"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanıklar ... ve ...’in TCK’nın 103/2, 103/6, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis; çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın TCK’nın 103/1-a, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis; cezaları ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.12.2014 tarihli ve 97-278 sayılı hükümlerin katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanıklar ..., ... ile sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi 26.06.2018 tarih, 2897-4633 sayı ve oy çokluğuyla;
"... sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun 21.06.2013 tarihli raporunda 'mağdurda ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (travma sonrası stres bozukluğu ve travmatik kişi değişikliği) denilen psikiyatrik bozukluğu' tespit edildiği, olay öncesi şüpheli cinsel istismar ve travmatik aile ortamı nedeniyle ruhsal gelişimi bozulan mağdurun daha sonra yaşadığı cinsel istismarın sabit olduğu eylemlerin her birinin ruh sağlığındaki bozulmayı arttırdığının bildirilmesi karşısında, sanıkların eylemlerinin mağdurenin ruh sağlığını ayrıca bozmadığı anlaşıldığından, haklarında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde sanıklar ... ile Burhan haklarında anılan maddenin tatbiki suretiyle cezaların arttırılması ve ... hakkında lehe kanun karşılaştırması yapılırken koşulları oluşmadığı halde anılan maddenin nazara alınması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi H. Arslan;
"Suç tarihinde on dört yaşı içinde bulunan mağdure hakkında Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 21.06.2013 tarihli raporda; ‘ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (travma sonrası stres bozukluğu ve Travmatik Kişi Değişikliği) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, olay öncesi şüpheli cinsel istismar ve travmatik aile ortamı nedeniyle ruhsal gelişimi bozulan mağdurun daha sonra yaşadığı cinsel istismarın sabit olduğu eylemlerin her birinin ruh sağlığının bozulmayı arttırdığı’nın bildirilmesi üzerine yerel mahkemece ruh sağlığının bozulduğu kabul edilerek sanıklara TCK'nun 103/2.maddesi uyarınca tayin edilen ceza aynı maddenin 6.fıkrasıyla artırılmıştır. Hükümlerin temyizi üzerine Dairemizce özetle ‘sanığın eylemi mağdurenin ruh sağlığını ayrıca bozmadığından hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanmasının kanuna aykırı olduğu’ gerekçesiyle hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce bozma kararı yasal değildir. Şöyle ki;
Mağdure hakkında düzenlenen rapora göre ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan travma sonrası stres bozukluğu ve travmatik kişilik değişikliği denilen psikiyatrik bozukluk tespit edilmiştir. Rapordaki açıklamalardan sanıkların eylemi öncesi travmatik aile ortamı ve şüpheli cinsel istismar eylemleri nedeniyle mağdurun ruhsal gelişiminde bozulma olduğu ancak, sanıkların eylemine bağlı olarak ruh sağlığındaki bozulma ayrıca arttığı anlaşılmaktadır. Bir eylem ruh sağlığındaki bozulmayı artırıyor ise, bağımsız ruh sağlığını bozucu etkisi de var demektir. TCK'nun 103/6. maddesine göre artırımın uygulanabilmesi için suçun sonucunda beden veya ruh sağlığının bozulma oluşması yeterlidir. Bozulmanın belirli bir seviyeye ulaşması aranmamıştır. Aksinin kabulü halinde herhangi bir nedenle ruh sağlığı bozulmuş çocuklara yönelik cinsel istismar suçlarında ruh sağlıklarında bozulma artsa veya ağırlaşıp kalıcı hale gelse dahi bu hükmün uygulanma olanağı kalmaz. Bu hatalı yorum, bir mağdurun birden fazla kişinin istismarına maruz kalması olaylarında, ilk suçu işleyip ruh sağlığındaki bozulmayı başlatan sanığa bu hükmün uygulanması, sonradan suç işleyip ruh sağlığındaki bozulmayı artıranlara uygulanmaması sonucunu doğurur. Harici bir nedenle ruh sağlığında bozulma olan çocuklara karşı suç işleyenler 103/6. maddeden muaf tutulmuş olur. Bu durum yasaya, kanun koyucunun amacına ve eşitlik ilkelerine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin uygulamasının yasal ve yerinde olduğu," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.09.2018 tarih ve 6576 sayı ile;
"…Yüksek Yargıtay 14. Ceza Dairesiyle Başsavcılığımız arasında oluşa ve sübuta ilişkin konularda bir ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilafın konusu sanığın sübut bulan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu hakkında ...nun 103/6 maddesinin uygulama yeri olup olmadığına dairdir.
