"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14.Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 409-96
Suça sürüklenen çocuk ...’nin çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1, 103/4, 103/6, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3 a-f, 109/5, 31/3, 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis; teşebbüs aşamasında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1, 103/4, 35/2, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.04.2013 tarihli ve 409-96 sayılı hükümlerin Cumhuriyet savcısı, suça sürüklenen çocuk müdafisi ve katılan mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.09.2018 tarih, 4706-5572 sayı ve oy çokluğuyla;
"...Mağdurun son eylemden yaklaşık bir buçuk yıl sonra 17.10.2010 tarihinde düzenlenen fotoğraf teşhis tutanağında sanığı teşhis etmesinin ardından 19.10.2010 günü babası nezaretinde sanığın fotoğrafı tekrar gösterildiğinde tanımadığını söylemesi, soruşturma evresinde yapılan canlı teşhis işlemlerinin Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ek 6. maddesine aykırı olması, tanık ...'ın mağdurun anlatımlarını doğrulamaması, mağdurun ifadesine göre annesi İlknur'un eylemi gerçekleştiren kişiyi görmesine rağmen sanığa benzeyip benzemediği konusunda beyanının olmaması, mağdurun iki olayı benzer şekilde anlatmasına karşılık ayrıntı vermemesi, sanığın aşamalarda suçlamaları kabul etmemesi ve tüm dosya içeriği nazara alındığında atılı suçları işlediğine dair cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi S.Aker;
" ...Olay tarihlerinde 8-9 yaşlarında bulunan mağdurun kollukta 17.10.2010 tarihinde düzenlenen fotoğraf teşhis tutanağında ve 06.12.2010 tarihli yapılan canlı teşhiste suça sürüklenen çocuğu teşhis etmesi, 09.02.2011 tarihli celsede 'Ben yüzünü unutamadım ki, bana bir defter getirdiler, bu defterde bulunan resimlerden adamı hemen tanıdım, tekrar ikinci kez bana bir defter gösterdiler, bu defterden de yine bu şahsı teşhis ettim, 3. sünde beni bir odaya götürdüler, camlı bir oda idi karşıda numara verilmiş 5 kişi vardı ben o kişilerin arasında da bu kişiyi teşhis ettim' şeklindeki beyanı ile duruşma salonunda suça sürüklenen çocuğun alınıp mağdura gösterilip tekrar dışarı çıkarılmasından sonra mağdura sorulduğunda 'Bu gelen kişi bu işi yapan çocuktu, kesin eminim, isterseniz başkalarının arasına koyun oradan da bunu bileyim' şeklindeki beyanları karşısında bir yıl içerisinde iki kez sanığın eylemine maruz kalan mağdurun sanığı teşhisinde usule aykırı bir yön bulunmadığı," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.11.2018 tarih ve 213491 sayı ile;
"...Mağdur 17/10/2010 tarihinde Cumhuriyet Savcısı tarafından alınan ifadesinde; 'Ben 7 yaşında yani yaklaşık 2 sene önce okuldan çıkarken arkadaşım ... ile yürürken yanımıza 1 kişi geldi, elinde bıçak vardı, bana doğru' arkadaşını göndermezsen bıçağı sana sokarım' dedi. Bende ...' ı yanımdan gönderdim. Camiinin tuvaletine soktu, daha sonra kendi iç çamaşırını çıkardı, benimkini de çıkardı ve canımı acıttı. Benim yüzüm duvara doğru dönüktü. Yaklaşık 2-3 dakika benim canımı acıtmaya devam etti, daha sonra elime yapış yapış bir şeyler geldi. Ben arkamdaki kişiye bu esnada tekme attım, iç çamaşırımı toplayarak kahvehaneye doğru kaçtım, pantolon kemerimi bile telaşla olay yerinde unutmuşum. 