şube müdürü,
b) Naklin yapılacağı hastane haricindeki kamu hastanesinden bir tabip,
c) Naklin yapılacağı hastane personelinden olmayan bir psikiyatri uzmanı,
ç) Baro tarafından görevlendirilecek bir avukat,
d) Valilikçe görevlendirilecek bir sosyal hizmet uzmanı.
(4) Komisyonun sekretaryası il sağlık müdürlüğünce yürütülür. Başvurular naklin yapılacağı hastane başhekimliğince il sağlık müdürlüğüne yapılır. Komisyon 15 günde bir üye tamsayısının en az 2/3 çoğunluğuyla toplanır, gerekli gördüğü takdirde verici ve/veya alıcıyı ve akrabalarını dinler. Komisyona sunulan bilgi ve belgelerin doğruluğunu araştırır, alıcı ve verici arasında etik ve yasal olmayan bir durumun bulunmadığı kanaati oluştuğunda naklin etik açıdan uygunluğuna karar verir. Kararlar üye tamsayısının 2/3 oy çoğunluğu ile alınır. Acil nakil gereken hasta için başvuru olması halinde Komisyon ivedilikle toplanır ve karar alır. Etik Komisyon kayıtları TODS’a kayıt edilir. Komisyon kararları kesindir ve Komisyonca uygun görülmeyen nakiller yapılamaz. Bir komisyonun uygun görmediği başvuru için başka bir komisyon karar alamaz.
(5) Komisyon, müracaat eden hasta ve vericinin T.C. kimlik numaraları ile birlikte kararın bir örneğini nakli yapacak merkeze, TODS üzerinden alınan bir örneğini de imzalı olarak Bakanlığa gönderir. Komisyona sunulacak dosyalar nakil merkezleri tarafından kişilerin daha önce başvurusunun olup olmadığı yönünde TODS üzerinden incelenir.
(6) Bakanlık gerektiğinde çapraz nakillere yönelik düzenleme yapabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Kanunda canlı donör olabilmenin koşulları arasında alıcı ile bir akrabalık ilişkisi aranmamakla birlikte yönetmelikle organ ve doku ticaretini önlemek amacıyla akraba olmayan canlı donörden organ nakline önemli kısıtlamalar getirilmiştir. Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nin 16. maddesi ile organ ticaretini önlemek amacıyla akraba olmayan canlı donörden organ nakline önemli kısıtlamalar getirilmiştir. Buna göre canlıdan organ naklini en az 2 yıldır fiilen birlikte yaşanan eşler ve dördüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları ile sınırlanmış, bunun dışındaki canlı donörlük için üyeleri arasında ilin üst düzey bir emniyet görevlisi, avukat, psikiyatrist, sosyal hizmet uzmanı da yer alan bir etik komisyonun gerektiğinde ilgilileri de dinleyerek nitelikli çoğunlukla etik uygunluk kararı vermesi koşulunu getirilmiştir (Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, 10. Baskı, 2015, s.389).
TCK’nın 91. maddesinde organ veya dokuyu konu alan beş farklı bağımsız suç tipi düzenlenmiştir. Maddenin 1 ve 2. fıkrasında sırasıyla rızası hilafına yaşayan organ veya doku alınması suçu ve ölüden organ veya doku alınması suçu; 3. fıkrasında organ veya doku ticareti suçu; 5. fıkrasında hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokunun saklanması, nakledilmesi veya aşılanması suçu ve son olarak 6. fıkrasında ise organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam verilmesi veya yayınlanması suçu düzenlenmiştir. Maddenin 4. fıkrasında, 1 ve 3. fıkralarda düzenlenen suçlara ilişkin cezayı arttırıcı nitelikli hâl düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı maddenin 7. fıkrasında ise organ veya doku suçlarının bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında uygulanacak güvenlik tedbirine ilişkin düzenleme yapılmıştır.
Maddenin 3. fıkrasındaki suçun oluşumu bakımından söz konusu organ veya dokunun hukuka uygun veya hukuka aykırı yollardan alınmış olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Başka bir ifadeyle organ veya dokunun yaşayan bir kimseden hukuken geçerli veya geçersiz bir rızaya dayalı olarak veya ölüden, hukuka uygun veya aykırı olarak alınmış olup olmamasının suçun oluşumuna etkisi bulunmamaktadır. Kanun koyucu, yaşayan kişi veya ölü arasında bir ayırım yapmamış her iki hâlin de birinci fıkra hükmü uyarınca cezalandırılacağını belirtmiştir. Bu fıkradaki suçun oluşumu bakımından önem arz eden husus, organ veya dokunun para veya başka bir menfaat karşılığında tedavüle sokulmasıdır.
