"İçtihat Metni"
YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi
Sanık ...'ın Anayasayı ihlal suçundan TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.07.2018 tarihli ve 108-705 sayılı hükme yönelik sanık müdafii ve katılan vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince 07.02.2019 tarih ve 2195-75 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 17.07.2019 tarih ve 4406-5052 sayı ile;
"... Hüküm tarihi itibarıyla dosyaya sunulan delillere ve mahkemenin kabulüne göre; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile hiyerarşik ilişkisi olduğuna dair delil elde edilemeyen ancak sözde sıkıyönetim direktifinde ... Valiliği ve Belediye Başkanlığı gibi sivil göreve atanan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğunun ve suç işleme karar ve iradesine katıldığının kanıtlanamamasına, suçun işlenişine icraî bir hareketle iştirak etmediği hususunda tartışma bulunmamasına, kalkışmanın gerçekleştiği gecede katıldığı düğün organizasyonunda 23.00 ilâ 03.29 saatleri arasında bir kısım darbeci asker tarafından derdest edildiğini ve bir odaya kapatıldığını, serbest kaldıktan sonra iletişime geçtiği 2. Hava İkmal Bakım Merkezi Komutan Vekili ...'a talimat vererek Garnizon Komutanı ...'ın emrinde kalmalarını ve onun emrine göre hareket etmeleri konusunda emir verdiğini ifade etmiş olmasına, ayrıca Genelkurmay Başkanlığı Hava Kuvvetleri Komutanlığının 18.05.2017 tarihli yazısına göre kendisinin komuta ettiği 2. Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığının 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığı arasında teşkilat bağlantısı ve emir komuta ilişkisi bulunmadığından kalkan uçaklardan kendisinin sorumlu olmayacağına dair savunması nazara alınarak Anayasal düzene karşı suça iştirak ettiğini tespit bakımından;
1- Sanığın olay tarihinden önce ve özellikle kalkışmanın planlama aşamasındaki tarihleri kapsayacak HTS kayıtları getirtilip darbenin planlayıcı ve uygulayıcıları ile iletişimi bulunup bulunmadığının tespit edilmesi,
2- Kalkışma sırasında katıldığı düğün merasiminde sanıkla birlikte derdest edilen özellikle ... ve diğer şahıslar hakkında açılmış dava var ise ifade örneklerinin dosya içerisine celb edilerek, hürriyetlerinin tahdid edilip cep telefonlarına el konulup konulmadığı ve bu süreçte gerçekleşen konuşmaların içeriğinin belirlenmesi,
3- ... 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığından kalkan uçaklarla ilgili yargılanan ... ve ...'nun aşama beyanlarının getirtilip incelenerek sanık ile ilgili beyanlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ve gerek duyulması hâlinde tanık olarak dinlenilmeleri,
4- HTS kayıtlarına göre;
a) ... Valiliğine ait telefondan sanığın kullandığı GSM hattının bir kez aranmış olduğu dikkate alınarak, ayrıca diğer savunmaların teyidi açısından sanık ile ..., ..., ..., ..., ... Valisi ..., ... Büyükşehir Belediye Başkanı, ...'ın duruşmada tanık sıfatıyla dinlenilmeleri ile olay gecesi yaptıkları görüşmenin içeriğinin belirlenmesi suretiyle darbenin hazırlık hareketi olarak değerlendirilebilecek bir fiilin olup olmadığının saptanması,
b) 00.23.33 (UTC+0) zaman diliminde sanık ile eşinin mesajlaşması ve bu delilin hükme esas alınması karşısında, sanık ile eşinin mesajlaşma zamanının yerel saat bakımından tespiti için uzman bilirkişiye başvurulmasının gerekliliği,
5- Sanık hakkında sabit hattan veya ardışık arama çalışmalarıyla ilgili ya da operasyonel hat kullanıp kullanmadığına dair bir tespitin olup olmadığı araştırılarak ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklarından sorulması, varsa bu konudaki delillerin dosyaya ibrazının sağlanması,
Sanığın darbeye iştirak ettiğinin kanıtlanamaması hâlinde, örgütsel bir strateji olarak, kalkışmanın emir komuta zinciri içinde yapıldığı izlenimi vermek için FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olmadığı hâlde anılan atama listesinde göreve devam veya sıkıyönetim komutanı olarak yer almaları tek başına örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu göstermeye yeterli değil ise de darbeyi planlayıp icraya koyan ve kendilerini Yurtta Sulh Konseyi olarak adlandırılan bir kısım darbeci tarafından, örgüt hiyerarşisine sadakatla bağlı bulunmayan kişileri kamusal alanda önem arz eden sivil görevlerde görevlendirilmenin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu nedenle aksi kesin delillerle ispat edilemediği sürece örgüt hiyerarşisine dahil olunduğuna dair kabulün gerekeceğinden sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 23.09.2020 tarih ve 694-130 sayı ile sanık ...'ın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine; Anayasayı ihlal, Cumhurbaşkanına suikast, yasama organına karşı suç, hükûmete karşı suç ve Türkiye Cumhuriyeti hükûmetine karşı silahlı isyan suçlarından CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmiştir.
Bu hükümlerin de sanık müdafii, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 30.11.2021 tarih ve 5070-10235 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 10.03.2022 tarih ve 23710 sayı ile; "...15 Temmuz 2016 gecesi kendilerini 'Yurtta Sulh Konseyi' olarak tanıtan ve Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs eden hainlerce tüm komutanlıklara harekât yıldırım mesajıyla gönderilen sıkıyönetim direktifleri içerikli mesajda sanığın ... sıkıyönetim komutanı, ... Valisi ve ... Büyükşehir Belediye Başkanı sıfatlarıyla atandığının yazılmış olmasının sanığın bilgi ve kabulüne binaen yapıldığı ispatlanmadıkça müsnet suçun delili olamayacağı, mahkemenin sanığa tevdi edilen görevlerin örgüt mensubu olmayan kişilere tevdi edilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu kabulü ile verdiği mahkûmiyet hükmünün somut bir delile değil fakat soyut bir kanaate dayalı olduğu gözetilerek sanığın delil yetersizliği nedeniyle müsnet terör örgütüne üye olma suçundan beraatine karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğu" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 30.06.2022 tarih ve 13886-4139 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında yeterli delil bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin olup Ceza Genel Kurulu Başkanınca ve bir kısım Ceza Genel Kurulu üyesince TCK'nın 314/2. maddesine göre 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçta temel cezanın 9 yıl 6 ay olarak tayin edilmesine ve TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair gösterilen gerekçelerin isabetli olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğinin belirtilmesi üzerine bu hususlar da uyuşmazlık konusuyla birlikte ele alınmıştır.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...'ın ...'de konuşlu 2. Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığının tümgeneral rütbesiyle komutanı olduğu ve aynı zamanda garnizon komutanı olarak görev yaptığı, 03.07.2016-25.07.2016 tarihleri arasında geçerli olmak üzere yıllık izne ayrıldığı,
2. Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığının 01.07.2016 tarihli yazısına göre; sanığın yıllık izne ayrılacak olması nedeniyle Garnizon Komutanlığına 02.07.2016-10.07.2016 tarihleri arasında İl Jandarma Komutanı Albay Halil Uysal'ın, 11.07.2016'dan dönüşüne kadar da Jandarma Bölge Komutanı Tuğgeneral ...'ın; 2. Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığına ise 02.07.2016-10.07.2016 tarihleri arasında Albay ...'ın, 11.07.2016 tarihinden dönüşüne kadar da Kurmay Albay ...'ın vekâlet edeceği,
15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi esnasında Yurtta Sulh Konseyi tarafından yayımlanarak askerî birliklere gönderilen sözde atama listelerine göre; sanığın ... Sıkıyönetim Komutanı olarak görevlendirildiği ve ayrıca ... Valisi ve ... Büyükşehir Belediye Başkanı olarak atandığı,
