"İçtihat Metni"
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 3. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 834-1395
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanıklar ... ve ...’in 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 302/1, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanun’un 5/1, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı müebbet hapis cezası; TCK’nın 109/2, 109/3-b-f, 43/2 yollaması ile 43/1, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 16 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına dair hükümler bakımından TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Hakkari 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.01.2021 tarihli ve 121-15 sayılı hükme yönelik sanıklar ve müdafileri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Van Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 23.09.2021 tarih ve 834-1395 sayı ile istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın da sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 30.05.2022 tarih ve 9767-3134 sayı ile; Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu bakımından onanmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından suç tarihi olan 28.04.2015 tarihi itibarıyla 15 yaşını ikmal etmemiş iki mağdura yönelik gerçekleştirilen eylemin TCK'nın 109/1 ve 43/2. maddeleri yollamasıyla TCK'nın 43/1. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı olduğu şekilde hükümler kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.10.2022 tarih ve 131979 sayı ile; "...suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdurların PKK'ya katılmak amacıyla suça sürüklenen çocuk ... ile buluştukları, mağdurların örgüte katılmaktan vazgeçtiklerini söylemelerine rağmen çocuk sanık ... tarafından içerisinde sanık ... ile birlikte üç kişinin bulunduğu bir araca bindirildikleri, sanık ... ve diğer şahısların mağdurları Başkale ilçesine götürerek diğer sanık ...'a teslim ettikleri, sanık ...'ın mağdurları başka bir araca bindirip Çukurca ilçesi istikametine doğru götürürken polis kontrol noktasında aracın durdurulması neticesinde yakalandığı, mağdurların alınan ifadelerinde örgüte teslim edilmek üzere götürüldüklerini söyleyerek sanıkları teşhis etmeleri şeklinde gerçekleşen somut olayda; Yüksek Daire; sanıkların silahlı terör örgütü üyesi olduklarının sabit olması ve iradelerine hukuken değer verilmeyen 15 yaşından küçük mağdurları hürriyetlerinden yoksun kılmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli araç suçu (vahim eylem) işledikleri gerekçesiyle, yerel mahkemenin Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan verdiği kararı onamış ise de; bu suçun yukarıda açıklanan kriterler ve yerleşik içtihatlar doğrultusunda araç suç (vahim eylem) olarak kabul edilmesine yasal imkan bulunmamaktadır. Zira Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 13/05/2019 tarih ve 2018/7323 Esas, 2019/3474 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, araç suç (vahim eylem) kabul edilen kişiyi hürriyetinde yoksun kılma suçunu, sanıkların on beş yaşından küçük mağdurlara yönelik cebir, tehdit veya hile kullanılarak işlediklerine, mağdurların örgüte katılma kararı almalarında etkili olduklarına dair yeterli delil bulunmaması ve yukarıda açıklandığı üzere aynı olay nedeniyle başka mahkemede yargılanan diğer sanığın silahlı terör örgütünden üye olma suçundan almış olduğu cezanın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmesi birlikte değerlendirildiğinde; araç suç (vahim eylem) kabul edilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminin vahamet boyutuna ulaşmadığından Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, dosya kapsamı ve delil durumuna göre sanıkların eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesince 28.11.2022 tarih ve 37381-8501 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Sanıklar ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin verilen kararların Özel Dairece bozulmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin yapılacaktır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin Devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozma suçunu mu yoksa silahlı terör örgütüne üye olma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
28.04.2015 tarihinde saat 18.00 sıralarında Hakkari Emniyet Müdürlüğü Tem Şube Müdürlüğü ekiplerinin yapmış olduğu uygulamada, 65 .. 016 plaka sayılı aracın durdurulduğu, araçta bulunan mağdurlar ..., ... ve sanık ...'ın kimlik kontrolünün yapıldığı, aynı tarihte mağdur ...'ün ablası ...'ün, ... için terör örgütüne katılmış olabileceğini beyan ederek kayıp müracaatında bulunduğu anlaşılmıştır.