8-9 ay sonra aynı şahıs beni tekrar gördü ve bana yine bıçak gösterdi, beni bıçakla tehdit etti 'anneni öldürürüm' dedi ve beni tekrar caminin tuvaletine götürdü, fakat ben ayağına şiddetlice bastım ve kaçtım. Bu olaydan sonra bu tarz bir olay ile karşılaşmadık, fakat bu şahsı annem ile yürürken yolda bir kere gördüm, beni takip etmiş dolabilir diye düşündüm, bana ters ters bakıyordu. Annem olduğu için hiç bir şey yapamadı, 'anne işte bu adam' diye bağırdım, annem şahsın peşinden koştu ama yakalayamadı.' şeklinde, 09/02/2011 tarihli celsede 'Yanlış hatırlamıyorsam 200-2008 yılları olabilir arkadaşım ... ile Turgutlu’da Hacı Muharrem Camii’nin bulunduğu sokakta ... ile birlikte yürürken arkamdan birisi dürttü, baktığımda elinde bıçak olan biri 'Arkadaşını gönder, yoksa bıçağı böğrüne sokarım' dedi, bunun üzerine bende ...’a 'Arkadaşım, sen eve git, ben buradan eve gidiyorum' deyip yanından ayrıldım, bu elinde bulunan çocuk arkamdan bana bıçak dayayarak beni Hacı Muharrem Camii’nin tuvaletine götürdü, öğlen saatiydi, bu 27-28 yaşlarında olduğunu tahmin ettiğim kişi beni tuvalete soktu, pantolonunu indirdi, ben çükünü de gördüm, sonra benim pantolonumu da indirdi, benim arkamı döndürdü ve arkama soktu, çıkardı, 3 kere sokup çıkardı, sonra beni bıraktı, 2008 yılında bu anlattığım olaydan 1 yıl sonra yine öğlen vakti beni aynı yerde yakaladı, bu sefer yanımda kimse yoktu, bana 'İçeri girmezsen senin anneni öldürürüm' dedi ve bunun üzerine beraberce caminin tuvaletine doğru yürümeye başladık, tuvaletin içine girdik, ancak oda gibi tuvalet yapılan yerlere girmedik, bu arada ben sanığın ayağına bastım, sanık elindeki bıçağı düşürdü, bende bıçağa tekme atıp kaçtım... Ben utandım, annemi öldürmekle tehdit ettiğinden korktum, bundan dolayı bir şey söylemedim... Ben yüzünü unutamadım ki, bana bir defter getirdiler, bu defterde bulunan resimlerden adamı hemen tanıdım, tekrar ikinci kez bana bir defter gösterdiler, bu defterden de yine bu şahsı teşhis ettim, üçüncüsünde beni bir odaya götürdüler, camlı bir odaydı, karşıda numara verilmiş 5 kişi vardı, ben o kişilerin arasından da bu kişiyi teşhis ettim ... Hacı Muharrem Cami’nin tuvaletinde para alınmıyor, kapıda kimse beklemiyor, Manisa da ki camilerde tuvalette para alınmaz, sadece tren garındaki tuvaletlerde para alıyorlardı, ayrıca bu iki olayda da namaz saati değildi, tuvaletlerde de kimse yoktu, ayrıca biz arkadaşım Anıl ile biz yürürken sanık bizim yanımıza geldi, eli arkadaydı, arkadaki elinde bıçakla bana dürtüp bir eliyle sus, bunu gönder şeklinde hareket yaptı, bu nedenle ben ...’ı 'Ben eve gidiyorum' diyerek yanından ayrıldım, hatta ... sanığa 'Amca sen neye bakıyordun' dedi, o da 'Ben satılık ev arıyorum, ona bakıyordum' dedi, ...’da 'Buralarda satılık ev yok'... (Sanık yerine alınıp mağdura gösterildiğinde) ... Bu gelen kişi bu işi yapan çocuktu, kesin eminim, isterseniz başkalarının arasına koyun, oradan da bunu bileyim' şeklinde, tamamen birbiri ile uyumlu ve istikrarlı beyanlarda bulunduğu görülmüştür.
Mağdura 17/10/2010 tarihinde fotoğraf albümünden teşhis yaptırılmış, burada sanığı teşhis etmiş, daha sonra 06/12/2010 günü bu kez aynı yaşlarda beş kişinin arasına konulmak ve yerini değiştirmek suretiyle iki kez camlı bölme arkasından teşhis yaptırılmış ve bu teşhisinde de failin SSÇ olduğunu beyan etmiştir. Yapılan teşhis PVSK Ek 6 maddesine uygundur.
Cumhuriyet Savcısı tarafından mağdurun beyanı alınırken refakat eden sosyal hizmet uzmanı ... 'Mağdur daha önce utancından ve korkusundan olayı tam olarak anlatamamıştır, daha sonra pantolon kemeri gibi ayrıntıları anlattı, olayın doğru olduğu izlenimini vermiştir' şeklinde beyanda bulunmuştur.
