"İçtihat Metni"
DİRENME
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 542-61
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 103/4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 27 yıl; çocuğun basit cinsel istismarı suçundan ise aynı Kanun'un 103/1, 103/4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezalarıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Akhisar Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.09.2018 tarihli ve 74-350 sayılı, resen istinafa tabi olan hükümlere yönelik sanık müdafii ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf talebinde bulunulması üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 07.01.2019 tarih ve 2835-31 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine, bu kararın da sanık müdafii ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 19.11.2019 tarih ve 3634-12562 sayı ile; "Hafif derecede mental retarde olan mağdurenin aşamalarda değişen tutarsız, ayrıntı içermeyen ve çelişkili anlatımları, savunma, tanık beyanları ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin kabulünde yer alan sübuta ilişkin delillerin dosya içeriğiyle çelişmesi karşısında, mahkumiyet kararının yerinde olmadığı anlaşıldığından, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Akhisar 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 06.02.2020 tarih ve 542-61 sayı ile; "Sanık ve mağdurun yakın akraba olup, mağdurun iş bu dosyaya konu iddialar nedeni ile bizzat kendi ailesi tarafından dahi büyük bir baskı altına alındığı, beyanlarını değiştirmesine yönelik yoğun bir baskı uygulandığı bizzat duruşma zabıtlarına geçmiş olup, bu doğrultuda iş bu davaya konu iddianame tanzim edildikten ve fakat ilk celse yapılmadan önce mağdurun intihar ettiğine dair gelen bilgi üzerine, bu iddianın somutlaştırılması için müzekkereler yazılmış; Gölmarmara İlçe Hastanesi'nin 19.02.2018 tarihli geçici adli raporu ile mağdurun kene ilacı içerek intihar ettiği, hayati tehlikesinin bulunduğuna dair rapor düzenlendiği anlaşılmıştır.
Bizzat duruşma zabıtlarına geçtiği üzere, mağdurun yalnız iken alınan ifadesinde rahat bir şekilde ifade verdiği, ancak celse arasında babası ile birlikte yazılı belge vererek söz konusu beyanlarını yalanladığı görülmüştür.
KMÇ'nin olaya ilişkin anlatımları nazara alındığında suça konu eylemlerin vücuda organ sokulması şeklinde icra edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumun çok daha net bir şekilde ortaya çıkarılıp aydınlatılabilmesi adına KMÇ'nin genel cerrahi tarafından gerekli muayeneleri tamamlanmış olup muayene neticesinde tanzim edilen genel adli muayene raporu ile; Mağdur Çocuk ...'in Mustafa Kirazoğlu Devlet Hastanesi'nin 21.11.2017 tarih 27654 numaralı adli raporu incelendiğinde; mağdur çocuğun yapılan jinokolojik muayenesi sonucunda saat 3 ve 9 hizasında eski yırtığın mevcut olduğu ve bu haliyle bakire olmadığının tespit edildiği anlaşılmıştır.
Yine mağdura psikiyatri uzmanı tarafından 21.11.2017 tarihli muayene sonucu tanzim edilen raporda, ‘mağdurun yapılan ruhsal durum muayenesinde ve uygulanan psikometrik testlerden, kliniğinin zeka geriliği ile uyumlu olduğu, alınan öykü ve yapılan durum muayenesi sonucunda şahsın neden sonuç, yer- zaman bağlantılarını tam olarak kuramadığı, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bununla ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmediğini’ bildirir şekliyle hekim raporu düzenlendiği anlaşılmıştır.