Mağdur ... kollukta; ...'ın ... ve kendisine "dağa gidin, orada güzel şeyler var, istediğiniz herşey orda var" dediğini, sanık ... ile başka dava dosyasında yargılanan sanık Şirvan Besi ve diğer bir şahsın araçla yanlarına geldiğini, zorlama olmadan araca bindiklerini, buradan Başkale ilçesine gittiklerini, sanık ...'in başka bir araçla yanlarına geldiğini, sanık ... ile Çukurca ilçesi istikametine doğru gitmekteyken Depin noktasında polislerin kendilerini durdurduğunu,
Mahkemede ise önceki beyanlarından farklı olarak; olay günü okula geç kalınca Erzikin Bölgesine uçkun toplamaya gittiklerini, dönüşte de otostop çekerek sanık ...'in aracına bindiklerini, sonradan tanıdığı sanık ...'in kendilerini Hakkari il merkezine götürdüğünü, inceleme dışı sanık ...'u daha önce hiç görmediğini, kendilerine PKK'ya katılmaları için herhangi bir telkinde bulunmadığını, diğer sanık ...'i de tanımadığını, sanık ...'i de otostop çekip aracına binmeleri nedeniyle tanıdığını,
Mağdur ... müdafisi husuzurunda kollukta yapmış olduğu teşhiste; sanık ...'in kendisini ve kuzeni ...'ı inceleme dışı sanık ...'dan PKK terör örgütünün kırsal alanına götürmek için teslim alan üç şahıstan biri ve mağdur ... ile kendisini teslim aldıktan sonra bir araçla Van ili Başkale ilçesine götürerek burada örgütün kırsal alanına katılımlarını sağlayacak olan sanık ...'e teslim eden kişi olduğunu, sanık ...'ın kendilerini Çukurca ilçesi üzerinden PKK'nın kırsal alanında bulunan kampına teslim edeceğini söylediğini,
Mahkemede ise önceki beyanlarından farklı olarak; olay günü mağdur ... ile birlikte okula geç kalmaları nedeniyle okula gitmekten vazgeçtiklerini, birlikte Erzikin Bölgesine otostop yaparak uçkun toplamaya gittiklerini, uçkun topladıktan sonra yola inerek yine otostop yaptıklarını, bu sırada olay nedeniyle tanıdığı sanık ...'in aracının durduğunu ve kendilerini aracına aldığını, Depin polis kontrol noktasında polislerin aracı durduklarını, polislerin kendisine hakkında kayıp başvurusunun olduğunu söyleyerek işlem yaptıklarını, kendilerine baskı yaparak PKK'ya katılmaya gittiklerine dair tutanak düzenlediklerini, ifade verirken avukatlarının yanlarında olmadığını, polislerin hazırladığı tutanağı okumadan imzaladığını, inceleme dışı sanık ...'u olaydan önce sadece bir defa gördüğünü ancak tanımadığını, inceleme dışı sanık ...'un kendisine ve arkadaşı Veysi'ye PKK terör örgütüne katılmaları için herhangi bir söz söylemediğini, kendisi ile olay tarihinden önce hiç görüşmediğini,
Beyan etmişlerdir.