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21/06/2013 gün ve 2642 sayılı mütalaasında; sanık ve başka dosya sanıkları olan diğer kişilerin nitelikli cinsel istismarına maruz kaldığı anlaşılan mağdure ...'ta ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede 'travma sonrası stres bozukluğu' ve 'travmatik kişilik değişikliği' denilen psikiyatrik bozuklukların tespit edildiğinin, olay öncesi şüpheli cinsel istismar ve travmatik aile ortamı nedeniyle ruhsal gelişimi bozulan mağdurun daha sonra yaşadığı cinsel istismarın sabit olduğu eylemlerin her birinin bozulmayı arttırdığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun yukarıda özetlenen adli raporunda sanık ve diğer dosya sanıklarının eylemlerinin mağdurun ruh sağlığı üzerinde olumsuz etkisinin açıkça ortaya konulduğu anlaşılmaktadır. Buna Göre;
Mağdurun olay öncesinde yaşadığı düşünülen bir başka cinsel istismar vakası ve travmatik aile ortamının etkisi ile bozulan ruh sağlığının bu dosya ve diğer bazı dosya sanıklarının nitelikli cinsel istismarı ile arttığı, bu durumda sanığın da mağdurun hali hazırda daha da ağırlaşan ruh sağlığı bozukluğundan sorumlu tutulması gerektiği, aksi halde eylemin ruh sağlığına hiç bir olumsuz etkisi yokmuş gibi kabul edilerek yapılacak uygulamanın yasanın düzenleme amacı ile bağdaşmayacağı düşüncesine varılmıştır.
Bu nedenler Yüksek Dairenin, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına dair kararına itiraz etmek gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 13.11.2018 tarih ve 7180-6652 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 26.06.2018 tarihli ve 2897-4633 sayılı kararında;
"…Sanıklar Burhan ile ... haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
...sanıklar ... ve ... ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin onanmasına," şeklinde karar verildiği, "…sanıklar Burhan ve ... ile katılan Bakanlık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin onanmasına," şeklinde olması gerekirken sanık ...’ın adının sehven yazıldığı ve bu hususun maddi hata olduğu,
Ayrıca söz konusu ilamda;
"…Sanıklar Burhan ile ... haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık ... hakkında ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;" biçimde temyizin kapsamı belirlendikten sonra kararın devamında yer alan;
"...Ancak;
....sanıklar ... ile Burhan haklarında anılan maddenin tatbiki suretiyle cezaların arttırılması ve ... hakkında lehe kanun karşılaştırması yapılırken koşulları oluşmadığı halde anılan maddenin nazara alınması," ifadeleriyle sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan da temyiz incelemesi yapıldığının anlaşıldığı, temyizin kapsamının yer aldığı ilgili bölümde bu hususun sehven belirtilmediği,
Değerlendirilmiştir.
İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu ile sanık ... hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında TCK’nın 103/6. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Olay tarihinde mağdurenin 13 yıl 9 aylık, sanık ...’ın 24 yaşında, sanık ...’nın 22 yıl 8 aylık, sanık ...’ın ise 19 yaşında oldukları,
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca 21.06.2013 tarihinde mağdure hakkında düzenlenen raporda; sanıklar ..., ... ve ...’in yanısıra inceleme dışı sanıklar ... Dölek, ... Hiçyılmaz, ... ..., Ümit Meşe’nin de yer aldığı, söz konusu raporda; mağdureyle 05.06.2013 tarihinde yapılan görüşmede; .. ile 2 kez cinsel ilişkiye girdiğini, ... Dölek ile cinsel ilişki yaşanmadığını, ...'nın biraz yaptığını, ...’ın sadece ellediğini, Burhan’ın zorla ilişki kurduğunu, 2010'da ... ... ve Ümit Meşe’nin cami tuvaletinde kendisiyle vajinal yoldan cinsel ilişkiye girdiklerini, ... Hiçyılmaz’ın arabada ilişkiye girdiğini, yurtta kalamadığını, kollarını çizdiğini, yalnız kalmakta zorluk yaşadığını, tek ve karanlık odada kaldığını beyan ettiği, cinsel istismar ile ilgili olarak özellikle ... Hiçyılmaz ile sanıklar ..., Burhan ve ...'la beraber gittiği pikniği anlattığının belirtildiği, klinik olarak normal zekâda olduğunun tespit edildiği, sonuç olarak olay öncesi şüpheli cinsel istismar ve travmatik aile ortamı nedeniyle ruhsal gelişimi bozulan mağdurenin daha sonra yaşadığı cinsel istismarın sabit olduğu eylemlerin her birinin ruh sağlığındaki bozulmayı artırdığının mütalaa edildiği,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken,
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almış,
02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.
Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında suçun nitelikli halleri, altıncı ve yedinci fıkralarında ise fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir. Maddenin 6. fıkrasının gerekçesinde; "Söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir" denilmiştir.
765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, "Kanunda tanımlanmış bir haksızlık" olarak öngören yeni suç teorisinde buna uygun olarak "Kusura dayalı sorumluluk" ilkesi benimsenmiş, bir fiil ile bağlantılı olarak ortaya çıkan ağır sonuçlar bakımından failin en azından taksirinin bulunması aranarak netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s. 161; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayıncılık, ..., 2017, s. 241-242..
5237 sayılı TCK’nın "Netice sebebiyle ağırlaşmış suç" başlıklı 23. maddesi; "(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir" şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.
Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir (... Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, ... 2011, 7. Bası, s. 407 vd.; ... Emin Artuk-... Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, 8. Bası, ... 2014, s. 361 vd..
Cinsel istismar suçlarında, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlinin söz konusu olduğu ve gerek uygulamada gerekse öğretide kabul edildiği üzere ortada bağımsız bir suç bulunmayıp, meydana gelen ağır neticeden dolayı cezanın ağırlaştırıldığı kabul edilmektedir. Mağdurun ruh sağlığının bozulması hâlinde, bağımsız ve müstakil ceza belirlenmesini gerektiren bir suç hâli bulunmayıp, suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni söz konusudur. Cezanın hesaplanmasında bu hâl diğer artırım nedeniyle birlikte gözetilecektir.
Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup Anayasa Mahkemesinin 26.02.2009 tarihli ve 96-34 sayılı kararında da belirtildiği üzere; kanun koyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasını cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler üzerinde de durmakta fayda bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;
"1) Hâkim, somut olayda,
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler" şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın "... ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında "orantı" bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.
Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530).
Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümü için ceza hukukunda tipiklik kavramının açıklanması da gerekmektedir.
Suç teşkil eden haksızlığın temelini kanuni tipin gerçekleştirilmesi oluşturur. Fiilin haksızlık içeriği tipteki unsurlar içinde ifade edilmiştir. Olay, hareket ve netice bakımından ifade ettiği değersizlik soyut olarak tipte gösterilmiştir. İşte bu davranışın kanuni tipteki haksızlığın tanımıyla örtüşmesi halinde, tipiklik gerçekleşmiş olur. Tipiklik kavramıyla suçta kanunilik ilkesi arasında çok yakın bir ilişki bulunmaktadır. Anayasa (m. 38/1) ve ceza kanununda (m. 2/1) yer alan '' kanunsuz suç olmaz'' ilkesi cezalandırılabilirliğin bağlantı noktasının kanunda bir suç tipi olduğunu ortaya koymaktadır. Kanunilik ilkesi gereğince kanun koyucu hangi fiillerin suç teşkil ettiğini açık bir şekilde kanunda göstermelidir. Kanunda suç olarak tanımlanmayan bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılması mümkün değildir. Böylece ceza hukuku bakımından önem taşıyan hareketleri, önem taşımayanlardan ayırmak, tipikliğin önde gelen görevini oluşturmaktadır. Bunun önemli sonucu olarak, ceza hukukunu ilgilendiren hareketlerin belli normlar tarafından tarif edilmesi hukuk düzeninin değerlendirme faaliyetinin bir parçasıdır. Bir başka deyişle, bir suç tanımının yarattığı soyut hareket tipi hukuk düzeninin bunlar hakkında yaptığı olumsuz değerlendirmenin konusunu oluşturur. Kısaca hareket, tipiklik yargısının konusudur. (Koca Mahmut- Üzülmez İlhan Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, seçkin Yayınevi, ..., 2018, s.107.).