... Valisi ..., Garnizon Komutan Vekili Tuğgeneral ... ve ... Cumhuriyet Başsavcısı Orhan Usta ile diğer mümziler tarafından 16.07.2016 tarihinde saat 04.00'te tutulan tutanağın; "15.07.2016 tarihinde Ülkemizin değişik illerinde T.B.M.M'ye ve T.C. Hükümetine karşı yapılan eş zamanlı darbe girişiminde İlimizde bulunan 12. Hava Üs Komutanlığında konuşlu askeri kargo uçaklarının hiçbir şekilde uçuş yapmamaları Sayın Valimiz ..., Garnizon Komutan Vekili Tuğgeneral ... tarafından Hava Üs Komutanlığında görevli Albay ...'na talimat vermelerine rağmen askeri kargo uçaklarından 8 tanesinin kalkış yaptığı öğrenilmiş olup bunun üzerine Albay ...'na telefonla ulaşılmaya çalışılmış ise de açılan telefonları ses gelmiyor diyerek kapatmış, böylelikle cevap alınamamış, İl Emniyet Müdürünün telefonundan mesaj çekilerek geri dönüş yapması istenmiştir. Ayrıca Garnizon Komutanı V. tarafından ilgili komutana ulaşılmaya çalışılarak ikaz edilmek istenmiş ise de uzunca bir süre ...'a ulaşılamadığı, kesin talimata rağmen 8 adet kargo uçağını ilgili Komutanlıkların emri olmaksızın kaldırdığı, daha sonra bahse konu Komutanlığın santralinden ...'a ulaşıldığı, konunun hassasiyeti Garnizon Komutanı V. tarafından anlatılmasına rağmen ...'ın ...'dan değişik talimatların geldiğini, ... Hava Üs Komutanlığının kesin talimatına rağmen bahse konu uçakların kalkmasına izin verdiğini beyan ettiği, bu durumun açık olan telefon hoparlöründen huzurda bulunan hazurun tarafından duyulduğu, daha sonra ısrarlı aramalara rağmen bir türlü telefonuna bakmayan ...'ın Garnizon Komutan V. cep telefonundan arayarak kalkan uçakların inişi için izin istediği ve telefonda kalkan uçakların geri dönmesi için talimat verdiğini beyan ettiği, konunun Vali bey ve hazurun tarafından değerlendirilerek herhangi bir can güvenliği kaybına sebebiyet vermemek için bahse konu askeri kargo uçaklarının inişine izin verildiği, ...'ın 'Kimin talimatı ile uçakları nereye gönderdin?' sorusuna cevap vermemesi üzerine hazurun tarafından bu tutanak tutulmuş olup birlikte imza altına alınmıştır." şeklinde olduğu,
... Valiliğinin 03.04.2018 tarihli yazısına göre; darbe girişimi esnasında kriz masasının acilen oluşturulduğu, saat 23.00'ten itibaren bizzat vali tarafından bütün askerî birliklerle irtibat kurulmaya çalışıldığı, valinin özel telefonundan gece boyunca en az 10 kere aranmasına rağmen sanığın cevap vermediği, darbe girişiminin başarısız olduğunun anlaşılması üzerine sanığın 16.07.2016 tarihinde saat 06.00 sıralarında Büyükşehir Belediye Başkanını ve Garnizon Komutan Vekilini araması üzerine valinin bu kişilerin telefonundan görüşmesi esnasında alıkonulduğunu söylediği ve vali tarafından "Madem alıkonuldunuz, kendi cep telefonunuzdan nasıl konuşuyorsunuz?" diye sorulması üzerine "Kızdım, bana verdiler." diye cevap verdiği,
Sanığın 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığı üzerinde emir ve komuta yetkisinin olup olmadığının bildirilmesinin istenmesi üzerine dosyaya gönderilen Hava Kuvvetleri Komutanlığının 18.05.2017 tarihli yazısına ve yazı ekindeki teşkilat şemasına göre; 2. Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığının ve 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığının doğrudan Hava Lojistik Komutanlığına bağlı oldukları, aralarında teşkilat bağlantısı olmadığından emir komuta ilişkisinin bulunmadığı, ancak 2. Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığının ... Garnizon Komutanlığı vazifesinin olduğu ve bünyesinde yer alan A Tipi Merkez Komutanlığı vasıtasıyla garnizon komutanlığı vazifesini yürüttüğü, bu doğrultuda 2. Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanının 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığına yönelik olarak 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nda yer alan esaslar çerçevesinde garnizon komutanlığı yetkilerinin bulunduğu hususlarının belirtildiği,
... Emniyet Müdürlüğü Adli Bilişim Büro Amirliği tarafından düzenlenen 12.08.2016 tarihli inceleme raporuna göre; sanığın eşi Nermin Yalçın'ın 0 533 ... 68 02 numaralı hattından sanığın resmî telefonu olan 0 530 ... 16 94 numaralı hattına 16.07.2016 tarihinde saat 00.23.33'te (UTC+0) WhatsApp programı üzerinden mesaj çekerek Cevizli'ye geldiğini haber verdiği, sanığın da bu mesaja karşılık olarak saat 00.27.46'da (UTC+0) "Tamam problem yok biz de Fenerbahçe orduevine getirdiler." şeklinde cevap verdiği, bunun üzerine "Buraya gelemiyor musunuz, çok merak ettik." diye soran eşine sanığın 00.29.06'da (UTC+0) "Şimdilik buradayız merak etme." biçiminde mesaj gönderdiği,
HTS kayıtlarına ilişkin 10.07.2018 tarihli bilirkişi raporuna göre; sanığın şahsî telefonu olan 0 533 ... 03 97 numaralı telefonunun 15.07.2016 tarihi saat 20.09 ilâ 16.07.2016 tarihi saat 12.58 arasında kullanıcı tarafından resmî telefonu olan 0 530 ... 16 94 numaralı hattına yönlendirildiği, bu nedenle hattın belirtilen süre içinde aktif olmadığı, 0 530 ... 16 94 numaralı resmî hattının ise 15.07.2016 tarihinde saat 23.02'de Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı adına kayıtlı olan ... Valiliğine ait 0 542 ... 38 96 numaralı telefondan gelen arama esnasında 0 539 ... 10 27 numaralı hatta yönlendirildiği için aktif olmadığı, sanığın söz konusu resmî hattından 16.07.2016 tarihinde saat 03.29'da tanık ...'ı arayıp 35 saniyelik, aynı tarihte saat 06.31'de ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı adına kayıtlı telefondan aranıp 550 saniyelik iki görüşme gerçekleştirdiği, tanık ...'ı arayıp 157 ... süren görüşmesini 16.07.2016 tarihinde saat 11.07'de yaptığı, sanığın kullandığı her iki hattın 14.07.2016 tarihinde saat 20.23'ten itibaren ...'da baz sinyali vermeye başladığı, şahsî hattının 15.07.2016 tarihi saat 11.56 ilâ 16.07.2016 tarihi saat 15.57 arasındaki kayıtlarında baz sinyal bilgisinin olmadığı, resmî hattının 15.07.2016 tarihi saat 19.07 ilâ 16.07.2016 tarihi saat 13.07 arasında Fenerbahçe Orduevinin bulunduğu bölgeyi kapsayan baz istasyonundan sinyal bilgisi verdiği,
Moda Deniz Kulübünün güvenlik kamera kayıtlarının incelenmesine ilişkin 04.05.2018 tarihli bilirkişi raporuna göre; 15.07.2016 tarihinde saat 23.50'de üniformalı ve silahlı bir grubun sol taraftaki kapıdan içeri girip takım elbiseli şahısları buradan uzaklaştırdıkları, saat 00.02'de kameranın görüş açısında üniformalı ve silahlı iki şahıs ile bir sivil giyimli şahsın bulunduğu, bu andan itibaren kameranın zaman damgasının 25 dakika sonraya atladığı ve yerde yüzüstü yatan sivil giyimli şahısların olduğu, üniformalı ve silahlı şahısların sivil takım elbiseli şahısları plastik kelepçeyle ellerini arkadan bağlayarak yüzüstü yere yatırmaya devam ettikleri, saat 00.29'da yerdeki 12 şahsın elleri arkadan kelepçeli ve yüzüstü yatar vaziyette oldukları,
... İl Emniyet Müdürlüğünün 05.03.2018 tarihli yazısında; sanığın ByLock kaydına rastlanmadığının belirtildiği,
Müflis Asya Katılım Bankası A.Ş. İflas İdaresinin 26.03.2018 tarihli yazısına göre; sanığın banka nezdinde hesabının olmadığı,
Anlaşılmıştır.
Tanık ... Mahkemede; 2. Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığında albay rütbesiyle görev yaptığını, sanığın yıllık izinde olması nedeniyle komutanlığa vekâlet ettiğini, 15.07.2016 tarihinde saat 22.00 civarında gelen telefonda köprünün kapatıldığının söylendiğini, televizyona baktığında Başbakanın açıklamalarını gördüğünü, komutanlarla birlikte birliğe gittiklerini, ... çıkışlarını kapatıp personeli yatırdıklarını, olayı öğrenmeye çalıştıklarını, 2. Hava İkmal Bakım Merkezinde oldukları için 12. Hava Üs Komutanlığından bilgilerinin bulunmadığını, telefonla da ulaşamadıklarını, "Saat 02.30'da komutanım beni aradı." derken kastettiği komutanın sanık olduğunu, kendisini sanığın aradığını, askerî birlikte bir sıkıntı olmadığını söyleyince sanığın da Garnizon Komutan Vekili Tuğgeneral ...'ın emrinde kalmaları ve onun emrine göre hareket etmeleri konusunda emir verdiğini, 12. Hava Ulaştırma Üs Komutanlığı bakımından kendi birliklerinin bir sorumluluğunun olmadığını, o saatlerde uçakların kalktığını muhtemelen öğrendiklerini, 12. Hava Ulaştırma Üs Komutanlığı kendilerini bağlamadığı için sanıkla olan telefon konuşmasında bu hususa değinmediğini, zira 12. Hava Ulaştırma Üs Komutanlığından kalkan uçakların kendileriyle ilgili bir durum olmadığını, sanıkla bu hususta bir konuşmalarının da bulunmadığını, ...'ın sanıkla konuşup konuşmadığını bilmediğini, o gün yapılan bütün bu hususları ceride defterine yazdığını, bunların şu an 2. Hava İkmal Bakım Komutanlığında mevcut olduğunu, söz konusu konuşmayı sanığın resmî telefon numarasından yaptıklarını, kendi telefonunun numarasının 0 532 ... 59 02 olduğunu, 2. Hava İkmal Bakım Komutanlığında sanığa vekâleten görev yaptığını, Garnizon Komutanlığını ise vekaleten ...'ın yürüttüğünü, garnizon komutanının idarî ve disiplin yönünden ildeki bütün komutanlıkları koordine ettiğini, zira İç Hizmet Kanunu'nda bu konuda düzenleme olduğunu beyan etmiştir.