Adli Tıp Kurumu Adli Tıp 6. İhtisas Kurulu'nun 16.04.2018 tarih 1200 karar sayılı raporu incelendiğinde; Yukarıdaki tıbbi belgeler ve dava dosyasının tetkikinde elde edilen ve adli psikiyatriyi ilgilendiren hususların değerlendirilmesinde; ‘2016 yılı ve Kasım 2017 tarihlerinde mağduru bulunduğu (Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı, Çocuğun Cinsel İstismarı, Cinsel Taciz) olayı nedeniyle kendisine karşı işlenen eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği bulunup bulunmadığı, beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği, olmamış, gerçekleşmemiş bir olayı gerçekleşmiş gibi kurgulayıp kurgulayamayacağı hususları sorulan ... ve ... kızı, 10.06.2000 doğumlu ...’in, Kurulumuzca 13.04.2018 tarihinde yapılan muayenesinde ve dava dosyasının incelenmesinde, Hafif Derecede Mental Retardasyon tespit edildiği, Kurulumuzca tespit edilen bu zeka geriliği ile olay tarihindeki yaşı birlikte değerlendirildiğinde, mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğu, bu duruma göre; ...’in 2016 yılı ve Kasım 2017 tarihlerinde mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı, beyanlarına itibar edilebileceği’ şeklinde rapor düzenlendiği anlaşılmıştır.
Yargıtay ilamındaki bozma gerekçelerinin mahkememiz tarafından yukarıda da açıklandığı üzere bozma öncesi verilen ilk kararda tüm ayrıntı ve gerekçeleri ile tartışıldığı ve bozma gerekçesindeki tüm hususların mahkememizin bozma öncesi verilen ilk kararında karşılandığı; somut olayda mağdurun beyanlarının soyut olmadığı; aksine doktor raporları ile doğrulandığı;
Somut olayda, mağduru beyanlarından vazgeçirmeye yönelik, sanığın ve kendisinin ailesi tarafından uygulanan baskının çok net bir şekilde dosyaya yansıdığı;
Nitekim, mağdurun uğradığı psikokojik baskı nedeni ile intihar dahi ettiği, buna ilişkin de ilgili soruşturma dosyasının bir suretinin dosya içerisine alındığı;
Mağdurun uğradığı baskının en somut örneği olarak, aile bireylerinden kimse yok iken, kendisini rahat ifade edebildiği bir ortamda, CMK'nun 200.maddesinin kıyasen uygulanması sureti ile alınan beyanlarında, somut olayı tüm ayrıntıları ile, zaman, mekan somutlaştırması yapmak, sanık ile ikili diyaloglarını anlatmak suretiyle detaylandırdığı; ancak aile bireylerinin salona alınmasının hemen akabinde, aile bireylerinin psikolojik baskını nedeni ile beyanlarını doğrulamadığı; bu hususun net bir şekilde dosyaya yansıdığı;
Bu hali ile, Bozma ilamında geçen, mağdurun aşamalardaki beyanlarının çelişkili olduğu şeklindeki anlatımın, mağdurun içerisinde bulunduğu özel durum ve mağdur ile sanığın akraba olmaları, tarafların sosyolojik düzeyi ve kültür yapıları nedeni ile, erkek çocuk olan sanığın tüm aile bireyleri tarafından koruyup kollanmasına dair etki ve olgunun dosyaya yansıdığı, bu baskı nedeni ile mağdurun intihar dahi ettiği husus göz önüne alındığında, mağdurun beyanlarındaki kısmı çelişkilerin nedeninin bu husus olup, suçun subutuna etki edecek bir durum olmadığı değerlendirilmekle Mahkememiz 14/09/2018 tarih, 2018/74 Esas, 2018/350 Karar sayılı kararının sanık ... yönünden usul ve yasaya uygun olması," gerekçesiyle bozmaya direnerek sanığın önceki hükümler gibi mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükümlerin de sanık müdafii ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetleri Bakanlığı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.06.2020 tarihli ve 36297 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.05.2022 tarih, 14208-4448 sayı ve oy çokluğu ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI, KONUSU VE ÖN SORUN
Direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun nitelikli ve basit cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanığın katılan mağdureye yönelik eyleminin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle;
1-Hüküm kurulmadan önce Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünün usulüne uygun olarak alınıp alınmadığının,
2-Hazır bulunan sanık ve müdafiine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
III. ÖN SORUNA İLİŞKİN BİLGİLER
İncelenen dosya kapsamından;
Akhisar Ağır Ceza Mahkemesince bozmadan sonra yapılan yargılamada, 06.02.2020 tarihli oturumda bozma ilamı okunarak duruşmada hazır bulunan sanık ve müdafii ile katılan mağdur, vekili, kayyım ve Cumhuriyet savcısına bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısının "Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2019/3634 Esas - 2019/12562 Karar sayılı ilamına direnilmesine karar verilmesi talep olunur." şeklindeki beyanından sonra esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve oturumda hazır bulunan sanık ve müdafiine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu hükümlerin kurulduğu anlaşılmaktadır.