Tanık ... kolluğa yapmış olduğu başvuruda; kardeşi olan mağdur ...'ün eve gelmediğini, PKK'ya katılmak için götürülmüş olabileceğini,
Mahkemede ise kolluğa yapmış olduğu başvurudan farklı olarak; emniyete kardeşinin bilgilerinin dışında okula gitmediğini, kayıp olduğunu söylemelerine rağmen, orada bulunan görevlilerin PKK'ya katılım yapmış olma ihtimali var mı diye kendilerine sorunca, kendisi de "Olabilir" şeklinde beyanda bulunduğunu ancak bu yöndeki beyanını polislerin sorması üzerine söylediğini kardeşi olan mağdur ...'in PKK terör örgütüne katılma girişiminde bulunabileceğine veya bu yönde kendisine baskı yapıldığına, telkinde bulunulduğuna dair bir bilgisi ve görgüsünün bulunmadığını,
Tanıklar ...ve ... benzer şekilde kollukta; mağdurlar ... ve ...'ün mahalle ve okuldan arkadaşları olduğunu, olay tarihinde mağdurları okula giderken gördüğünü, mağdur ...'in kendisine işlerinin olduğunu söylediğini, daha önce kendisine dağa çıkacaklarını söylediklerini, hatta mağdur ...'in aynı gün okula gelip mağduru bulamayınca dağa gittiğinden şüphelendiklerini söylediklerini, mağdurların bulunduktan sonra kendilerine uçkun toplamaya gittiklerini anlattıklarını,
“BF11...” kod isimli gizli tanık başka dava dosyasında sanık ... hakkında; PKK/KCK silahlı terör örgütünün alt yapılanması olan YDG-H içerisinde faaliyet yürüttüğünü, 2012-2015 yılları arasında YDG-H adına Pehlivan Mahallesinde düzenlenen birçok taşlı, molotoflu ve havai fişekli eylemlere katıldığını ve bu eylemlerde taş ve molotof kullandığını, 2014 yılında Nil Derneği binasına yapılan saldırıda molotof attığını bizzat gördüğünü, ayrıca sanık ...'un örgütün kırsal alanına eleman aktarımı faaliyetlerinde bulunduğunu, 2013 yılında Salih Çivi isimli şahsın kırsal alana katılımını sağladığını,
"YKS..." isimli gizli tanık kovuşturma aşamasında sanık ... hakkında; sanığı Pehlivan Mahallesinde olaylara karışan kişi olarak hatırladığını, UYAP ekranından tanık SEGBİS ekranına aktarılarak kendisine soruşturma aşamasındaki üç fotoğraf gösterildiğinde; fotoğraflardaki birinci kişinin sanık ... olduğunu,
İfade etmişlerdir.
İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; mağdurlar ... ve ... isimli şahısları tanımadığını, başka dava dosyasında yargılanan sanık Şirvan Besi ve sanık ...'ı da tanımadığını, sanık ...'i çarşıda birkaç kez gördüğünü, mağdurlara örgüt propagandası yapmadığını, örgütün kırsal alanına götüreceğini ve orada her şeye sahip olabileceklerini söylemediğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Sanık ... aşamalarda; Başkale ilçesinden Şırnak ili Beytüşşebap ilçesine doğru sevk ve idaresinde bulunan kendisine ait ancak resmî olarak adına kayıtlı olmayan 65 .. 016 plaka sayılı araç ile seyir hâlindeyken, Hakkari-Van Yolu üzerinde bulunan Karasu Mevkisinde uçkun satan çocukları gördüğünü, bu çocukları talepleri doğrultusunda aracına bindirdiğini, beraber Hakkari'ye doğru gittikleri esnada çocukların Depin diye tabir edilen yerde ineceklerini söylediklerini, daha sonra Hakkari şehir girişinde bulunan Hürmet Lokantasında yemek molası verdiğinde çocukların Hakkari-Çukurca yolu üzerinde bulunan Çem Lokantasına gitmek istediklerini, buraya götürüp götüremeyeceğini sorduklarını, kendisinin de kabul ettiğini, hatta çocuklardan birinin ağabeyinin Çem Lokantasında çalıştığını söylediğini, Depin polis kontrol noktasında polislerin kendilerini durdurup gözaltına aldığını, yolda gelirken çocuklar ile herhangi özel bir şey konuşmadıklarını, atılı suçu kabul etmediğini,
Sanık ... aşamalarda; ismi geçen sanıklar ..., ... ve mağdurlar ... ile ... isimli şahısları kesinlikle tanımadığını, atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Savunmuşlardır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçuna değinmekte yarar bulunmaktadır.