Keza hukuka aykırılık ve normatif anlamda kusurluluk yargılarının konusu da yine harekettir. Suçun bir unsuru olarak kastedilen tipiklik ise dar anlamda tipikliktir (haksızlık tipi). Her suça kendi özelliğini veren ve onun haksızlık içeriğini karekterize eden tanımdaki unsurlar dar anlamda tipikliği oluşturur. Haksızlık tipinin (dar anlamda tipikliğin) fonksiyonu, yasaklanmış davranışın tipik haksızlık içeriğini belirleyen, özel suç tiplerine şekil ve biçim veren unsurları göstermektir. Kanundaki her suç tanımı, cezayı gerektiren haksızlığın özel bir biçimi yani ''haksızlık tipini'' oluşturur. Suçun kanuni tarifi (kanuni tip) bir fiilin tipik haksızlık içeriğini somutlaştıran unsurları bir araya getirme fonksiyonuna sahiptir. Böylece suç tipleri kanun koyucunun cezaya layık olarak gördüğü davranış şekillerini belirler. Tipiklik burada vatandaşların tipleştirilen emir ve yasaklara göre kendilerini yönlendirmeleri fonksiyonunu yerine getirir. Buna ''tipliğin uyarı fonksiyonu'' denir (Appellfunktion des tatbestandes ten alıntı Koca Mahmut - Üzülmez İlhan Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ..., 2018, s108.).
Tipiklik insan hareketlerinin soyut kavramlarla tanımlanmasıdır. Şayet somut hareket, daha önce yapılan bu soyut tanıma uygunsa, bu hareketin tipe uygunluğundan bahsedilir. Hareketin suç tipindeki fiile uygun olması gerekir. Bu itibarla tipiklik ceza kanunun özel kısmında tanımlanan tüm suçların taşıdıkları özellikleri bu suçlardan soyutlayarak gösteren, yani her suça uyabilen soyut, çerçeve bir model olmaktadır. Tipiklik, sadece bir suç tipinin değil, tüm suçların özelliklerini taşıyan soyut bir kavramdır. Failin tipe uygun davranması ile tipik haksızlıkta gerçekleşmiş olur. Çünkü kanunda tanılanan her bir suç, bu somut tanımıyla, tipik haksızlığı oluşturan davranış tarzlarını ortaya koymuş olmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca 21.06.2013 tarihinde düzenlenen raporda olay öncesi şüpheli cinsel istismar ve travmatik aile ortamı nedeniyle ruhsal gelişimi bozulan mağdurenin daha sonra yaşadığı cinsel istismarın sabit olduğu eylemlerin her birinin ruh sağlığındaki bozulmayı artırdığının mütalaa edildiği anlaşılan olayda;
Sanıklar ... ve Burhan’ın gerçekleştirmiş oldukları çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun suç tarihinde TCK’nın 103. maddesinin ikinci fıkrasında alt sınırının sekiz, üst sınırının ise onbeş yıl, sanık ...’ın gerçekleştirmiş olduğu çocuğun basit cinsel istismarı suçunun ise TCK’nın 103. maddesinin birinci fıkrasında alt sınırının üç, üst sınırının ise sekiz yıl olarak düzenlendiği, aynı Kanun’un 103. maddesinin altıncı fıkrasında ağırlaştırıcı hâl olarak "Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur." hükmüne yer verildiği, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21.06.2013 tarihli raporunda sanıkların eylemlerinin her birinin mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmayı artırdığının mütalaa edildiği, sanıkların her birinin ayrı ayrı eylemleri nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının müstakilen bozulduğunun belirtilmediği, sözü edilen ruh sağlığındaki bozulmanın artmasının etkilenme mahiyetinde olduğunun anlaşıldığı, sanıkların eylemleri nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu hususunun şüphede kaldığı, bu nedenle sanıklar hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığı ancak sanıklar hakkında temel ceza tayin edilirken yukarıda izah edilen kanun maddelerinin alt ve üst sınırlar arasında sanıkların eylemlerinin mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmayı artırması nedeniyle TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve "Suçun işleniş biçimini", "Suçun işlenmesinde kullanılan araçları", "Suçun işlendiği zaman ve yeri", "Suçun konusunun önem ve değerini", "Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlını", "Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını", "Failin güttüğü amaç ve saiki" şeklinde yedi bentte düzenlenen hususların göz önünde bulundurulması gerektiği kabul edilmelidir.
Aksi düşüncenin kabulü, yasa koyucunun açık bir irade sergileyerek uygulanmasını istemediği bir yasa normunun yorum yoluyla uygulanması anlamına gelir ki, bu şekilde ulaşılan sonucun da Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen, ayrıca Anayasanın 38. maddesi ile güvence altına alınan "kanunilik ilkesine" aykırı olacağı açıktır.
Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.11.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.