Özel Dairenin bozma kararına uyan Yerel Mahkemece bozma kararı doğrultusunda yapılan işlemler kapsamında;
i) Dinlenen tanıklardan;
Tanık ... Mahkemede; olay tarihinde Hava Kuvvetleri Karargahında albay olarak görev yaptığını, şu anda Akıncı dosyasında kendi yargılamasının devam ettiğini, sanığı tanıdığını, ancak sanıkla birlikte çalışmışlıklarının olmadığını ve kişisel bir irtibatının da bulunmadığını, 0 533 ... 61 65 numaralı hattın kendisine ait olduğunu, sanıkla görüştüğünü hatırlamadığını, sanıkla ilgili olarak zihninde darbe teşebbüsü gecesine ilişkin hiçbir şeyin olmadığını, belki yanlışlıkla aradığını veya aradıysa da sanığın telefona çıkmamış olabileceğini,
Tanık ... Mahkemede; sanığı tanıdığını, kendisinin ... 3. Ana Jet Üs Komutanlığında tümgeneral olarak görev yaptığını, 16.07.2016'da belirtilen saatlerde Akıncı'da elleri, gözleri ve ayakları bağlı olarak bir misafirhanede derdest edilen diğer komutanlarla birlikte tutulduğunu, zira aynı gün saat 00.30 civarında askerler tarafından derdest edildiklerini, daha sonra kendisinin de içinde olduğu sekiz generalin önce Hava Harp Okuluna götürüldüklerini, bir odada silahlı nöbetçiler nezaretinde bekletildiklerini, saat 07.00 civarında helikopterle Akıncı'ya götürüldüklerini, Akıncı'ya saat 10.00 civarında indirildiklerini, akabinde bu sekiz generalin elleri bağlı olarak odalara konulduğunu, kendisinin de onlardan biri olduğunu, kapısı kilitli bir odada silahlı nöbetçiler olmak üzere saat 17.30'a kadar elleri, gözleri ve ayakları bağlı bir vaziyette bekletildiğini, telefonu yanında olmadığı için herhangi bir görüşme yapmadığını, 0 533 ... 18 89 numaralı hattın eşine ait olduğunu, eşinin Fenerbahçe Orduevinde kaldığını, kendilerinin askerler tarafından götürülmesinden sonra sanığın ve diğer generallerin saat 03.00 civarında helikopterle Moda Deniz Kulübünden alınarak Fenerbahçe Orduevine götürüldükleri için serbest bırakıldıklarında muhtemelen durumunu sormak için kendi eşinin sanığı aramış olabileceğini, sanıkla farklı yerlere neden götürüldüklerini bilmediğini, derdest eden ...'ın ifadesinde sekiz generalin seçilmesi için ... tarafından emir verildiğini belirttiğini,
Tanık ... Mahkemede; hâlen Milli Savunma Bakanlığında Savunma ve Güvenlik Genel Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığını, 15.07.2016 tarihinde 2. Hava İkmal Bakım Merkezinde sanığa vekâlet ettiğini, o tarihte sanığın yaklaşık iki haftadır izinde olduğunu, darbe girişimini televizyonda izledikten sonra saat 23.00 sıralarında komutanları olması nedeniyle sanığı birkaç sefer aradığını ancak ulaşamadığını, çünkü telefonunun kapalı durumda olduğunu, sanıkla ilk görüşmesinin 16.07.2016 tarihinde saat 03.00 sıralarında gerçekleştiğini, sanığın öncelikle vekâleti devrettiği için ...'ı aradığını, ...'ın yanında olması nedeniyle konuşmalarını duyduğunu, kendisinin de sanıkla görüştüğünü, bu görüşmede sanığa Garnizon Komutanı ...'ın "Televizyonda seyrettiğimiz bu olay bir kalkışmadır, anayasal bir suçtur, bunun cezası çok büyüktür, bu eylemlere katılma yönünde gelecek emirlere sakın uymayın, birlik dışına asker çıkarmayın." dediğini ilettiklerini, bunun üzerine sanığın da Garnizon Komutanı ...'ın talimatları doğrultusunda hareket etmelerini söyleyip birlik içinde ilave tedbir alacakları zaman kendisine sormalarını istediğini, ...'tan telefonu aldığı sırada telefonun kesildiğini, sanığı geri aradığında telefonuna ulaşılamadığını, şarjı bittiği için veya birileri tarafından gözetim altında tutulduğu için kapatmak zorunda kaldığını tahmin ettiğini, zaten kendileriyle konuşurken kısık sesle konuştuğunu, daha sonra saat 06.00 civarında kendi cep telefonundan ulaştıkları sanığın kısık bir sesle konuşarak etrafta silahlı kişilerin olup olmadığını sorduğunu ve ayrıca kendisini kelepçeleyip helikopterle Fenerbahçe Orduevine getirildiklerini, helikopterin Fenerbahçe Orduevine indikten sonra silahlı kişilerin yakıt ikmali için helikopterle oradan ayrıldıklarını, orduevi personelinin kelepçelerini çözerek kendilerini emniyetli bir yere aldıklarını ancak dışarı çıkarmadıklarını, dışarıda büyük olaylar olduğu için orduevi girişinin askerî araçlarla kapatıldığını, Garnizon Komutanı ...'ın talimatları doğrultusunda hareket etmelerini ve darbe girişimine karşı çıkmalarını söylediğini, akabinde sanığın orduevinden ayrılamamasına ilişkin durumu kendi kardeşi İsmail Duman'ı arayarak Fenerbahçe Orduevi girişinde askerî araçların olup olmadığını kontrol etmesini isteyerek teyit etmeye çalıştığını, kardeşinin kontrol edip kendisine döndüğünde bu durumu doğruladığını, şahsî kanaatinin sanığın hürriyetinden mahsur bir şekilde tutulduğu şeklinde olduğunu, sanığın o gece hiçbir şekilde darbe taraftarı bir emir vermediğini, FETÖ/PDY terör örgütüyle bir bağlantısı olup olmadığı konusunda bilgisinin bulunmadığını, sanıkla bir yıl görev yaptığını, FETÖ/PDY ile bağlantısı olmadığı kanaatini taşıdığını, hükûmet aleyhine veya siyasi olaylarla ilgili hiçbir beyanına da rastlamadığını,
Tanık ... Mahkemede; 15.07.2016 tarihinde ... Büyükşehir Belediye Başkanı olarak görev yaptığını, il başkanı arayınca parti binasına gittiğini, il başkanıyla birlikte Valilik binasına geçtiklerini, Valilikte şehrin üst yönetiminin bir araya geldiğini, daha sonra Emniyet Müdürlüğüne gittiklerini, Garnizon Komutanlığına vekâleten ...'ın baktığını, ...'den uçak kaldırıldığına dair haberler gelince uçak kaldırılmaması için belediye olarak birtakım tedbirler aldıklarını, bu kapsamda belediye araçlarını yolları kapatmak için gönderdiklerini ve elektriklerin kesilmesini sağladıklarını, uçak kaldırılması olayıyla ilgili olarak görüşmek için sanığı hem kendisinin hem de valinin cep telefonundan defalarca aradıklarını, telefonu çalmasına rağmen cevap verenin olmadığını, ...'ın da sanıkla iletişime geçemediğini, sabaha kadar bu şekilde sanığı aramalarına karşın ulaşamadıklarını, sabah namazından sonra eve geldiğini, bir müddet sonra sanığı tekrar aradığında telefona çıkan eşinin çok kötü bir gece geçirdiklerini belirtip sanığın istirahat ettiğini söylediğini, bu nedenle sanıkla görüşemediğini, daha sonra Valilik binasına geçtiğinde tam hatırlamamakla birlikte ya sanığın ya da kendisinin araması üzerine valinin görüştüğünü, kendisinin görüştüğünü hatırlamadığını, valinin sanığa "Neredeydin, telefona neden bakmadın?" diye sorduğunu, sanığın da "Telefonumu aldılar, bu sebeple bakamadım." dediğini, valinin de "O zaman şimdi nasıl bakabildin?" şeklindeki sorusuna sanığın ne cevap verdiğini hatırlamadığını, bu görüşmenin saatini anımsayamadığını, 0 532 ... 99 98 numaralı hattın kendisine ait olduğunu, HTS kayıtlarında gözüken 16.07.2016 tarihinde saat 06.31'deki aramanın az önce belirttiği sabah namazını müteakip evden aradığında sanığın eşiyle yaptığı görüşmeye ilişkin olabileceğini, aynı gün saat 19.18'deki aramanın valinin sanıkla görüştüğü arama olduğunu, ...'ı tanımadığını, bu kişinin sanıkla görüştüğüne dair kendilerine bir bilginin gelmediğini, sanığın bu yapıyla ilgisinin olup olmadığını bilmediğini, ancak sanığı dindar biri olarak bildiklerini,
Tanık ... Mahkemede; 15.07.2016 tarihinde ... ilinde vali olarak görev yaptığını, sanığın FETÖ/PDY terör örgütüne üye olduğuna dair somut bir eylemine ya da söylemine şahit olmadığını, 15 Temmuz gecesi jandarma tarafından Yurtta Sulh Konseyinin emri kendisine getirilince bazı valilerinin görevlerinden alınarak yerlerine başkalarının tayin edildiğini gördüğünü, bunun üzerine Jandarma Komutanının "Biz sizin emrindeyiz." dediğini, akabinde sanığı en az on kere aradığını, telefonunu açmadığını ve geri dönmediğini, televizyon yayınlarından sonra olayın başarısız olduğu anlaşılınca Büyükşehir Belediye Başkanı ile görüştüğünü fark edip belediye başkanından telefonu alarak konuştuğunda sanığın "Bizi bir odaya soktular, derdest ettiler." diye söylediğini, bunun üzerine "Paşam bu telefon sizin telefonunuz, nasıl derdest edildiniz ki telefonunuz sizde?" şeklinde sorunca sanığın "Bağırdım, çağırdım, benim telefonumu bana verdiler." dediğini, kriz masasındaki istihbarat birimleriyle yaptığı konuşmalarda sanığın da işin içinde olduğuna kanaat getirdiklerini, sanığın yetki sahası kapsamında herhangi bir askerî kalkışmanın olmadığını, sadece 12. Hava Ulaştırma Üs Komutanlığı nezdinde bulunan askerî havaalanından sekiz askerî uçağın kalktığını, kendisi tarafından uçakların kaldırılmaması yönünde talimat verilmesine rağmen şu an ismini hatırlayamadığı soy adı Baltacı olan albay rütbesindeki kişinin uçakları kaldırmaya devam ettiğini, bu olayın saat 01.00 sıralarında havaalanının etrafına ... makinelerini ve çöp arabalarını yığmalarıyla durduğunu, söz konusu albayın telefonla arayıp "Bütün sorumluluk bana ait." diyerek uçakların indirilmesini istemesi üzerine kendisinin de "Uçakların kaldırılmamasını emrettim, sen beni dinlemedin, nereye istiyorsan oraya indir." dediğini, kriz masasında yapılan istişare sonucunda uçakların ... Havaalanına indirilmeleri yönünde aldıkları kararı bu albaya iletmelerine karşın havadaki uçakların ... Havaalanına inmediklerini, uçakların Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından ...'daki askerî havaalanına indirildiğini daha sonradan öğrendiğini, sanığın garnizon komutanı olmasından ötürü bu uçakların kaldırılması ve indirilmesi konusunda yetkisi bulunması sebebiyle bu faaliyetlerin önüne geçebilecek konumda olduğunu, fakat bütün aramalara cevap vermeyerek darbe girişiminin savuşturulmasında ihmalkâr davrandığına bizzat şahit olduğunu,
Tanık ... Mahkemede; sanığı lisede aynı dönemde okumaları nedeniyle tanıdığını, ayrıca 2005 yılında Dış İşleri Bakanı ile İsrail'e yaptıkları bir ziyaret sırasında görünce ayak üstü sohbet edip hâl hatır sorduklarını, kendisinin 15.07.2016 tarihinde ...'da olduğunu, akşam saatlerinde Çamlıca gişelerine yaklaştıklarında yanındaki kolluk görevlilerinden köprüde hareketlenme olduğu ve askerî araçların bulunduğu şeklinde bilgiler gelmeye başladığını, bu hususu ilgili yerlere sorduğunu, yaşanan olaylar sırasında beş kişiyle görüştüğünü, öncelikle Başbakan, Cumhurbaşkanı ve MİT Başkanı ile konuştuğunu, sonrasında aradığı ... Garnizon Komutanı ... Paşa'nın ise izinde olduğunu söylediğini, sanığı arayıp durumu sorduğunu, sanığın da "Ben izindeyim ve düğündeyim." şeklinde yanıt verdiğini, sanığı arama sebebinin özellikle ...'deki durumu sormak olduğunu, zira sanığın ...'de olduğunu düşündüğünü, bu görüşmeyi saat 22.00-23.00 civarında yaptığını hatırladığını, bu esnada sanığın henüz derdest edilip edilmediğini bilmediğini, konuşmada derdest edilmesiyle alakalı bir şeyin geçmediğini, 16.07.2016 tarihinde sanıkla görüştüğünü hatırlamadığını,