Devletin varlığı ya da bütünlüğü öncelikle Anayasa'da teminat altına alınan değerdir. Anayasa'nın 3. maddesinde, Türk Devleti'nin, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütün olduğu ifade edilmiş, 14. maddesinde, Anayasa'da yer alan hak ve özgürlüklerin, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak amacıyla kullanılamayacağı, üçüncü fıkrasında ise, bu amaca aykırı faaliyetlerin yaptırımlarının yasa ile belirleneceği hüküm altına almıştır.
Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçu ise 5237 sayılı TCK'nın 302. maddesinde;
“(1) Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya birliğini bozmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik bir fiil işleyen kimse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
(3) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.” şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesi;
“Madde, Devletin ülkesine, egemenliğine ve birliğine karşı cürümlerden en ağırını cezalandırmaktadır; korunan hukukî yarar Devletin ülkesinin bütünlüğü ve egemenliğidir. Söz konusu suç, serbest hareketli bir suçtur.
Bu suçun oluşabilmesi için belli amaca yönelik fiillerin işlenmesi gerekir.
Bu amaç, madde metninde,
1.Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak,
2.Devletin birliğini bozmak,
3.Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmak,
4.Devletin bağımsızlığını zayıflatmak, olarak belirlenmiştir.
Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu bakımdan, fiillerin söz konusu neticeleri yaratabilecek nitelikte bulunması, suçun oluşması için şarttır. Devletin birliğini bozmak, topraklarının bir kısmını veya tamamını başka bir devletin egemenliği altına koymak, topraklarından bir kısmını Devlet egemenliğinden ayırmak, Devletin bağımsızlığını azaltmak sonuçlarını doğurması mümkün bulunmayan bir fiil suçun maddî unsurunu oluşturmayacaktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise olayların özelliğine göre takdir edilecektir.
Bu fiillerin, cebrî nitelikli olması gerekir. Maddede ayrıca ‘yönelik cebrî fiiller’ denilmesi gereksiz (lüzumsuz, zait) sayılmıştır; zira maddede belirtilen maksatlar çerçevesinde, fiillerin kendisinin nitelikleri gereği cebrî olması icap ettiği aşikârdır.
Suçun oluşabilmesi için, maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmiş bulunmasına ihtiyaç yoktur. Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmiş bulunması yeterlidir.
Bu suçun işlenmesi sırasında örneğin kişiler öldürülmüş, kasten yaralanmış ya da kişilerin veya kamu mallarına zarar verilmiş olabilir. Maddenin ikinci fıkrasında, bu suçlardan dolayı da ayrıca cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bir ve ikinci fıkrada yer alan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır.” şeklinde olup 01.06.2005 tarihinden önce bu maddenin karşılığını oluşturan 765 sayılı TCK’nın 125. maddesinden farklı olarak, suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunması gerekeceği belirtilmiştir. Böylelikle, TCK'nın 302. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan amaç suçun işlenmesi sırasında işlenen araç suçlardan dolayı TCK'nın 302. maddesinin ikinci fıkrası gereği ayrıca cezaya hükmolunacağı kabul edilmiştir.
Her devlet siyasal fonksiyonu kapsamında, ülke, egemenlik ve millet/ulus unsurlarını, anayasal düzenini ve bu düzenin işleyişini koruma altına alır. Anayasa'nın 3. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Kişi hak ve hürriyetlerinden hiçbirisi Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz (Anayasa madde 14). Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini korumak devletin/siyasal iktidarın temel amaç ve görevlerindendir (Anayasa madde 5). 5237 sayılı TCK'nın 302. maddesinde düzenlenen Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak suçu, bu temel görevin hukuki zeminini oluşturmaktadır.