Organ ve doku naklinde yer alan aracılık etmek terimi organ vericisi- organ alıcısı ve organ alma ve nakletme işlemini yapan kişiler arasındaki hukuk dışı ilişkileri düzenlemek, rol almak anlamında kullanılmış ve aracılık etmek terimine olumsuz bir anlam yüklenmiştir. Satış işlemine aracılık etmek satış işlemine yardımcı hareketlerdir. Organı satacak veya satın alacak kişiyi bulmak, tanıştırmak, satış ve alışa ilişkin gerekli işlemleri yapmak buna örnek olarak gösterilebilecek hareketlerdir (Köksal Bayraktar, Keskin Kirizoğlu, Ali Kemal Yıldız, Pınar Memiş Kartal, Sinan Altuç, Gülşah Bostancı Bozbayındır, Barış Erman, Fulya Eroğlu Erman, Gülşah Kurt, Hasan Sınar, Özel Ceza Hukuku İstanbul, 2017, 1. bası, On İki Levha Yayınevi, Cilt II, s. 297).
Yine madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, suç, bu yönüyle çok failli bir suç özelliğini taşımaktadır. Bu suçlar açısından tipikliğin gerçekleşebilmesi için birden fazla failin bulunması şarttır. Bu tür suçlar bir kişi tarafından işlenemez. Çok failli suçlar birleşme ve karşılaşma şeklinde ortaya çıkabilir. Birden fazla fail aynı yönde birleşip suç işliyorlarsa birleşme söz konusu olacaktır. Birden fazla fail, aynı suçta değişik nedenlerle karşılaşıyorsa bu durumda da karşılaşma suretiyle çok failli suç karşımıza çıkmaktadır. Organ veya doku alım satımında da karşılaşma şeklinde çok failli suç söz konusu olacaktır.
Diğer yandan TCK’nın "Zorunluluk hali" başlığıyla düzenlenen 92. maddesi; "Organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir." şeklinde düzenlenmiş,
Madde gerekçesinde ise; "Yukarıdaki maddeye göre, organ ve dokunun para veya sair bir maddî menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulması, suç oluşturmaktadır. Kişinin kendi organ ve dokuları açısından bu fiilleri işlemesi de suç oluşturmaktadır. Ancak, kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapabilmek veya ceza vermekten vazgeçmek hususunda mahkemeye takdir yetkisi tanınmıştır." açıklamalarına yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi TCK’nın 92. maddesinde organ veya dokularını satan kişi açısından özel bir zorunluluk hâli düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. Hâkim, failin bu durumda olduğunu olayın ve tabi ki failin içinde bulunduğu tüm şartları gözeterek tespit edecektir.
Önemli hukuksal ve etik tartışmalara da neden olan bu düzenlemenin insan bedeninin ticarete konu olamayacağına ilişkin benimsenmiş ve sözleşmelere de yansıtılmış kurala bütünüyle aykırı olduğu önemle vurgulanmakta, ayrıca böyle bir düzenlemenin örgütlü suçluluğu artıracağı, "içinde bulunulan sosyal ve ekonomik koşullar" ifadesi, objektif olarak saptanabilecek bir husus olmadığından sübjektif ve suiistimallere açık bir ölçüt olduğu, bu hâliyle belirlilik ilkesine de aykırı olan bu düzenlemenin farklı uygulamalara neden olabileceği, adalet duygusunu zedeleyici ve eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar ortaya çıkarabileceği ve yine bu durumun Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen sosyal devlet ve hukuk devleti ilkeleri ile 12. maddesinde düzenlenen temel hak ve hürriyetlerin dokunulamaz, devredilemez ve vazgeçilmez olarak sayılan niteliklerine ve TCK'nın 3/2. maddesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir (Hakan Hakeri, s.1149; Köksal Bayraktar, Keskin Kirizoğlu, Ali Kemal Yıldız, Pınar Memiş Kartal, Sinan Altuç, Gülşah Bostancı Bozbayındır, Barış Erman, Fulya Eroğlu Erman, Gülşah Kurt, Hasan Sınar, s. 306). Bu maddenin düzenlenmesine, yaşadığı maddi sıkıntılar nedeniyle organını satma noktasına gelmiş kişiye ceza vermenin vicdani olmadığı düşüncesi egemen olmuştur, Hâkime tanınan takdir hakkı ile hukuk ve vicdan arasında denge sağlanmaya çalışılmıştır.