Olay, mağdurun annesinin, okuldaki öğretmenlerden mağdurun yürüyüşünün değiştiğini öğrenmesi, makat bölgesinde kızarıklar fark etmesi, büyük tuvaletini kaçırma durumlarının olması üzerine mağduru sıkıştırarak olayları öğrenmesi üzerine ilk olaydan yaklaşık iki yıl sonra intikal etmiştir.
Mağdurun sanığa suç atfında bulunmasını gerektiren bir neden dosyaya yansımamıştır. Keza mağdurun annesinin anal bölgedeki kızarıklık nedeniyle yakın tarihlerde bir eyleme maruz kaldığına dair kanaatine ve ısrarına rağmen mağdur anlattığı iki olay dışında başka bir olay tarif etmemiştir.
Mağdurun adli raporlarında olayla ilgili kesin delil niteliğinde olabilecek bir bulgu tespit edilememiştir. Olayın üzerinden geçen süre nedeniyle bu durum normal kabul edilmelidir.
Tanık ...'ın olayın tanık olduğu kısmını hatırlamaması da aradan geçen süre nazara alındığında normal karşılanmalıdır.
Mağdurun annesinin mağdura tarafından kendisine gösterilen kişinin sanık olup olmadığına dair beyanının olmadığı, ancak bu hususun kendisine açıkça sorulmadığı, keza duruşmada gördüğü SSÇ'un oğlu mağdurun kendisine gösterdiği kişi olmadığına dair bir beyanının da olmadığı, yüz yüze gördüğü SSÇ'tan şikayetçi olduğu analaşılmıştır.
Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi Sağlık Kurulunun14/01/2011 günlü raporu ve Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 24/02/2012 günlü mütalaasına göre mağdurun travma sonrası stres bozukluğu denilen rahatsızlığa maruz kaldığı ve ruh sağlığının bozulmuş olduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.
Olayın intikal şekli, mağdurun istikrarlı ve ayrıntılı beyanları, SSÇ'a suç atfı için bir neden bulunmaması, yaptırılan teşhislerin usulüne uygun olması gibi hususlar nazara alındığında sanığa atılı suçların sabit olduğu, ancak ...nun 103.maddesinde 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklikler nedeniyle ...nun 7/2 maddesi de gözetilerek, yasal düzenlemenin her iki halinin de çocuğun basit cinsel istismarı ve bu suça teşebbüs suçlarına ayrı ayrı uygulayarak lehe yasanın tespiti gerektiğinden çocuğun cinsel istismarı ve bu suça teşebbüs suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin bozulması gerektiği, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün ise onanması gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Dairesince 28.02.2019 tarih ve 10025-7712 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suça sürüklenen çocuğun katılan mağdura karşı eylemlerinin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Suç tarihlerinde katılan mağdur ...’in 7 ve 8 yaşlarında, suça sürüklenen çocuk ...’nin ise 16 ve 17 yaşlarında olduğu (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdur ...’den "mağdur" olarak söz edilecektir.),
17.10.2010 tarihinde Turgutlu Devlet Hastanesince mağdur hakkında düzenlenen raporda; mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun, enürezis ve encoprezis bozukluğuyla konuşma bozukluklarının bulunduğunun bildirildiği,
18.10.2010 tarihinde Turgutlu Devlet Hastanesince mağdur hakkında düzenlenen raporda; anal bölgede yeni gerçekleşmiş laserasyon, fissür ve ekimozun bulunmadığının, kronik veya tekrarlayan laserasyon ve fissürün mevcut olmadığının, fiili livata teşhisi konulamadığının, mağdurun Adli Tıp Kurumuna sevkinin uygun olacağının mütalaa edildiği,
06.12.2010 tarihinde mağdur hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporunda; mağdurun yaşadığı olaylarla ilgili olarak fazlaca detayı hatırladığının, olayları anlatırken duygusal çalkantılar yaşadığının ve tedirgin olduğunun belirtildiği,