Suçta korunan hukuki yarar; Devletin birliği, ülke ve ulus bütünlüğü ile egemenliği, suçun konusu; Devletin ülkesi, egemenliği ve milli birliği, suçun faili; Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olsun ya da olmasın, yöneten veya yönetilen herkes, suçun mağduru; Devletin millet/ulus unsurunu oluşturan her bir bireyi olup söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekirse de, maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur. Fiilin cebri niteliğinden, maddi cebrin anlaşılması gerekmektedir. Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir.
Devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozma suçu bir kalkışma suçu olarak, peşinen tamamlandığı kabul edilen suçlardandır. Kalkışma suçlarında öngörülen zarar neticelerinin gerçekleşmesine yönelik elverişli, uygun hareketlerin yapılmasıyla oluşmaktadır. Kanun koyucu, çok önemli gördüğü bazı hukuksal değerlerin zarar görmesini önlemek için bu değerlere zarar tehlikesi meydana getirilmesini dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırmaktadır. Suçun oluşması için zarar neticesinin gerçekleşmesi aranmamakta, suçun oluşması için failin hareketinin söz konusu neticenin gerçekleşmesine yönelik olması ve hareketinin o neticeyi gerçekleştirmeye elverişli olması yeterli olacaktır (“Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozma Suçu” konulu makale, Doç Dr. Vesile Sonay Evik, s.1733.).
Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç suçun (TCK 302/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK 302/1) fiil unsurunu teşkil ettiği görülmektedir. Buna göre elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.02.2010 tarihli ve 103-22 sayılı kararı). Fiilin elverişli/vahim niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü, fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, Devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak amaç suçun gerçekleşmesi için elverişli tehlike ortamını hazırlayacak vahim eylemler bu suçun oluşmasında kriter olarak dikkate alınmaktadır.
Suç tamamlandığında eylemlerin cezalandırılamayacak olması ve teşebbüsün oluşumu için minimum gerekenlerin zaten suçun tamamlanması için yeterli olmasından dolayı kalkışma suçlarından olan Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçuna teşebbüs mümkün değildir. (Antolisei, 633; Fiandaca-Musco, 12; Lattanzi-Lupo, 20; Dolcini-Marinucci, 1834 ten alıntı Erem Faruk-Toroslu Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Savaş Yayınevi, Ankara, 1983, s 74.).
Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümü için ceza hukukunda Tipiklik ve Nedensellik bağı kavramlarının da ayrıca açıklanması gerekmektedir.
Suç teşkil eden haksızlığın temelini kanuni tipin gerçekleştirilmesi oluşturur. Fiilin haksızlık içeriği tipteki unsurlar içinde ifade edilmiştir. Olay hareket ve netice bakımından ifade ettiği değersizlik soyut olarak tipte gösterilmiştir. İşte bir davranışın kanuni tipteki haksızlığın tanımıyla örtüşmesi hâlinde, tipiklik gerçekleşmiş olur. Tipiklik kavramıyla suçta kanunilik ilkesi arasında çok yakın bir ilişki bulunmaktadır. Anayasa (m. 38/1) ve Ceza Kanununda (m. 2/1) yer alan kanunsuz suç olmaz ilkesi, cezalandırılabilirliğin bağlantı noktasının kanundaki bir suç tipi olduğunu ortaya koymaktadır. Kanunilik ilkesi gereğince kanun koyucu hangi fiillerin suç teşkil ettiğini açık bir şekilde kanunda göstermelidir. Kanunda suç olarak tanımlanmayan bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılması mümkün değildir. Böylece ceza hukuku bakımından önem taşıyan hareketleri, önem taşımayanlardan ayırmak, tipikliğin önde gelen görevini oluşturmaktadır. Bunun önemli sonucu olarak, ceza hukukunu ilgilendiren hareketlerin belli normlar tarafından tarif edilmesi, hukuk düzeninin değerlendirme faaliyetinin bir parçasıdır. Bir başka deyişle, her bir suç tanımının yarattığı soyut hareket tipi, hukuk düzeninin bunlar hakkında yaptığı olumsuz değerlendirmenin konusunu oluşturur. Kısacası hareket, tipiklik yargısının konusudur (Koca Mahmut – Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, SeçkinYayınevi, Ankara, 2018, s 107.).