TCK’nın 92. maddesinde verici için belirlenen zorunluluk hâli gibi düzenlemeye alıcı bakımından yer verilmemiştir. Bu bakımdan içinde bulunduğu yaşam tehlikesinden kurtulmak ve sağlığına kavuşmak için organ veya doku alan kişi bakımından TCK’nın 25. maddesindeki zorunluluk hâlinin uygulanabileceği ileri sürülmüştür. Ancak doktrinde bu görüş organ ve doku alınmasının zaten kişilerin hayatlarını kurtarmak amacıyla gerçekleştirildiği bunun içinde verici konumundaki kişinin rızasının alınarak organ veya dokusunun alınması gerektiği, Kanun’da 92. maddede açık olarak zorunluluk hâlinin isleyebileceği durum olan vericinin zor durumda bulunması hâlinin düzenlendiği, bu durumun organ ve doku ticareti suçu için getirilmiş özel bir zorunluluk hâli olduğu ve bunun dışındaki hareketler açısından bir zorunluluk hâlinden bahsetmenin suçun islenmesine teşvik niteliği taşıdığı ve organ ve doku ticaretiyle mücadeleyle bağdaşmaması nedenleriyle yerinde olmayacağı gerekçeleriyle eleştirilmiştir (Murat Aydın, Tıbbi Müdahale Olarak Organ ve Doku Nakli ve Ceza Sorumluluğu, Konya, 2008, s. 158).
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için zorunluluk hâlinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Zorunluluk hâli TCK'nın 25/2. maddesinde; "Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez" şeklinde düzenlenmiştir.
Gerek öğreti de gerekse yargısal kararlarda benimsendiği üzere zorunluluk hâlinin varlığının kabul edilebilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1- Tehlikeye ilişkin şartlar,
a) Ağır ve muhakkak bir tehlike olmalıdır.
b) Tehlike bir hakka yönelik olmalıdır.
c) Tehlikeye bilerek neden olunmamalıdır.
2- Korunmaya ilişkin şartlar,
a) Tehlikeden başka türlü kurtulma imkanı bulunmamalıdır.
b) Tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmalıdır.
c) Tehlikeye karşı koyma görevi bulunmamalıdır. (Artuk, Gökcen, Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2012, s. 523 vd; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2013, s. 392 vd, Centel/Zafer/Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, 2005, s. 321 vd; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2011, s. 347 vd; Sedat Bakıcı 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Genel Hükümleri, Ankara, 2007, s.503 vd, Zeynel T. Kangal, Ceza Hukukunda Zorunluluk Durumu, Ankara, 2010)
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2004 tarihli ve 26-39 sayılı kararında "Kendisine saldıran başıboş köpeğe zaruretten dolayı bir el ateş eden", 24.10.1977 tarihli ve 332-375 sayılı kararında ise "Rastladığı bir kavgayı ve husulü mümkün vahim olayları önlemek ve polisi davet maksadıyla meskun mahalde havaya ateş eden" sanıkların zaruret hâli nedeniyle meskun mahalde nedensiz ateş etmek suçundan cezalandırılamayacakları kabul edilmiştir.
Diğer taraftan, zorunluluk hâli 765 sayılı Türk Ceza Kanunun'da bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmekte iken, TCK'da kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olarak sayılmış olup, dolayısıyla TCK uygulamasında, zorunluluk hâlinde suç işleyen kişi hakkında "Beraat" değil, TCK'nın 25/2. maddesi uyarınca "Ceza verilmesine yer olmadığı" kararı verilmelidir. Bu husus, CMK'nın 223/3-b maddesinden de açıkça anlaşılmaktadır.
B. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme
Böbrek hastası olan sanık ...'nin diyalize girmek için gittiği özel diyaliz merkezinden tanıdığı inceleme dışı sanık ...'nın ayarladığı verici olan inceleme dışı sanık ...'ın böbreğinin alınarak sanık ...'ye nakledildiği, organ naklinden sonra nakil karşılığında ödenmesi taraflarca kabul edilen 35.000 TL’nin sanık ...'nin babası olan sanık ... tarafından inceleme dışı sanıklar ...'ya ve ...'a ödendiği anlaşılan olayda;
TCK’nın 92. maddesindeki zorunluluk hâlinin açık bir biçimde ve yalnızca organ veya dokularını satan kişi bakımından düzenlenmesi, bu durumun organ ve doku ticareti suçu için getirilmiş özel bir zorunluluk hâli olması ve bunun dışındaki hareketler açısından bir zorunluluk hâlinden bahsetmenin suçun işlenmesini teşvik niteliği taşıyacak olmasının yanı sıra bu durumun organ ve doku ticareti suçuna karşı yürütülen mücadeleyle de bağdaşmaması hususları dikkate alındığında; TCK’nın 25 maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen genel zorunluluk hâlinin organ ve doku ticareti suçu açısından söz konusu olamayacağının kabul edilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanıklar hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından bu hususun anılan iptal kararı dikkate alınmak suretiyle infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne Özel Daire kararının kaldırılmasına, usul ve yasaya uygun olan hükümlerin onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 17.01.2018 tarihli ve 4051-524 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Antalya 9. Asliye Ceza Mahkemesinin 27.01.2016 tarihli ve 585-56 sayılı sanıklar hakkında organ veya doku ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.