Tanık ... Mahkemede; 2015 yılında ... Jandarma Bölge Komutanı olarak atandığında sanığın da ...'de garnizon komutanı olduğunu, sanığı bu nedenle tanıdığını, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağı olup olmadığını bilmediğini, bu bilgiler gizli olduğu için herhangi bir olumsuz yönünü görmediği gibi bilmesinin de mümkün olmadığını, ayrıca farklı kuvvetlerde görev yaptıklarını, sanığın 15 Temmuz gecesi herhangi bir eylemine şahit olmadığını, çünkü kendisinin 15 Temmuz'dan bir hafta önce izne ayrıldığını, sanığın da ... esnasında izne çıktığını, sanığın darbe girişimi esnasında kendisini hiç aramadığını, saat 22.00 sıralarında Boğaz Köprüsünde askerin yol kesmesi gibi şeyleri televizyonda görünce ne olduğunu anlayamadığını, hemen ... Bölge Komutanlığına doğru hareket ettiğini, yolda giderken Bakan ... , vali, emniyet müdürü ve belediye başkanı gibi birçok kişinin aradığını, onlara ne olduğunu bilmediğini ancak kanuna uygun olmayan kalkışmaya uymayacağını ve millî iradeden yana tavır alacağını ifade ettiğini, sanığın birliğine bakan iki tane albaya da darbe emrine uymayacaklarını söylediğini, onların da kendisinin bu emrine uyduklarını, kriz merkezine geçtiklerinde sanığın arayıp aramadığı vali tarafından sorulunca aramadığını belirttiğini, sanığa telefon ettiğindeyse ulaşılamıyor sinyali verdiğini, 2. İkmal Bakım Merkezi Komutanlığına vekâleten bakan albayla ve kurmay başkanıyla gecenin ilerleyen saatlerinde yaptığı görüşmelerde sanığın kendilerini tuvaletten arayıp esir alındıklarını söylediğini ilettiklerini, sabaha doğru da sanığın arayıp benzer ifadeler kullandığını, darbeyle ilgili herhangi bir talimatının veya sözlü ifadesinin olmadığını,
İfade ettikleri,
ii) 02.03.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre; sanığın 0 530 ... 16 94 numaralı resmî telefon hattından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü nedeniyle haklarında soruşturma yapılan 18, 0 533 ... 03 97 numaralı şahsî telefon hattından ise aynı kapsamdaki 83 kişiyle irtibatının olduğu,
iii) 15.07.2016 tarihinde Moda Deniz Kulübünde yapılan düğüne katıldıkları esnada derdest edildikleri belirtilen generaller arasında yer alan ..., ..., , ... ve ...'ın dosyaya getirtilen ifadelerinde sanığın darbe teşebbüsüne destek verdiğine dair beyanlarına rastlanmadığı,
iv) ...'de konuşlu 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığındaki Erkilet Askerî Havaalanından darbe girişimi esnasında kalkan sekiz nakliye uçağıyla ilgili olarak yargılanan 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanı Tuğgeneral ... ve 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığı Harekât Komutanı Albay ...'nun dosya arasına alınan beyanlarında sanık aleyhine herhangi bir anlatımlarının bulunmadığı,
v) Sanığa ait şahsî ve resmî cep telefonlarının HTS kayıtlarının incelenmesinde; sanığın derdest edildiğini belirttiği saatlerde ... Valiliği ve ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından herhangi bir aranmasının olmadığı, ... Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığından gelen aramanın 15.07.2016 tarihinde saat 23.02'de olduğu, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından aranmasının 16.07.2016 tarihinde saat 06.31'de gerçekleştiği,
vi) Sanığın eşiyle olan WhatsApp yazışmalarının yerel saat bakımından tespitine ilişkin olarak alınan 02.07.2020 tarihli bilirkişi raporunda; söz konusu mesajlardaki UTC saat diliminin (UTC+0) olduğu ve Türkiye (UTC) saat diliminin ise (UTC+3) olduğu dikkate alındığında mesajların zaman diliminin 3 saat geri zaman dilimini gösterdiği, bahse konu mesajlardaki zaman dilimine 3 saat eklenmesi gerektiğinin belirtildiği,
vii) Sanık hakkında sabit hat veya ardışık arama bulunup bulunmadığının ya da sanığın operasyonel hat kullanıp kullanmadığının tespiti hususunda aldırılan 11.03.2020 tarihli bilirkişi raporuna göre; söz konusu hususlarda yapılan havuz sorgulaması sonucunda herhangi bir eşleşmenin bulunmadığı,
Görülmüştür.
Sanık aşamalarda benzer şekilde; ...'de konuşlu 2. Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığına 2015 yılında atandığını, burada tümgeneral rütbesiyle komutan olarak görev yaptığını, 02.07.2016-25.07.2016 tarihleri arasında yıllık izinde olduğunu, Korgeneral ... ...'in kızının düğününe katılmak için 14.07.2016 tarihinde ...'den ...'a geldiğini, geceyi Cevizli Askerî Kampında geçirdiğini, 15.07.2016 tarihinde saat 18.30 civarında eşiyle birlikte Moda Deniz Kulübüne gittiğini, saat 22.00 civarında masaya tanımadığı birinin gelip Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral ...'ın bütün generalleri kokteylin yapıldığı bölüme çağırdığını söylediğini, bunun üzerine masadaki diğer generallerle birlikte Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral ...'ın yanına gidip neden çağırdığını anlamaya çalıştıklarını ve vereceği emri beklediklerini, bu esnada Korgeneral ... ile Tümgeneral ...'nın cep telefonlarından birileriyle konuştuklarını, Korgeneral ... ...'in "Akıncı ile derhal temas edin, havadaki uçakları indirsinler." dediğini duyduğunu, bu ikazı duyduğunda çok şaşırdığını, kendi kendine "... günü bu saatte uçakların havada ne işi var?" diye söylendiğini, zira uçuşların normalde ... günü saat 15.00'te bittiğini, Korgeneral .. 'in "Tüm üs komutanları üslerini arasınlar ve havadaki uçakların derhal yere indirilmesini sağlasınlar." diye emir verdiğini, üs komutanı olmadığı ve envanterinde bakım maksadıyla gelen pervaneli uçaklardan başka uçak ve kendisinden başka da pilot olmadığı için üzerine alınmadığını, ancak üs komutanı olan generallerin üslerine ulaşmaya çalıştıklarını, hatta bazı üs komutanlarının "Komutanım arıyoruz ancak telefonumuza kimse cevap vermiyor." diye söylediklerini de duyduğunu, hâlâ ne olduğunu anlamadan çaresiz bir şekilde beklemeye devam ettiklerini, ...'e bir an önce ulaşmanın doğru olacağını ve bu nedenle gerekirse kara yoluyla gidilebileceğini belirten Korgeneral Nihat Kökmen'in komutanın olurunu alarak Korgeneral ..., Tümgenaral ... ve Tuğgeneral ...'la birlikte düğünden ayrılıp yola çıktıklarını, toplu olarak bulundukları yerin biraz uzağında olan ve cep telefonuyla görüşen 12. Hava Ulaştırma Üs Komutanı Tuğgeneral ...'a üsteki durumun nasıl olduğunu sorduğunda okey işareti yaptığını, Tuğgeneral ...'ın daha sonra kendisinin de komutanı olan Hava Lojistik Komutanı Korgeneral ...'ın yanına gittiğini görünce konuşmalarını duyabileceği bir mesafeye doğru yaklaştığını, Tuğgeneral ...'ın Korgeneral ...'a "Komutanım bizim havada uçağımız yokmuş, bir tane varmış, o da ...'e inmiş, Harekât Komutanı ...'yla konuştum." diyerek bilgi verdiğini, Korgeneral ...'ın da "Peki tamam." dediğini, ancak kendisine ve Tuğgeneral ...'a hiçbir şey söylemediğini, bu esnada düğün salonunun çok yakınında deniz üzerinde helikopterler uçmaya başlayınca herkesin tedirgin olduğunu, Tümgeneral ...'in "Komutanım bulunduğumuz yer çok emniyetli gözükmüyor, kapalı bir alana geçip ne yapılması gerektiğini orada konuşsak uygun olmaz mı?" demesi üzerine komutanın uygun görmesi sonrasında binanın alt katındaki toplantı odasına geçtiklerini, masanın etrafına oturduktan sonra Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral ... ve Korgeneral ... ...'in birlikler tarafından acilen alınması gereken tedbirleri Tümgeneral ...'ya yazdırdıklarını, Hava Kuvvetleri Harekât Merkezine de ulaşmaya çalışıldığını, bu esnada odanın kapısının açıldığını, kamuflaj elbiseli ve silahlı birilerinin odaya girdiklerini, bu kişilerden en önde olanının tehditkâr hareketlerle Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral ...'a "Komutanım sizin emniyetinizi sağlamak için geldik." dediğini, komutanın da "Benim emniyetimi sağlamak istiyorsanız çıkın dışarıda sağlayın." diyerek kızdığını, silahlı kişilerin de odadan çıkıp kapının önüne silahlı bir nöbetçi bıraktıklarını, gelenlerin 20 kişi civarında olduğunu, odanın kapısına giderek silahlı personelle konuşmak isteyen Tümgeneral ...'yı yakasından tutup içeri ittirdikten sonra odaya doğru bir el ateş ettiklerini, kimseye isabet etmeyen bu kurşunun odanın camında büyük bir delik açtığını, Korgeneral ... ...'in "Arkadaşlar sakin olun ve söylediklerini yapın, bu adamların ne yapacağı belli olmaz." diyerek hazırlamakta olduğu mesaja devam ettiğini, biraz zaman geçmesini takiben silahlı kişilerin odaya girerek orada bulunanlara "Telefon etmeyin, telefonları kapatın." şeklinde uyarıda bulunduklarını, bir müddet sonra da odadakilerin cep telefonlarını topladıklarını, telefonların toplanması akabinde silahlı kişilerin "Komutanım sizi dışarı alalım." diyerek Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral ...'ı elini kelepçelemeden silahlı iki kişinin nezaretinde götürdüklerini, sonrasında ise odadakileri rütbe gözetmeden "Sen gel." diye işaret ederek teker teker odanın dışına çıkardıklarını, yüzlerini duvara döndürdüklerini, ellerini arkadan ters kelepçeyle bağlayıp koridora yüzüstü yatırdıklarını, yerde yatarken kafalarını kaldırmamalarını istediklerini, aksi takdirde yüzlerini yere doğru ayaklarıyla zorlayarak döndürdüklerini, sağından ve solundan birilerini kaldırıp götürdüklerini, sıranın kendilerine gelmesini beklediklerini, kendisini de yerden kaldırıp toplantı yaptıkları odaya elleri arkadan kelepçeli olarak bıraktıklarını, bu odadaki Tümgeneraller Recep ..., ... ve Şaban Umut ile Tuğgeneral ...'