Keza hukuka aykırılık ve normatif anlamda kusurluluk yargılarının konusu da yine harekettir. Suçun bir unsuru olarak kastedilen tipiklik ise dar anlamda tipikliktir (haksızlık tipi). Her bir suça kendi özelliğini veren ve onun haksızlık içeriğini karakterize eden tanımdaki unsurlar dar anlamda tipikliği oluşturur. Haksızlık tipinin (dar anlamda tipikliğin) fonksiyonu, yasaklanmış davranışın tipik haksızlık içeriğini belirleyen, özel suç tiplerine şekil ve biçim veren unsurları göstermektir. Kanundaki her bir suç tanımı, cezayı gerektiren haksızlığın özel bir biçimini, yani haksızlık tipini oluşturur. Suçun kanuni tarifi (kanuni tip), bir fiilin tipik haksızlık içeriğini somutlaştıran unsurları bir araya getirme fonksiyonuna sahiptir. Böylece suç tipleri, kanun koyucunun cezaya layık olarak gördüğü davranış şekillerini belirler. Tipiklik, burada, vatandaşların tipleştirilen emir ve yasaklara göre kendilerini yönlendirmeleri fonksiyonunu yerine getirir. Buna tipikliğin uyarı fonksiyonu denir (Appellfunktion des tatbestandes ten alıntı Koca Mahmut – Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, SeçkinYayınevi, Ankara, 2018, s 108.).
Tipiklik, insan hareketlerinin soyut kavramlarla tanımlanmasıdır. Şayet somut hareket, daha önce yapılan bu soyut tanıma uygunsa, bu hareketin tipe uygunluğundan bahsedilir. Hareketin suç tipindeki fiile, hareket edenin de suç tipindeki faile uygun olması gerekir. Bu itibarla tipiklik, ceza kanununun özel kısmında tanımlanan tüm suçların taşıdıkları özellikleri bu suçlardan soyutlayarak gösteren, yani her suça uyabilen soyut, çerçeve bir model olmaktadır. Tipiklik, sadece bir suç tipinin değil, tüm suçların özelliklerini taşıyan soyut bir kavramdır. Failin tipe uygun davranmasıyla tipik haksızlık da gerçekleşmiş olur. Çünkü kanunda tanımlanan her bir suç, bu somut tanımıyla, tipik haksızlığı oluşturan davranış tarzlarını ortaya koymuş olmaktadır.
Nedensellik bağı kavramına gelince;
Dış dünyada meydana gelen değişikliğin (neticenin) bir kimseye yüklenebilmesi ve dolayısıyla onun sorumlu olabilmesi, söz konusu neticenin o kimsenin hareketinden meydana gelmesine bağlıdır. Diğer bir deyişle, hareket ile netice arasında bir nedensellik bağı, bir sebep-sonuç ilişkisi bulunmalıdır. Şayet hareket ile netice arasında böyle bir ilişki yoksa netice hareketten meydana gelmemişse, kısaca nedensellik bağlantısı bulunmuyorsa neticenin faile yüklenebilmesi mümkün değildir. (Artuk-Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitapevi, Ankara-2007, s 412.). Hiç kimse, kendi hareketinin neden olmadığı, kendi hareketinin sonucu olmayan bir neticeden sorumlu tutulamaz. Bir neticeden dolayı sorumlu tutulabilmenin temelini, hareket ile netice arasındaki sebep-sonuç ilişkisini ifade eden nedensellik bağı oluşturur. Sırf hareket suçlarında, suçun oluşması için hareketin yapılması yeterli olduğundan, bu suçlarda nedensellik bağı problemi ortaya çıkmaz. Nedensellik bağı, kanuni tanımında hareketin yanı sıra neticeye de yer verilen suçlarda gerekli olan bir olgudur (Koca Mahmut – Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, SeçkinYayınevi, Ankara, 2018, s 131.).