14.01.2011 tarihinde Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince mağdur hakkında düzenlenen rapora göre; "posttravmatik stres bozukluğu" tanısıyla anılan olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulduğu,
18.01.2011 tarihinde Celal Bayar Üniversitesince mağdur hakkında düzenlenen raporda; saat kadranına göre 7 hizasında, yaklaşık 1 cm uzunluğunda, beyaz sedefi renkte nedbe dokusunun saptanmış olduğunun ancak olaydan sonra düzenlenmiş herhangi bir tıbbi belge bulunmadığından, bu dokunun mağdurun 2008 yılında maruz kaldığı iddia olunan fiili livata eylemi sonucu meydana geldiği hususunda tıbben karar verilemeyeceğinin ve olayın adli tahkikatla aydınlatılması gerektiğinin belirtildiği,
25.07.2011 tarihinde Dokuz Eylül Üniversitesince mağdur hakkında düzenlenen rapora göre; mağdurun zekâsının normal düzeyde olduğu, kronik travma sonrası stres bozukluğu ve majör depresyon tanılarını karşıladığı, ruh sağlığının bozulduğu, tedavisinin sürmesi gerektiği,
02.01.2012 tarihli Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca yapılan görüşmeye göre; mağdurun okumakta zorlandığı fakat dört işlemi kolaylıkla yaptığı, anksiyöz durumda olduğu, afekt uygun olduğu, görüşmeye istekli tutum izlediği, göz kontağını tedirginlikle kurduğu, psikomotor aktivitenin hafif artmış olduğu, ruhsal durum muayenesinde zorlayıcı, rahatsız edici anılar, anımsatan ve sembolize eden konularla ilgili rahatsızlık bulunduğu, olayla ilgili tekrarlayıcı sıkıntılı rüyalar gördüğü, travmaya eşlik etmiş düşünce ve duygulardan kaçınma, insanlardan uzaklaşma ve yabancılaşma tavrının bulunduğu, uykuya dalmakta ve sürdürmekte zorluk, irritabilite ve yoğunlaşmada güçlük çektiği, arkadaşları ile uyum sağlayamadığı, erkeklerden korktuğu, muayene bulguları sonucunda travma sonrası stres bozukluğu tespit edildiği ve ruh sağlığının bozulduğu,
24.02.2012 tarihinde 6. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından mağdur hakkında düzenlenen rapora göre; travma sonrası stres bozukluğu tanısı konulan mağdurun olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdur ... Savcılıkta; yaklaşık 2 sene önce 7 yaşındayken okuldan çıkıp arkadaşı tanık ...’la beraber yürüdüğü esnada yanlarına suça sürüklenen çocuk ...'ın geldiğini, ...'ın elinde bıçak olduğunu, kendisine hitaben "Arkadaşını göndermezsen bıçağı sana sokarım." dediğini, bunun üzerine ...'ı yanından gönderdiğini, ...'ın, kendisini caminin tuvaletine soktuğunu ve iç çamaşırlarını çıkarttığını, canının acıdığını, yüzünün duvara doğru dönük olduğunu, yaklaşık 2-3 dakika boyunca canının acımaya devam ettiğini, daha sonra eline yapış yapış bir şeyler geldiğini, o esnada arkasında bulunan...'a tekme atıp iç çamaşırını toplayarak kahvehaneye doğru kaçtığını, pantolonun kemerini bile telaşla olay yerinde unuttuğunu, 8-9 ay sonra yine kendisini gördüğünü ve bıçak gösterip tehdit ettiğini, "Anneni öldürürüm." dediğini, kendisini tekrar caminin tuvaletine götürdüğünü ancak onun ayağına şiddetlice basıp kaçtığını, bu olaydan sonra bu tarz bir olayın yaşanmadığını ancak daha sonra annesi katılan ...’la yolda yürürlerken onu gördüğünü, ...'ın, kendisine ters ters baktığını ancak annesi yanında olduğundan kendisine hiçbir şey yapamadığını, "Anne, işte bu adam." diye bağırdığını, annesinin...'ın peşinden koştuğunu ancak onu yakalayamadığını,