ın da aynı vaziyette olduklarını, kapının önünde silahlı bir nöbetçinin durduğunu, çaresiz bir şekilde beklemeye başladıklarını, bir ara odadakilere "Arkadaşlar bizi niye götürmediler, bizi niye burada tutuyorlar?" diye sormasına rağmen kimseden ses çıkmadığını, çünkü herkesin çok korktuğunu, Tuğgeneral Fethi Alpay'ın odaya geldiğini hatırlamadığını, bir zaman sonra odadakilerden birisinin "Kelepçeler arkadan elimizi kesiyor, şunları çözün de bağlayacaksanız önden bağlayın." demesi üzerine kelepçeleri çözmeye başladıklarını, tuvalet ihtiyacı olduğunu belirtince yanına silahlı bir askeri katarak koridordaki tuvalete gönderdiklerini, koridorda beklemeye devam eden silahlı 7-8 askerin odalara koydukları rütbelileri ne yapacaklarını konuştuklarını, tuvaletten döndüğünde odadaki rütbelilerin kendi telefonlarını istediklerini, bunun üzerine cep telefonlarını getirip masanın üzerine bıraktıklarını, ancak telefonla konuşmalarına izin vermediklerini, bir müddet sonra darbecilerden birisinin gelip "Sizi Fenerbahçe Orduevine bırakacağız." demesi üzerine "Biz oraya gitmek istemiyoruz, bizi de diğer komutanları götürdüğünüz yere götürün." diye itiraz ettiğini, Tümgeneral ...'ın da kendisini desteklediğini, saat 03.00 civarında helikopterle Fenerbahçe Orduevine kendilerini bıraktıklarını, orduevindeki general eşlerinden kendi eşinin ...'daki Cevizli Askerî Kampına ulaştığını öğrendiğini, bunun üzerine eşine bir mesaj göndererek iyi olduğunu, Fenerbahçe Orduevine bırakıldıklarını, burayı terk etmelerine müsaade etmediklerini ve merak etmemesini belirttiğini, saat 03.29'da ...'deki birliğinin durumunu öğrenmek için vekâlet bıraktığı Kurmay Başkanı Albay ...'ı arayıp bir sıkıntının olup olmadığını sorduğunu, onun da durumun sakin olduğunu, birlikte bir olayın olmadığını ve birliğin emniyet tedbirlerini aldıklarını söylediğini, bunun üzerine kendisine sormadan ve kendisinden emir almadan bir şey yapmamalarını, garnizonla ilgili faaliyetlerde Garnizon Komutan Vekili Tuğgeneral ...'ın emrinde olmalarını ve hiçbir şekilde darbe girişimine destek vermemelerini emrettiğini, gün ağarıncaya kadar orduevinde kalmaya devam ettiğini, gün ağarmaya yakın bir zamanda ... Büyükşehir Belediye Başkanı ...'in aradığını ve ... Valisinin görüşmek istediğini söylediğini, telefonu alan valinin belediye başkanı ve Garnizon Komutan Vekili Tuğgeneral ...'la birlikte olduklarını, ...'de bir olayın olmadığını, sıkıntılarının bulunmadığını, sadece Erkilet Havaalanından sekiz uçağın kalktığını belirtip neden kalktıklarını sorduğunu, bunun üzerine Hava Kuvvetleri Komutanının hiçbir uçağın emri olmadan kalkmayacağını belirten bir mesaj emri yayımlattığını, kalkma sebebini bilmediğini ve uçakların kendi emir komutası altında olmadığını açıkladığını, bu sözlerinin sonrasında valinin telefonu verdiği Garnizon Komutan Vekili Tuğgeneral ...'ın da ...'de durumun sakin olduğunu ve bir problem bulunmadığını söyleyip geçmiş olsun dileklerini ilettiğini, bu görüşme sonrasında arayan numaralara telefonundan bakarak cevap vermek üzere birkaç kişiyi aradığını, bunlardan birisinin sınıf arkadaşı olan tanık ... olduğunu, tanık ...'ın nerede olduğunu bilip bilmediğini ve herhangi bir problemin olup olmadığını sorması üzerine Fenerbahçe Orduevinde olduğunu, bir problemin bulunmadığını ancak bazı komutanların derdest edilerek götürüldüklerini ve hâlen onlardan haber alamadıklarını belirttiğini, tanık ...'ın geçmiş olsun diyerek telefonu kapattığını, ayrıca ... Jandarma Bölge Komutanını da iki kez arayarak ...'yle ilgili görüş alışverişinde bulunduğunu, 10.07.2018 tarihli bilirkişi raporunda 0 530 ... 16 94 numaralı resmî hattına 15.07.2016 tarihinde saat 23.02'de gelen aramaların 0 539 ... 10 27 numaralı bir hatta yönlendirildiğinin belirtildiğini, bu yönlendirmenin kendi iradesi ve rızası dışında gerçekleştiğini, belirtilen bu numaranın kendisiyle hiçbir ilgisi bulunmayan Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığına ait olduğunu, söz konusu yönlendirmenin saat 06.31'e kadar devam ettiğinin gözüktüğünü, ancak bilirkişi raporunda bu hususta bir tespite yer verilmediğini, söz konusu saatler arasında bu hattında herhangi bir cevapsız aramanın gözükmediğini, 0 533 .. 03 97 numaralı şahsî hattını düğüne gitmeden önce resmî hattına yönlendirdiğini, bu yönlendirmeyi de 06.31'de iptal ettiğini, saat 03.29'da tanık ...'ı aradıktan sonra saat 06.31'e kadar kimseyle telefon görüşmesi yapmadığını, Fenerbahçe Orduevinden bir an önce ayrılıp birliğinin başına dönmek istediğini, ancak orduevi müdürünün ısrarla dışarının emniyetsiz olduğunu ve 1. ... Komutanının emri gelmeden hiç kimseyi dışarı göndermeyeceğini söylediğini, 16.07.2016 Cumartesi günü saat 13.00 civarına kadar beklediğini, izin verilmesi üzerine saat 13.30'da Fenerbahçe Orduevinden ayrıldığını ve emniyetli bir şekilde Cevizli Askerî Kampına ulaştığını, kamptaki eşini ve çocuklarını alıp yolların emniyetli hâle gelmesi ve bir gece istirahat etme amacıyla devre arkadaşı Albay ...'ın ...'daki evine gittiğini, biraz dinlenmek için uzandığını, bu esnada gelen telefonlara uyuduğu için eşinin cevap verdiğini, uyanınca arayanları eşinin söylediğini, ... Büyükşehir Belediye Başkanının da arayıp önemli bir şeyin olmadığını, merak ettiği için aradığını ve tekrar geçmiş olsun dileğinde bulunduğunu belirttiğini, aramasını isteyip istemediğini sorduğunda eşinin gerek olmadığını söylemesi nedeniyle belediye başkanını tekrar aramadığını, 17.07.2016 Pazar günü saat 10.00 civarında ...'ye hareket ettiğini, saat 20.30 civarında ... girişinde aracının durdurulduğunu ve gözaltına alındığını, kaçmasının söz konusu olmadığını, görev yaptığı birliğe ulaşmaya çalıştığını, Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral ...'ın Moda Deniz Kulübündeki generalleri havuz başına çağırdığı saat 22.00'den derdest edilerek yere yatırıldıkları zamana kadar hiç kimsenin darbeyle ilgili en ufak bir bilgiyi kendileriyle paylaşmadığını, sadece jet uçaklarının kalkışlarına engel olunması ve havadaki uçakların indirilmesi konularının konuşulduğunu, yere yatırılma olayından sonra bir şeylerin ters gittiğini anladığını, ...'deki sorumlu olduğu birimlerle temasının cep telefonu elinden alınarak ve ters kelepçeyle yüzüstü yere yatırılarak engellendiğini, Fenerbahçe Orduevine bırakıldıktan sonra telefonunu açıp gerekli yerleri aradığını, bu hususun HTS kayıtlarından anlaşıldığını, tanıklar ... ve ...'ın beyanlarının da bu durumu doğruladığını, her ne kadar tanık ... tarafından ilk önce kendisini tanığın aradığı beyan edilmiş ise de HTS kaydına göre 16.07.2016 tarihinde saat 11.07'de tanık ...'ı kendisinin aradığının ortaya çıktığını, tanığın belirttiği şekilde 15.07.2016 tarihinde saat 22.00-23.00 sıralarında aramasının olmadığı, HTS kayıtlarına ilişkin bilirkişi raporunda tanık ...'in hiçbir cevapsız aramasının gözükmediğini, sadece 16.07.2016 tarihinde saat 06.31 ve 19.18'de olmak üzere iki aramasının olduğunu ve bunların da tanık ... tarafından yapıldığını, ilk aramada kendisinin, ikinci aramada ise eşinin tanık ...'le konuştuğunu, tanık ...'in kendisini defalarca aradığı ancak ulaşamadığı yönündeki beyanının doğru olmadığının HTS kayıtları ve bilirkişi raporuyla sabit olduğunu, tanık ... Valisi ...'nın kendisini en az on kez aradığı ancak telefonunu açmadığı yönündeki beyanının da HTS kayıtlarında gözüken 1 arama karşısında doğru olmadığını, telefonlara el konulduğu sırada arayıp da ulaşamayanların kayıtlarının telefona gelen mesajlarla sabit olduğunu, bunların da 27.10.2016 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiğini, buna göre bu mesajlar içinde valilik makamının bir mesajının bulunmadığını, zira 2 defa eşinin, 2 defa emir astsubayının, 3 defa ...'ın ve 1 defa da ...'ın aramalarının olduğunu, nitekim tanık ... Valisi ...'nın sadece 1 araması olduğunun Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bozma kararının 13. sayfasında da belirtildiğini, kendisinin garnizon komutanlığı yetkisi olmakla birlikte 12. Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığı üzerinde emir komuta yetkisi bulunmadığının Genelkurmay Başkanlığından gelen yazıyla ortaya çıktığını, zira buranın doğrudan ...'daki Hava Lojistik Komutanlığına bağlı olduğunu, İç Hizmet Kanunu'nda garnizon komutanlıklarının yetkilerinin açıkça belirtildiğini, emir verme yetkisi olduğu kabul edilse bile sekiz kargo uçağının kalktığı zaman dilimi olan saat 00.30-02.40 arasında darbeciler tarafından derdest edilmiş vaziyette olduğunu, yine bu yetkinin varlığı kabul edildiğinde asıl sorumlunun kendisine vekâlet eden ... Garnizon Komutan Vekili Tuğgeneral ... olduğunu, uçakların kalktığı bilgisini ilk kez tanık ... Valisi ...'yla saat 06.31'deki görüşmesi üzerine öğrendiğini, zira Fenerbahçe Orduevine bırakıldıktan sonra tanık ...'la 03.29'da yaptığı telefon görüşmesinde uçakların kalktığı bilgisinin verilmediğini, nitekim bu hususun tanık ...'ın ifadesinde "12. Hava Üstünden kalkan uçaklarla ilgili bizimle ilgili bir durum olmadığı için bu hususu kendisine iletmedim. Kendisiyle bu hususta konuşmamız olmadı." şeklinde belirtildiğini, uçaklarla ilgili durumu öğrendiği saat 06.31 itibarıyla tüm uçakların zaten yere indiğini, bu nedenle uçakları indirmeye çalışmama gibi bir sorumluluk yüklenmesinin de yerinde olmadığını, valilikçe veya kriz masasınca pistin uçuşa kapatılması yönündeki tedbirin zamanında alınmayıp tüm uçakların kalkmasından sonra gerçekleştirildiğini, görevlendirme listesinde isminin yazılmasının kendisine ait bir eylem olmadığını, bu durumun bilgisi ve rızası dışında gerçekleştiğini, böyle bir listeden savcılıkta ifade verirken haberdar olduğunu, başkalarının fiillerinden dolayı sorumlu tutulmasının suçların ve cezaların şahsîliği ilkesine aykırılık oluşturduğunu, söz konusu listede ismi yer alan ve görevlendirme yapılan 59 kişinin hâlen resmî görevlerine devam ettiklerini, bu kişiler arasında darbe girişimi esnasında garnizon komutanı olup görevli oldukları illerindeki tankları ve zırhı araçları birliklerinden dışarı çıkanların da bulunduğunu, ayrıca sıkıyönetim komutanı olarak atanıp beraat edenlerin de olduğunu, hatta sivil görev verilenlerden de beraat edenlerin bulunduğunu, kaldı ki kendisinin söz konusu atamayı kabullenip bu yönde bir emir verdiğine veya icraî harekette bulunduğuna dair herhangi bir delinin de olmadığını, bu nedenlerle sırf görevlendirme listesinde isminin olması nedeniyle suçlanmasının haksızlık oluşturduğunu, bu husustaki Yargıtay kararlarının dikkate alınması gerektiğini, darbe girişimini gerçekleştirenlerle hiçbir eylem ve fikir birliğinin bulunmadığını, herhangi bir planlama veya koordinasyon toplantısına katılmadığını, aksi takdirde izne ayrılmayacağını veya izinden döneceğini, nitekim izinden dönüp görevinin başına gelenlerin de olduğunu, darbe girişimi esnasında kelepçe takılarak derdest edilip yere yatırılmasının ve ayrıca başında silahlı nöbetçi bırakılarak kelepçelenmiş şekilde bir odada tutulmasının da darbe girişimiyle ilgisi olmadığını gösterdiğini, tanık ...'