IV. GEREKÇE
Ön Sorun ile ilgili CMK'da yer alan yasal düzenlemeler şöyledir:
"Kararların verilmesi usulü
Madde 33 – (1) Duruşmada verilecek kararlar, Cumhuriyet savcısı, duruşmada hazır bulunan müdafi, vekil ve diğer ilgililer dinlendikten; duruşma dışındaki kararlar, Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü görüşü alındıktan sonra verilir."
"Delillerin tartışılması
Madde 216 –1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir. Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez."
"Davaya yeniden bakacak mahkemenin işlemleri
Madde 307 – (1) Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak bölge adliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.
...
(4) Yargıtaydan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. .."
Amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasının özünü; yargılamanın asıl sujeleri tarafından, silahların eşitliği, yüzyüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkeleri doğrultusunda icra edilecek olan ve çelişmeli yargılamaya imkan sağlayan kolektif bir kurum olarak aleni duruşma/celse oluşturur.
Duruşmaya ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir (CMK madde 190). CMK'nın 191. madesinde öngörülen usule göre başlayan duruşmada sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır. Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır (CMK madde 206/1). Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir (CMK madde 201/1). Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir (CMK madde 201/1).
İddianame çerçevesinde, iddia makamı ve katılan/müşteki-mağdur tarafın ileri sürdüğü iddialar ile savunmanın serdedilmesi ve ikame olunan delillerin huzurda tartışılmasından sonra iş bu kolektif yargısal faaliyetin, ihtilafı çözme/sonuç çıkarma/hüküm kurma aşamasına geçilecektir. Gelinen bu aşamada sanığın hukuki durumu henüz bir yargı kararı ile belirlilik kazanmadığından iddia makamının, yapılan yargılama, mevcut ve ikame olunan delil(lerin) durumu ve gelişen/değişen süreç itibariyle son görüşünün ne olduğunun bilinmesi, etkin bir savunma hakkının kullanılması bağlamında büyük önem arz eder. Bu nedenledir ki kanun vazıı, CMK'nın 33. maddesinde; "Duruşmada verilecek kararlar, Cumhuriyet savcısı, duruşmada hazır bulunan müdafi, vekil ve diğer ilgililer dinlendikten...sonra verilir." diyerek, Cumhuriyet savcısı yönünden emredici bir düzenlemeye yer vermiştir. Cumhuriyet savcısının bu görüşünün/esas hakkındaki mütalaasının, doğrudan ya da iddianameye veya zikredilen özellikleri taşıyan önceki mütalaaya atfen de olsa; sanığa isnat edilen maddi vakıayı, bu vakıanın hukuki nitelendirmesini ve mahkûmiyete dair ise nitelendirmeyle ilgili kanun maddelerini açık ve anlaşılır biçimde gösteriyor olması lazım gelir.