Mahkemede; tanık ...‘la birlikte yürürlerken arkasından birisinin dürttüğünü, dönüp baktığında elinde bıçak olan suça sürüklenen çocuğun "Arkadaşını gönder. Yoksa bıçağı böğrüne sokarım." dediğini, bunun üzerine ...’a "Arkadaşım, sen eve git. Ben buradan eve gidiyorum." dediğini ve ...'ın yanından ayrıldığını, ...'ın, arkasından bıçak dayayarak kendisini caminin tuvaletine götürdüğünü, öğlen vakti olduğunu, 27-28 yaşlarında olduğunu tahmin ettiği...'ın, kendisini tuvalete soktuğunu, pantolonunu indirdiğini, onun cinsel organını gördüğünü, sonrasında arkasını döndürdüğünü, cinsel organını arkasına 3 kere sokup çıkardığını, sonrasında bıraktığını, anlattığı olaydan 1 yıl geçtikten sonra 2008 yılında yine öğlen vakti...'ın, kendisini aynı yerde yakaladığını, bu sefer yanında kimsenin olmadığını, kendisine "İçeri girmezsen senin anneni öldürürüm." dediğini, bunun üzerine birlikte caminin tuvaletine doğru yürümeye başladıklarını, tuvaletin içine girdiklerini ancak oda gibi olan ve tuvalet yapılan yerlere girmediklerini, o sırada kendisinin...'ın ayağına bastığını, bunun üzerine...'ın elindeki bıçağı düşürdüğünü, bıçağa tekme atıp kaçtığını, utanması ve...'ın, annesini öldürmekle tehdit etmesi nedeniyle korktuğunu, bu sebeple kimseye bir şey söylemediğini, ...'ın yüzünü unutmadığını, kendisine bir defter getirdiklerini, defterde bulunan resimlerden onu hemen tanıdığını, ikinci kez yine onu teşhis ettiğini, üçüncü seferde kendisini camlı bir odaya götürdüklerini, karşıda numara verilmiş 5 kişi olduğunu, yine o kişilerin arasından da...'ı teşhis ettiğini, caminin tuvaletinde para alınmadığını, kapıda kimsenin beklemediğini, ayrıca bu iki olayın namaz saatinde gerçekleşmediğini, tuvaletlerde kimsenin olmadığını, ...'ın, yanlarına geldiğinde ...’ın ona "Amca, sen neye bakıyordun?" dediğini, ...'ın ise "Ben satılık ev arıyorum. Ona bakıyordum." diyerek cevap verdiğini, ...’ın da "Buralarda satılık ev yok." dediğini, ilk ifadesinin doğru olduğunu, kafasında yapış yapış bir şeyler hissettiğini, ayrıca karakola gidip fotoğraftan teşhis etmeden 2-3 gün önce...'ı yolda gördüğünü, zaten bundan 1 gün öncesinde olayları annesine anlattığını,
Mahkemede hazır bulunan psikolojik danışman; mağdurun duruşma sırasında baskı ve tehdit altında kalmadan kendisini rahat ve tutarlı bir şekilde ifade ettiği ancak yaşının küçük olması ve zorla fiili livataya maruz kalması sebebiyle ruh sağlığının bu olay nedeniyle olumsuz yönde etkilendiği kanaatine vardığını,
Katılan ... ...Savcılıkta; oğlunun son zamanlarda yürüyüşünün değişmesinden ve büyük tuvaletini iç çamaşırına kaçırmasından şüphelendiğini, 16.10.2010 tarihinde makat bölgesinde kızarıklık gördüğünü, öğretmenlerinin, mağdurun okulda da altına kaçırdığını söylediğini, mağdura birinin tacizde bulunduğundan şüphelenerek onu sıkıştırdığını, "Kızmayacağım. Bana her ne olduysa anlat." dediğini, mağdurun, 2 yıl önce yani 7 yaşındayken bir şahsın kendisine bıçak gösterip "Böbreğine batırırım." diyerek yeni adliye binasının arka taraflarındaki cami tuvaletine götürdüğünü, cinsel organını sokmaya çalıştığını, 1 yıl sonra 8 yaşındayken yine bıçak gösterip "Anneni öldürürüm." diyerek tuvalete götürmeye çalıştığını ancak şahsın ayağına basıp kaçtığını kendisine anlattığını, bunları söylerken mağdurun ağladığını ve "Anne daha fazlasını anlatamayacağım." dediğini, 16.10.2010 tarihinde mağdurun makat bölgesinde kızarıklık gördüğünü, bu nedenle bunun yakın tarihlerde tekrar yaşanmış olabileceğini düşündüğünü, mağdurun inkar ettiğini ancak...'ın mağduru tehdit ederek anlatmasını engelleyebileceğini tahmin ettiğini, karakolda mağdura teşhis amaçlı fotoğraf albümünün gösterildiğini ve mağdurun fotoğraflardan...'ı teşhis ettiğini,