ın eşiyle telefonda görüşmüş olabileceğini, ancak böyle bir görüşmeyi hatırlamadığını, tanık ...'la da telefonda görüştüğünü hatırlamadığını, Hava Kuvvetleri Komutanlığı adına kayıtlı olup sanık tarafından kullanılan 0 530 ... 16 94 numaralı hatta ilişkin aldırılan bilirkişi raporuna istinaden sorulduğunda; 07.07.2016 tarihinde ...'le olan görüşmesinin ... kutlaması için aramış olabileceğini, zira ...'ün eskiden Hava Kuvvetleri Komutanlığı yaptığını, 16.07.2016 tarihinde ... Armağan'la olan görüşmesinin devre arkadaşı olan ... Armağan tarafından aranması üzerine gerçekleştiğini, olaylar olduktan sonra son durumlarını sormak için aramış olabileceğini, 16.07.2016 tarihinde Alpaslan Güneş'le olan görüşmesinin muhtemelen emir astsubayı olan bu şahıs tarafından aranması üzerine gerçekleşmiş olabileceğini, zira eşinin Cevizli Askerî Kampında olduğunu, 15.07.2016 tarihinde Fatih Ak'la olan görüşmesinin muhtemelen emir astsubayı olan bu şahsın da eşinin kaldığı Cevizli Askerî Kampından aramış olabileceğini, 17.07.2016 tarihinde Musa Atasever'le olan görüşmesini hatırlamadığını, bu kişiyi tanımadığını, zaten o gün gözaltında olduğunu, 17.07.2016 tarihinde ...'le olan görüşmesini kendi emir astsubayı bu şahsın aradığı esnada gözaltında olduğu için muhtemelen başkasının cevap vermesi nedeniyle hatırlamadığını, sanık tarafından kullanılan 0 533 ... 03 97 numaralı hatta ilişkin aldırılan bilirkişi raporuna istinaden sorulduğunda; 05.07.2016 tarihinde ...'le olan görüşmesinin devre arkadaşıyla muhtemelen hâl hatır sormak için olabileceğini, 05.07.2016 tarihinde ...'la olan görüşmesinin işle alakalı olabileceğini, zira ... 12. Hava Ulaştırma Üs Komutanı olan bu şahısla görevlerinden dolayı birçok görüşmesi olmasının gayet normal olduğunu, 04.07.2016 tarihinde ...'la olan görüşmesinin de işle alakalı olabileceğini, zira bu kişinin ...'de konuşlu 1. Ana Jet Üs Komutanlığının komutanı olduğunu, 05.07.2016 tarihinde ...'la olan görüşmesini hatırlamadığını, Etimesgut Askerî Hastanesinin baş tabibi olduğu için onun aramış olabileceğini, 04.07.2016-05.07.2016 tarihlerine ilişkin görüşmelerin hepsinin ... görüşmeleriyle ilgili olabileceğini, 05.07.2016 tarihinde ...'le olan görüşmesinin de onun ... kutlaması için araması üzerine gerçekleştiğini, zira pilot oldukları için meslektaş olduklarını, 17.07.2016 tarihinde ...'la olan görüşmesinin emekli tuğgeneral olan bu şahsın ...'ye dönerken arayıp geçmiş olsun dileğini iletmek için olabileceğini, 06.07.2016 tarihinde ... 'la olan görüşmesinin de onun tarafından ... dolayısıyla aramış olması nedeniyle gerçekleştiğini, 05.07.2016 tarihinde ...'la olan görüşmesinin GATA'da tuğgeneral rütbesiyle doktor olarak görev yapan bu kişinin ... için araması nedeniyle gerçekleşmiş olabileceğini, 07.07.2016 tarihinde ... ... r'le olan görüşmesinin Hava Kuvvetlerinde tuğgeneral olarak görevli olan bu şahsın ... dolayısıyla aramış olabileceğini, 15.07.2016 tarihinde Şener Yazıcı'yla olan görüşmesinin devre arkadaşı olan ve ...'daki 15. Füze Üs Komutanlığının komutanı olarak görev yapan bu şahsın kendi eşinin bulunduğu Cevizli Askerî Kampıyla evinin yakın olması ve o gün Amerika'ya kızının yanına gideceği için vedalaşmak için olabileceğini, 05.07.2016 tarihinde ...'le olan görüşmesinin eski emir astsubaylarından olan bu şahsın bayramlaşmak için aramış olabileceğini, kendisinin kullandığı resmî telefonun numarasının 0 530 ... 16 94, şahsî telefon numarasının ise 0 533 ... 03 97 olduğunu, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin bozma kararı doğrultusunda yapılan araştırmalar neticesinde darbe girişimiyle bir ilgisi olmadığının ortaya çıktığını, darbe girişimine iştirak ettiğine dair herhangi bir somut delilin bulunmadığını, atılı suçlamaları kabul etmediğini, örgütle bağlantısının olmadığını, aleyhine olacak şekilde hiçbir örgütsel delilin ortaya konulamadığını, 37 yıllık meslek hayatı boyunca örgüt tarafından önemli görülen hiçbir kadroda çalışmadığını, aksine zamanında terfi ettirilmeme ve hak ettiği görevlere atanmama gibi sıkıntılar çektiğini, hiçbir kesim tarafından parlatılmadığını, kendi azmi ve gayretleri neticesinde bulunduğu mevkiye geldiğini, FETÖ/PDY tarafından yapılan hain darbe girişimini lanetlediğini, bu darbenin başarısız olmasını canları pahasına sağlayan şehitleri şükran ve minnetle andığını savunmuştur.
V. GEREKÇE
1- Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında yeterli delil bulunup bulunmadığına ilişkin olarak;
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir."; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde Türkiye'nin de taraf olduğu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın "Suç işlemek amacıyla örgüt kurma" başlıklı 220. maddesinde;
''(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile ... ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur..." hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar, kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve ... niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, ... içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından sözedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla, hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak, amaç suçları işlemeye elverişli ... ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arzeden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde fail, örgütteki konumuna göre üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt, niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli üye, ... ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile ... ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır." hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silahlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan Devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin bu suç açısından aynen uygulanacağı ifade edilmiştir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi esnasında tümgeneral rütbesiyle ... 2. Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığının komutanı ve aynı zamanda ... Garnizon Komutanı olarak görev yapan ve 03.07.2016-25.07.2016 tarihleri arasında yıllık izinde olan sanık ... hakkında Yurtta Sulh Konseyi tarafından yayımlanarak askerî birliklere gönderilen sözde atama listelerinde ... Sıkıyönetim Komutanı olarak görevlendirilmesi ve ayrıca ... Valisi ve ... Büyükşehir Belediye Başkanı olarak atanması üzerine soruşturma başlatıldığı, bu soruşturma sonucunda düzenlenen iddianame ile açılan dava neticesinde sanığın gerek söz konusu görevlere atanması gerekse Erkilet Askerî Havaalanından kalkan sekiz nakliye uçağının kalkmaması veya indirilmesi amacıyla gerekli önlemleri almamak suretiyle ihmalî davranış göstermesi şeklinde gerçekleşen eyleminin bir bütün hâlinde Anayasayı ihlal suçunu oluşturduğu değerlendirilerek TCK'nın 309. maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile hiyerarşik ilişkisi olduğuna dair dosya kapsamı itibarıyla delil elde edilemediği belirtilip Anayasayı ihlal suçuna iştirak edip etmediğinin tespiti bakımından araştırılması gereken hususlar zikredildikten sonra darbe girişimine iştirak ettiğinin kanıtlanamaması durumunda Yurtta Sulh Konseyi olarak adlandırılan bir kısım darbeci tarafından örgüt hiyerarşisine sadakatle bağlı olmayan kişilere kamusal alanda önem arz eden sivil görevler verilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmaması nedeniyle aksi kesin delillerle ispat edilemediği sürece örgüt hiyerarşisine dahil olunduğunun kabulü gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, bozma kararına uyan Yerel Mahkemece Özel Daire tarafından işaret edilen hususların araştırılması ve tanıkların dinlenmesi sonrasında sanığın darbe girişimine fiilî olarak destek verdiğine ya da cebir ve şiddet içeren eylemler gerçekleştirdiğine dair delil mevcut olmadığından Anayasayı ihlal, Cumhurbaşkanına suikast, yasama organına karşı suç, hükûmete karşı suç ve Türkiye Cumhuriyeti hükûmetine karşı silahlı isyan suçlarından beraatine karar verildiği ve sözde atama listelerinde ... Valisi ve ... Büyükşehir Belediye Başkanı olarak sivil görevlere atanmasının FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterdiği gerekçesiyle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2. maddesi uyarınca mahkûmiyetine hükmolunduğu, beraate ve mahkûmiyete ilişkin bu hükümlerin Yargıtay 3. Ceza Dairesince onandığı anlaşılan somut olayda;
Darbe girişiminin planlanmasına veya gerçekleştirilmesine fiilen iştirak ettiği kanıtlanamayan sanık ...'ın, kendilerini Yurtta Sulh Konseyi şeklinde isimlendiren bir kısım darbeci tarafından yayımlanarak askerî birliklere gönderilen sözde sıkıyönetim direktifi ekindeki atama listelerinde ... Sıkıyönetim Komutanlığının yanında ... Valisi ve ... Büyükşehir Belediye Başkanı olarak atanmasının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne sadakatle bağlı olmayan kişilere kamusal alanda önem arz eden bu tür sivil görevler verilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmaması karşısında örgütle organik bağ kurduğuna ve örgütün hiyerarşisine girdiğine dair vicdanî kanaate ulaşmaya yeterli görüldüğünden silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararının isabetli olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanmayan itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut davada sayın çoğunluğun sanık ... hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının 'Sanığın delil yetersizliği nedeniyle müsnet silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmesi gerektiğine' ilişkin itirazının reddine dair kararından aşağıda belirteceğim nedenlerle saygılarımla ayrılıyorum.