Bu konuda doktrin görüşleri de şöyledir; "İddia makamı, muhakeme boyunca, mütalaa mahiyetindeki hükümleri ile hâkime ışık tutacak, muhakemede tez ileri sürüp sentez elde edilmesine çalışacaktır... Savcılık son kararın nasıl olması gerektiği hakkındaki görüşünü esas hakkındaki mütalaası ile açıklayacak ve artık şüphesi kalmayıp mahkûmiyet kararı verilmesini düşünüyorsa o zaman, sanığın cezalandırılmasını isteyecektir... Tartışma sadece maddi meseleye taalluk etmez; muhakeme hukuki meseleyi de çözeceğinden, bu mesele hakkındaki görüşler de iddiada yer alacaktır." (Prof. Dr. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 9. bası, İstanbul, s.193, 936-937); "Ceza muhakemesi hükmünün kollektif olması gerekmesi sebebiyle, savcının son soruşturma safhasının sonuç çıkarma devresinde düşüncelerini bildirmesi yani esas hakkındaki mütalâasının serdetmesi, vazgeçilmez bir zarurettir. Diğer ilgililerin bir şey söylemeksizin işi mahkemenin kararına terk etmeleri mümkün görülebilmekle beraber, savcı bakımından böyle bir şey söz konusu olamaz; savcı her halde en son iddialarını söylemelidir. Bu itibarla, savcılık talep veya iddia durumunda olduğu konularda keyfiyeti hâkime (veya hâkimin takdirine) bıraktığını beyan ile yetinemez... Savcının esas hakkındaki mütalâasının alınması mecburî olmakla beraber, yargıcın bu ödevini yerine getirmekten kaçınan savcıyı zorlamak yetkisi bulunmadığından, bu gibi hallerde son kararın esas hakkındaki mütalâa alınmadan verilebilmesi de kabul edilmektedir. Ancak böyle bir durum ceza muhakemesi hükmünün kollektif olmasına engel teşkil edeceğinden, yargıç veya mahkeme başkanı hiç olmazsa makamın başı olan savcıya müracaat edebilmeli ve esas hakkındaki mütalâasını vermeyi red eden yardımcı yerine bir başkasının duruşmaya çıkarılmasını talep edebilmelidir... Esas hakkındaki mütalaanın sadece sübuta yani maddi meseleye değil, hukuki meseleye de taalluk etmesi gerekir. Muhakemenin aynı zamanda hukuki meseleyi de halletmek zorunda olması, savcının bu konudaki düşüncelerini de bildirmesini gerektirmektedir." (Dr. Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde Savcılık, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 258-262).
Diğer taraftan müstekar uygulamalara göre; Yargıtayın bozma ilamı ile derece mahkemelerince verilen hüküm ve kararlar ortadan kalkarlar. Bozmadan sonraki serbestlik ilkesi kapsamında mahkemeler kural olarak bozmadan sonra gerek bir önceki kararlarından, gerekse bozma ilamından tamamen farklı bir sonuca ulaşıp apayrı bir hüküm/karar tesis edebilirler. Bu ilkenin istisnalarından birini direnme/ısrar kararı oluşturur (CMK madde 307/4).
Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak bölge adliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar (CMK madde 307/1). Cumhuriyet savcısının bozmaya karşı diyeceklerini bildirmesi ile esas hakkındaki mütalaasını sunması, prensip olarak farklı fonksiyonları ve sonuçları olan savcılık işlemleridir. Bu nedenledir ki Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak derece mahkemesi, bozma kararına uysa da önceki kararında ısrar etse de Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının, savunma hakkının etkin kullanılabilmesine imkân sağlayacak açıklık ve yeterlilikte olması usuli bir mecburiyettir.
Keza hüküm, Cumhuriyet savcısı, duruşmada hazır bulunan müdafii ve diğer ilgililer dinlendikten sonra verilebilir (CMK madde 33). Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir (CMK madde 216/3). Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasından sonra hazır bulunan sanık ve müdafii dinlenmeli, her halûkârda hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde:
Bozmadan sonra yapılan yargılamanın 06.02.2020 tarihli celsesinde bozma ilamı okunarak duruşmada hazır bulunan sanık ve müdafii ile katılan mağdur, vekili, kayyım ve Cumhuriyet savcısına bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulduğu, Cumhuriyet savcısı tarafından serdedilen; "Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2019/3634 Esas - 2019/12562 Karar sayılı ilamına direnilmesine karar verilmesi talep olunur." şeklindeki düşüncenin, usule uygun geçerli ve yeterli esas hakkında mütalaa olarak kabul edilmesi mümkün bulunmadığı gibi hazır bulunan sanık ve müdafisine esas hakkında savunma imkânı da tanınmadığından savunma hakkının kısıtlandığı kabul edilmelidir.
Yukarıda açıklanan usule aykırılıklar nedeniyle Yerel Mahkemenin sanık hakkında kurduğu direnme kararına konu hükümlerinin, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanık ve müdafisine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan yargılamaya son verilip hükmün tesis ve tefhim edilmesi isabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Akhisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.02.2020 tarihli ve 542-61 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan, hazır bulunan sanık ve müdafiine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan yargılamaya son verilip hüküm tesis ve tefhim edilmesi suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliklerinden, diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.09.2024 tarihli müzakerede oy birliğiyle karar verildi.