Mahkemede; bu olayı öğrenmeden 5-6 ay öncesinde mağdurun gece ağlayarak uyanma, altına kaçırma, derslerinde gerileme, arkadaşlarıyla iletişim kurmada sorun yaşadığını, başına bir şey geldiğinden şüphelenerek onu sıkıştırdığını, mağdura "Birisi sana dokundu mu? Birisi sana tecavüz etti mi?" diye sorduğunu, mağdurun önce bir şey olmadığını söylediğini ancak mağdura "Seni dövmeyeceğim. Ceza vermeyeceğim." demesi üzerine ağlayarak anlatmaya başladığını, mağdurun, kendisine "2 yıl önce arkadaşımla kırtasiyeye bir şeyler almak için gittiğimiz sırada yanımıza orta boylu, esmer, 20-25 yaşlarında birisi geldi. Bıçak çıkartıp beni Hacımuharrem Camisi’nin tuvaletine götürdü. Arkadaşıma belli etmeden bıçaklı kişiyle caminin tuvaletine gittim. Burada şahıs pantolonumu indirdi ve cinsel organını arka bölgeme sürüp boşaldı. Ensemin arkasında yapış yapış bir şey oldu." şeklinde sözler söylediğini, bu olaydan 1 sene sonra, yine...'ın mağduru bıçakla tehdit edip aynı caminin tuvaletine götürdüğünü, mağdurun pantolonunu çıkartıp tecavüz etmeye çalıştığını, o sırada mağdurun canının yanmasıyla suça sürüklenen çocuğun ayağına basıp kaçtığını mağdurdan öğrendiğini, mağdurun, kendisine "Sadece canım yandı. Kaçtım." dediğini, suça sürüklenen çocuğu daha önce tanımadığını ve görmediğini, mağdurun böyle bir olay yaşaması nedeniyle kendisinin psikolojisinin de bozulduğunu, bu nedenle olayları karıştırabileceğini, suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olduğunu,
Tanık ... Savcılıkta; servis olmadığı için okuldan eve yürüyerek gittiğini, mağdurla evlerinin birbirine yakın olduğunu, 2 yıl önce mağdurun yanına birinin gelip "Arkadaşını gönder." dediğini hatırlamadığını, o kişiyi görmesi hâlinde hatırlayabileceğini, mağdurla okul çıkışında bazen eve beraber döndüklerini,
İstinabe yoluyla alınan beyanında Mahkemede; mağdurla sınıf arkadaşı olduklarını, genellikle okula tek başına gittiğini, birkaç kez okula mağdurla birlikte de gittiklerini, 2008 yılı içerisinde mağdurla birlikte yürürlerken elinde bıçak olan bir şahsın yanlarına geldiğini mağdura "Arkadaşını gönder. Yoksa bıçağı sokarım." şeklinde sözler söylediğini hatırlamadığını, belki bu olayın gerçekleşmiş olabileceğini ancak hatırlamadığını, 2008 yılı içerisinde Hacı Muharrem Camisi'nin önünde arkadaşı olan mağdurla yürüdükleri esnada bir şahsın yanlarına gelip kendilerine bakması üzerine "Amca neye baktın?" şeklinde bir konuşma geçtiğini hatırlamadığını, yabancılarla pek konuşmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Suça sürüklenen çocuk aşamalarda; mağduru tanımadığını ve mağdurun neden kendisini teşhis ettiğini bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Katılan mağdurun Savcılıkta; yaklaşık 2 sene önce 7 yaşındayken, okuldan çıkıp arkadaşı tanık ...’la beraber yürüdüğü esnada yanlarına suça sürüklenen çocuğun geldiğini, kendisini bıçakla tehdit ederek tanık ...'ı yanından göndermesini istediğini, bunun üzerine ...'ı yanından gönderdiğini, suça sürüklenen çocuğun, kendisini caminin tuvaletine soktuğunu ve her ikisinin de iç çamaşırını çıkarttığını, canının acıdığını, yüzünün duvara dönük olduğunu, yaklaşık 2-3 dakika boyunca canının acımaya devam ettiğini, daha sonra eline yapış yapış bir şeyler geldiğini, o esnada arkasındaki suça sürüklenen çocuğa tekme atıp iç çamaşırını toplayarak kahvehaneye doğru kaçtığını, pantolonunun kemerini bile telaşla olay yerinde unuttuğunu, 8-9 ay sonra yine suça sürüklenen çocuğun, kendisini gördüğünü ve bıçakla tehdit ederek tekrar caminin tuvaletine götürdüğünü ancak onun ayağına şiddetlice basıp kaçtığını, bu olaydan sonra bu tarz bir olayın yaşanmadığını, annesi katılan ...’la yolda yürürlerken onu gördüğünü, suça sürüklenen çocuğun, kendisine ters ters baktığını, "Anne işte bu adam." diye bağırdığını, annesinin suça sürüklenen çocuğun peşinden koştuğunu ancak yakalayamadığını,