Tüm dosya kapsamındaki delillerden; suç tarihinde sanık Hava Pilot Tümgeneral rütbesi ile ... 2. Hava İkmal Merkez Komutanı ve aynı zamanda Garnizon Komutanı olarak görev yapmaktadır.
Sanık, 15 Temmuz 2016 gecesinde kendilerini 'Yurtta Sulh Konseyi' olarak tanıtan ve Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs eden bir kısım darbeci tarafından ülke genelindeki tüm komutanlıklara gönderilen sıkıyönetim direktifleri içerikli mesaj ekindeki atama belgesinde ... sıkıyönetim komutanlığı yanında ... Valiliği ve Büyükşehir Belediye Başkanlığı görevine atanmıştır.
Olay gecesi sanığın ... Moda Spor Kulubünde Korgeneral ... 'in kızı ile emekli Tuğgeneral ... 'ın oğlunun düğün törenine katıldığı, saat 22.00 sıralarında darbeye teşebbüse ilişkin icraî hareketlere başlanıldığının öğrenilmesi üzerine aynı yerde bulunan Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından kokteylin yapıldığı alana çağrıldığı, burada sanığın da içinde bulunduğu komutanların yapılmaya çalışılan darbeye karşı neler yapabileceklerini görüştükleri, bu sırada düğün töreninin yapıldığı alana helikopterle intikal eden darbeciler tarafından diğer komutanlarla birlikte rehin alınmak suretiyle saat 03.30'a kadar rehin tutulduğu, telefonunun darbeciler tarafından kendisine iade edilmesi üzerine komutasındaki birlikten personeli ile irtibat kurarak ... Garnizon Komutan Vekili Tuğgeneral ...'ın emir ve talimatları doğrultusunda hareket etmeleri ve darbeye karşı koymaları emrini verdiği, 16 Temmuz 2016 günü saat 06.31'de ise ... Büyükşehir Belediye Başkanı ve ... Valisi ile görüştüğü, 17 Temmuz 2016 tarihinde ise atılı suçtan gözaltına alındığı sabittir.
Hüküm tarihi itibarıyla sanığın dosyaya sunulan delillere ve mahkemenin kabulüne göre, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile hiyerarşik ilişkisinin olduğuna dair delil elde edilemediği dava dosyasının evveliyatını oluşturan ilk derece mahkemesinin önceki kararını inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17.07.2019 gün ve 2019/4406 Esas, 2019/5052 Karar sayılı ilamı ile kabul edilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısınca itiraz olunan Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 30.11.2021 gün ve 2021/5070 Esas, 2021/10235 Karar sayılı ilamında; 'Örgütsel bir strateji olarak, kalkışmanın emir komuta zinciri içinde yapıldığı izlenimi vermek için FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olmadığı halde anılan atama listesinde göreve devam veya sıkıyönetim komutanı olarak yer almaları tek başına örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu göstermeye yeterli değil ise de darbeyi planlayıp icraya koyan kendilerini yurtta sulh konseyi olarak adlandırılan bir kısım darbeci tarafından, örgüt hiyerarşisine sadakatla bağlı bulunmayan kişileri kamusal alanda önem arz eden sivil görevlerde görevlendirilmenin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu nedenle aksi kesin delillerle ispat edilemediği sürece örgüt hiyerarşisine dahil olunduğuna dair kabulün gerekeceği' gerekçesiyle mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir.
Bu cümleden olmak üzere;
1- Öncelikle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17.07.2019 gün ve 2019/4406 Esas, 2019/5052 Karar sayılı ilamı ile Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 30.11.2021 gün ve 2021/5070 Esas, 2021/10235 Karar sayılı ilamı arasında sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile hiyerarşik ilişkisinin olup olmadığı konusunda açık bir çelişki mevcuttur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Ceza Dairelerinin yerleşik içtihadı 'Amacı somut olayda maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; 'suçsuzluk' ya da 'masumiyet karinesi' şeklinde, Latincede ise 'in dubio pro reo' olarak ifade edilen 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.' şeklindedir.
İtiraza konu Yargıtay 3. Ceza Dairesinin kararı 'Örgütsel bir strateji olarak, kalkışmanın emir komuta zinciri içinde yapıldığı izlenimi vermek için FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olmadığı halde anılan atama listesinde göreve devam veya sıkıyönetim komutanı olarak yer almaları tek başına örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu göstermeye yeterli değil ise de darbeyi planlayıp icraya koyan kendilerini yurtta sulh konseyi olarak adlandırılan bir kısım darbeci tarafından, örgüt hiyerarşisine sadakatla bağlı bulunmayan kişileri kamusal alanda önem arz eden sivil görevlerde görevlendirilmenin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu nedenle aksi kesin delillerle ispat edilemediği sürece örgüt hiyerarşisine dahil olunduğuna dair kabulün gerektiği' kabulüne dayandırılmıştır.
Sanığın isminin 15 Temmuz 2016 tarihinde kendilerini 'Yurtta Sulh Konseyi' olarak tanıtan ve Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs eden bir kısım darbeci tarafından ülke genelindeki tüm komutanlıklara gönderilen sıkıyönetim direktifleri içerikli mesaj ekindeki atama belgesinde ... sıkıyönetim komutanlığı yanında ... Valiliği ve Büyükşehir Belediye Başkanlığı görevine atanmış gösterilmesinin tek başına örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu göstermeye yeterli olmadığı Daire tarafından da kabul edilmektedir.
Ancak Daire bu kabulüne rağmen, 'darbeyi planlayıp icraya koyan kendilerini yurtta sulh konseyi olarak adlandırılan bir kısım darbeci tarafından, örgüt hiyerarşisine sadakatla bağlı bulunmayan kişileri kamusal alanda önem arz eden sivil görevlerde görevlendirilmenin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu nedenle aksi kesin delillerle ispat edilemediği sürece örgüt hiyerarşisine dahil olunduğuna dair kabulün gerektiği' karinesine dayandırmıştır.
Bu kabul özellikle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun temyiz denetimini yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesi ve 16. Ceza Dairesi ile 3. Ceza Dairesinin 'Silahlı terör örgütü üyeliği suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem/faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir.' şeklindeki yerleşik içtihadına aykırıdır.
Dosya arasında sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ kurduğu ve kural olarak süreklilik, çeşitliklik ve yoğunluk gerektiren eylem/faaliyetlerinin bulunduğuna ilişkin hiçbir delil mevcut değildir.
CMK'nın 217/1. maddesinde 'Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.' hükmünü amirdir.
Öncelikle sanığın somut olarak silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu oluşturan eylem ve faaliyetlerinin ne olduğu ortaya konulmalı, daha sonra da bu eylem ve faaliyetlerin sanık tarafından gerçekleştirildiği delillerle irtibatlandırılmalıdır. İspat yükünün kamu makamlarına ait olduğu izahtan varestedir.
Yargıtay 3. Ceza Dairesince ilk derece mahkemesince sanığın somut olarak silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu oluşturan eylem ve faaliyetlerinin ne olduğu, 15 Temmuz 2016 tarihinde kendilerini 'Yurtta Sulh Konseyi' olarak tanıtan ve Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs eden bir kısım darbeciler tarafından ülke genelindeki tüm komutanlıklara gönderilen sıkıyönetim direktifleri içerikli mesaj ekindeki atama belgesinde ... sıkıyönetim komutanlığı yanında ... Valililiği ve Büyükşehir Belediye Başkanlığı görevine atanmış gösterilmesine onamı bulunduğu ortaya konulmadan, bu yönde hiçbir delil tespiti yapılmadan sırf 'darbeyi planlayıp icraya koyan ve kendilerini yurtta sulh konseyi olarak adlandırılan bir kısım darbeci tarafından, örgüt hiyerarşisine sadakatla bağlı bulunmayan kişileri kamusal alanda önem arz eden sivil görevlerde görevlendirilmenin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu nedenle aksi kesin delillerle ispat edilemediği sürece örgüt hiyerarşisine dahil olunduğuna dair kabulün gerektiği' yönündeki karineye dayanılarak ispat yükü tersine çevrilerek bu karinenin aksinin kesin delillerle ispatı sanığa yüklenmiş ve sanık tarafından bu durumun kesin delillerle ispat edilemediği sürece sanığın örgüt hiyerarşisine dahil olduğu yönündeki soyut kabulü onanmıştır.
Bu yönüyle itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ... de; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının haklı nedene dayanan itirazının kabul edilmesi gerektiği düşüncesiyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
2- TCK'nın 314/2. maddesine göre 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçta temel cezanın 9 yıl 6 ay olarak tayin edilmesine ve TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına dair gösterilen gerekçelerin isabetli olup olmadığına ilişkin olarak;
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında;
"(1) Hâkim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler." şeklinde düzenlenmiştir.
TCK'nın "... ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasındaki; "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında orantı bulunması gerektiği vurgulanmıştır.
Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetkisi ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasına uygun olarak suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği; kararı aydınlatma, keyfîliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtayca denetleneceğini de göstermektedir.
Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 tarihli 124-224 ve 01.10.2013 tarihli 1343-404 sayılı kararlarında da değinildiği üzere sanığın adlî sicil kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması TCK'nın 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır.
Türk Ceza Kanunu'nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasında hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s. 530.).
Hâkim; olayın oluşu, olayın mağdurda yarattığı etki derecesi, mağdurun olay nedeniyle uğradığı zararın miktarı, olayın meydana gelişinde sanık veya sanıkların sergiledikleri ustalık derecesi, mağdurun ekonomik ve sosyal durumu itibarıyla zararı daha derin bir şekilde hissetmesi, olayın meydana geldiği yer ve zaman dilimi, mağdurun yaşı ve ekonomik, sosyal ve kültürel seviyesi sanığın suçun işlenmesi sırasındaki kastının yoğunluğu ve sanıkların organize bir şekilde hareket etmeleri gibi ana unsurları dikkate almak ve fiilin haksızlık içeriğiyle ve dosya kapsamıyla uyumlu bir ceza belirlemek zorundadır. Bu şekilde ceza adaletinin sağlanması, işlenen suçun haksızlık derecesi ve suçun işleniş biçimi ile verilen ceza arasındaki orantının makul bir şekilde dengelenmesi amaçlanacak, bu çerçevede, aynı suçu işleyenlerin aynı, farklı nitelikte suç işleyenlerin de olayın içerdiği farklılıklar kapsamında farklı cezaları alması amaçlanarak hedeflenen ceza adaleti sağlanacaktır.
5237 sayılı TCK'nın "Takdiri indirim nedenleri" başlıklı 62. maddesi ise suç tarihi itibarıyla;
"(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir.