Mahkemede; tanık ...‘la birlikte yürürlerken arkasından birisinin dürttüğünü, baktığında suça sürüklenen çocuğun elindeki bıçakla tehdit ederek tanık ...'ı yanından göndermesini istediğini, bunun üzerine ...'ı yanından gönderdiğini, suça sürüklenen çocuğun, arkasından bıçak dayayarak kendisini caminin tuvaletine soktuğunu, pantolonunu indirdiğini ve onun cinsel organını gördüğünü, sonrasında arkasını döndürdüğünü, cinsel organını arkasına 3 kere sokup çıkardığını, ardından bıraktığını, anlattığı bu olaydan 1 yıl geçtikten sonra yine öğlen vakti kendisini aynı yerde yakaladığını, bu sefer yanında kimsenin olmadığını, yine bıçakla tehdit etmesiyle caminin tuvaletine doğru yürümeye başladıklarını, tuvaletin içine girdiklerini ancak oda gibi olan ve tuvalet yapılan bölüme girmediklerini, o sırada suça sürüklenen çocuğun ayağına bastığını, suça sürüklenen çocuğun elindeki bıçağı düşürdüğünü, bıçağa tekme atıp kaçtığını, utanması ve suça sürüklenen çocuğun, annesini öldürmekle tehdit etmesi nedenleriyle korktuğunu, kimseye bir şey söylemediğini, caminin tuvaletinde para alınmadığını, kapıda kimsenin beklemediğini, bu iki olayın namaz saatinde gerçekleşmediğini, tuvaletlerde de kimsenin olmadığını, suça sürüklenen çocuğun yanlarına geldiğinde tanık ...’ın ona "Amca sen neye bakıyordun?" dediğini, suça sürüklenen çocuğun ise "Ben satılık ev arıyorum. Ona bakıyordum." diyerek cevap verdiğini, ...’ın ise "Buralarda satılık ev yok." dediğini, ilk ifadesinin de doğru olduğunu, kafasında yapış yapış bir şeyler hissettiğini, ayrıca onu karakola gidip fotoğraftan teşhis etmeden 2-3 gün önce yolda gördüğünü, zaten 1 gün öncesinde de olayları annesine anlattığını iddia ettiği, suça sürüklenen çocuğun ise aşamalarda, katılan mağduru tanımadığını ve suçlamaları kabul etmediğini savunduğu anlaşılan olayda;
Mağdurun Savcılıkta annesi katılan ...’la yolda yürürlerken suça sürüklenen çocuğu gördüğünü, suça sürüklenen çocuğun, kendisine ters ters baktığını, "Anne, işte bu adam." diye bağırdığını, annesinin suça sürüklenen çocuğun peşinden koştuğunu ancak yakalayamadığını beyan etmesine karşın, katılan ...'un 09.02.2011 tarihli duruşmada suça sürüklenen çocuğu ilk kez duruşmada gördüğünü, daha önce görmediğini belirtmesi, tanık ...'ın, mağdurun beyanlarını destekler anlatımda bulunmaması, suça sürüklenen çocuğun aşamalarda istikrarlı biçimde suçlamayı kabul etmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; suça sürüklenen çocuğun mağdura karşı eylemlerini gerçekleştirdiğini gösteren kesin ve inandırıcı kanıt bulunmayıp iddiasının şüphede kalması ve bu şüphenin de suça sürüklenen çocuk lehine yorumlanması gerektiğinden, suça sürüklenen çocuğun mağdura karşı eylemlerinin sabit olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Ulaşılan bu sonuç karşısında, suça sürüklenen çocuk hakkında verilen adli kontrol kararının KALDIRILMASINA, bu kapsamda YAZI YAZILMASINA,
3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 28.12.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla, adli kontrol kararının kaldırılması bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.