(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir." şeklinde iken,
27.05.2022 tarihli ve 31848 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7406 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle, bu maddenin ikinci fıkrasında yer alan "sürecindeki davranışları," ibaresi "sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışları veya" şeklinde değiştirilmiş ve "gibi hususlar" ibaresi madde metninden çıkarılmış, fıkraya birinci cümlesinden sonra gelmek üzere "Ancak failin duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şeklî tutum ve davranışları, takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınmaz." cümlesi ile "kararda" ibaresinden sonra gelmek üzere "gerekçeleriyle" ibaresinin eklenmesi sonucunda anılan maddenin ikinci fıkrası; "Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışları veya cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurulabilir. Ancak failin duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şeklî tutum ve davranışları, takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınmaz. Takdiri indirim nedenleri kararda gerekçeleriyle gösterilir." hâlini almıştır.
TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim nedenlerine ilişkin suç ve karar tarihinde yürürlükte olan hükümler dikkate alındığında;
5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra "gibi" denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin kanunda sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan "failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri" gibi nedenler, uygulamada hâkimi sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da 5237 sayılı TCK'nın takdiri indirim nedenleri yönünden sınırlayıcı sistemi değil, serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği olarak da olayda sanık yararına takdiri indirimin uygulanmasını gerektiren nedenlerin varlığını veya yokluğunu belirleme yetkisi yargılamayı yapan hâkime ait olacaktır. Zira yargılama süreci boyunca maddî gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan hâkim, sanığı birebir gözlemleyen ve bu bağlamda takdiri indirim nedenlerinin varlığını ya da yokluğunu en iyi tespit edebilecek konumdaki kişidir. Hâkim; "Failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri"nin yanında her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, ... ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 tarihli ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK'da da devam ettirmiştir.
Ancak hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, ... ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.
Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfîliğe yol açacaktır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Yerel Mahkeme hükmünün B maddesinin birinci fıkrasında temel cezanın "suçun işleniş şekli, suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın amaç ve saiki, sanığın kastının yoğunluğu" şeklindeki gerekçeyle alt sınırdan uzaklaşılarak belirlendiği, hükmün gerekçesinde ayrıca "TSK bünyesinde tümgeneral rütbesinde bulunmasının sanığın Yurtta Sulh Konseyi isimli darbeciler tarafından oluşturulan 450 kişilik atama listesinde sivil görev verilen 40 kişiden biri olmasının, kendisine hem ... Valiliği hem de ... Büyükşehir Belediye Başkanlığının verilmesinin ve bu şekilde tüm listede çift sivil görev verilen tek kişi olmasının sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisi içerisinde üst konumda olduğunu gösterdiği" biçiminde açıklamada bulunulduğu, anılan maddenin üçüncü fıkrasında "Sanığın örgüt üyeliğine ilişkin suçunu inkara yönelik savunmaları, suçtan doğan sorumluluğu kabul etmemesi, nedamet gösterir bir tavrının bulunmaması ve TCK'nın 62. maddesinin atıfet maddesi olmayışı" nazara alınarak TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ve itiraz yoluna başvurulması amacıyla verdiği 09.02.2022 tarihli dilekçesinde gerek temel cezanın üst sınıra yakın olarak belirlenmesinin gerekse TCK'nın 62. maddesinin uygulanmamasına karar verilmesinin dosya kapsamına uygun olmadığı gibi usul ve yasaya da aykırılık teşkil ettiğini belirttiği görülmüştür.
Anayasa'nın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61/1. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesine ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütler ile aynı Kanun'un 3/1. maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik göz önünde bulundurulduğunda temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle 9 yıl 6 ay olarak belirlenmesinin adil ve hakkaniyete uygun olduğu ve ayrıca cezanın, işlenen fiil ile Kanun'da yazılı karşılığı olan yaptırım arasında bir denge kurularak belirlenebilmesi ve gerek toplum gerekse fail açısından etkili ve tatminkâr olabilmesi maksadıyla hâkime tanınan takdiri indirim hakkına ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin, bir atıfet maddesi olmadığı gözetilip somut olayın özellikleri ve sanığın eyleminin ağırlığı nazara alındığında uygulanma imkânının bulunmadığı anlaşılmakla her iki husus bakımından Yerel Mahkemece gösterilen gerekçelerin dosya kapsamına uygun, yasal ve yeterli olduğu ve orantılılık ilkesini de ihlal etmediği kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ...; "1- Anayasa'nın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61/1. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesine ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütler ile aynı Kanun'un 3/1. maddesi uyarınca; sanığın eyleminin mahiyeti ve yoğunluğu, suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak hakkaniyete uygun ve adil bir ceza tayin edilmesi gerektiği gözetilmeli, bu kapsamda örgüt üyeliği suçunda; örgütteki konumu, üstlenilen görevin özellikleri ve örgütteki faaliyetlerin süresi gibi kriterlerden hareketle temel ceza belirlenmelidir. Üst düzey kamu görevlisi olmak tek başına ceza tayininde etken değildir. Ancak görevinin sağladığı kamu gücünü örgüt emrine tahsis etmesi hâlinde ilgilinin aleyhine değerlendirilebileceği dikkate alınmaksızın dosya kapsamıyla uygun olmayan ve yetersiz gerekçeyle teşdidin derecesinde yanılgıya düşülmesi,
2- 07.06.1976 tarihli ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hâkime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak, uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında, hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK'da da devam ettirmiştir.
Ancak, hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, ... ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.
Anayasa'nın 141 ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, geçmişte suç kaydı ve sabıkası olmayan, kendisine isnat edilen suçlamalarla ilgili susma hakkı bulunan ve suçunu kabul etmeyen sanığın pişman olduğunu beyan etmesinin beklenemeyeceği, yargılama boyunca duruşmanın düzenini bozduğuna veya başkaca bir olumsuz tutum veya davranışı olduğuna ilişkin tutanaklara yansıyan bir durum bulunmayan sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken savunma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gereken suçu inkâra yönelik beyanlarının, sanığın pişman olmadığını gösteren bir beyan olarak kabul edilmek suretiyle yetersiz ve dosya kapsamıyla uyumlu olmayan gerekçelerle takdiri indirim uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,
İsabetli olmadığından sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "...2- Sanık hakkında TCK'nın 314/2. maddesi gereğince hüküm kurulmuş, hüküm kurulurken TSK bünyesinde tümgeneral rütbesinde bulunmasının sanığın 'Yurtta Sulh Konseyi' isimli darbeciler tarafından oluşturulan 450 kişilik atama listesinde sivil görev verilen 40 kişiden biri olmasının, kendisine hem ... Valiliği hem de ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın verilmesinin ve bu şekilde tüm listede çift sivil görev verilen tek kişi olmasının sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisi içerisinde üst konumda olduğunu gösterdiği, bu sebeple örgüt içerisindeki üst konumu dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza 9 yıl 6 ay belirlenmek suretiyle hüküm kurulmuştur.
TCK'nın 314/2. maddesinde fail hakkında 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı öngörülmektedir.
Dosya kapsamında sübut bulan eylemlerine göre sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesi gerekmekte ise de; sanığın dosya kapsamında kanıtlanan eylemleriyle başka dosyalarda yargılanan FETÖ/PDY üyesi eski TSK üyelerinin eylemleri ve örgütün TSK yapılanmasında hiyerarşik olarak sanığın üzerinde bulunan temsilci veya mesul konumundaki TSK üyelerine tayin edilen sonuç cezalar da karşılaştırıldığında, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken, temel cezanın alt sınırdan fazlasıyla ayrılmak suretiyle 9 yıl 6 ay hapis cezası olarak tayin edilmesinin, oluşa ve dosya kapsamına uygun, ..., hak ve nesafet kuralları ve orantılılık ilkesiyle bağdaşacak şekilde ve isabetli olmadığı kabul edilmelidir.
3- İlk derece mahkemesince 'Sanığın örgüt üyeliğine ilişkin suçunu inkara yönelik savunmaları, suçtan doğan sorumluluğu kabul etmemesi, nedamet gösterir bir tavrının bulunmaması ve TCK'nın 62. maddesinin atıfet maddesi olmayışı nazara alınarak sanık hakkında takdiri indirim maddesinin uygulanmasına yer olmadığına' karar verilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Takdiri İndirim Nedenleri' başlıklı 62. maddesinde; 'Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.' şeklinde düzenleme yer almaktadır.
TCK'nın 62. maddesinin ikinci fıkrasında takdiri indirim nedenleri sayıldıktan sonra 'gibi' denilmek suretiyle takdiri indirim nedenlerinin yasada sayılanlarla sınırlı olmadığı, aksine bunların örnek olarak belirtildiği açıkça vurgulanmıştır. Burada sayılan 'failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri' gibi nedenler, uygulamada sınırlayıcı değil yol gösterici nitelikteki gerekçelerdir. Bunun sonucu olarak da TCK'nın takdirî indirim nedenleri yönünden serbest değerlendirme sistemini benimsediği kabul edilmektedir.
Serbest takdir sisteminin bir gereği Hâkim;' failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri'nin yanında, her somut olaya göre değişebilecek ve önceden öngörülemeyecek nedenleri de birlikte değerlendirerek bu hususta hak, ... ve nasafet kurallarına uygun biçimde uygulama yapacaktır.
07.06.1976 gün ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; yasa koyucu, takdirî indirim hükmünün tatbiki konusunda uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme olanağı bulunmayan çeşitli halleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında indirim nedenlerini kısıtlamaktan özenle kaçınmıştır.
Hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız olmayıp bütün kararlarda olduğu gibi takdirî indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, ... ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında da kuşku bulunmamaktadır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 27.09.2011 gün ve 122-187 sayılı kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında, öncelikle belirtmek gerekir ki, ilk derece mahkemesinin 'Sanığın örgüt üyeliğine ilişkin suçunu inkara yönelik savunmaları, suçtan doğan sorumluluğu kabul etmemesi, nedamet gösterir bir tavrının bulunmaması ve TCK'nın 62. maddesinin atıfet maddesi olmayışı nazara alınarak sanık hakkında takdiri indirim maddesinin uygulanmasına yer olmadığına' ilişkin gerekçesi isabetli değildir.
Zira, sanığın kendisine yüklenen bir suçla ilgili olarak susma hakkını kullanması veya inkârda bulunması gibi suçu işlemediği yönünde savunmada bulunduktan sonra suçtan doğan sorumluluğu kabul etmemesi de savunma hakkının kullanılması bağlamında ele alınmakta ve bu nedenlerin TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması bakımından gerekçe yapılması usul ve yasaya aykırı görülmektedir.
Nitekim Yargıtayın uzun yıllardır sürdürdüğü uygulamaları da bu yöndedir. Dolayısıyla ilk derece mahkemesinin takdirî indirim hükmünün uygulanmaması bakımından gösterdiği gerekçelerin bu bölümü bakımından Genel Kurulumuzun sayın çoğunluğundan farklı düşünmekteyim.
Yukarıda izah ettiğim gerekçeler ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının kabulüne karar verilmesi gerekir görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne muhalifim." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ..., ... ve ... da; benzer düşüncelerle,
Karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.