Neticeli suçlarda, tamamlanmış bir suçun kabulü, tipe uygun neticenin gerçekleşmesine bağlıdır. Ancak bu suçlarda, sadece hareketin varlığının ve neticenin gerçekleştiğinin belirlenmesi yeterli olmayıp hareket ile netice arasında belli bir bağın bulunması da gerekir. Şayet hareketle netice arasında nedensellik bağı yoksa, o netice faile yüklenemez.
Nedensellik bağı, neticeli suçlarda, suçun kanunda tanımlanmayan unsurları arasında yer almaktadır. Nedensellik bağı konusu, ceza hukukunda çoğu zaman bir sorun olarak karşımıza çıkmaz. Bu yüzden, ceza kanunları, genelde, nedensellik bağıyla ilgili olarak bir düzenlemeye gitmezler. Esasen bu konuda bir düzenlemeye gidilmesi gerekli de değildir. Zira nedensellik bağı, her neticeli suçta mutlaka bulunması gereken doğal bir olaydır. Bir başka deyişle, hareket ile netice arasındaki bağı ifade eden nedensellik, hukuki bir konu ve kavram olmayıp, doğa kanunlanna göre belirlenecek bir husustur. Nitekim hem mülga 765 sayılı TCK’da, hem de 5237 sayılı yeni TCK’da nedensellik bağına ilişkin genel bir hükme yer verilmemiştir. Özel kısımda yer alan suçların çoğunda da nedensellik bağına vurgu yapan bir açıklamaya rastlanmaz. Bununla birlikte, bazı suçların (netice sebebiyle ağırlaşmış yaralama, kasten yaralama.) tanımında bu bağı belirten kelimelere yer verilmektedir. (Koca Mahmut – Üzülmez İlhan, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, SeçkinYayınevi, Ankara, 2018, s 132.). Türk Ceza Hukuku sistematiğinde nedensellik bağlantısının tespitinde, sonuca etkili olan her şart dikkate alınmalı ve bu şartlar arasında neticeyi meydana getirmeye elverişli olan, en etkili şartla nedensellik bağı (maddi nedensellik) kurulmalıdır (Artuk-Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Turhan Kitapevi, Ankara-2007, s 425.).
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından sözedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arzeden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silahlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
Öte yandan;
TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi ise;
"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçun;
a) Silahla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.
(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.
Öte yandan; Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçu ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun aralarındaki ilişkiye de kısaca değinmekte fayda bulunmaktadır;
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 20.11.1989 tarihinde kabul edilen Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 17, 29 ve 30. maddeleri hükümlerini T.C. Anayasası, 1923 tarihli Lozan Antlaşması hükümlerine ve ruhuna uygun olarak yorumlama hakkı saklı tutulmak suretiyle TBMM'yce onaylanarak, 27.01.1995 tarih ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak iç düzenleme hâline dönüşmüştür. Sözleşme hükümlerine göre “18 yaşına kadar her insan çocuk sayılır”. (B.M.Ç.H. s/1. madde) Aynı doğrultuda (5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu 3/1-a, TCK 6/1-b maddeleri), Taraf devletler, her çocuğun temel yaşama hakkına sahip olduğunu kabul ederler. Çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan azami çabayı gösterirler (a.g.s. 6. Md.), Her ne nedenle ve hangi biçimde olursa olsun, çocukların kaçırılmaları, satılmaları veya fuhuşa konu olmalarını önlemek için ulusal düzeyde devletler her türlü önlemleri alır (a.g.s. 35. Md.), esenliğine herhangi bir biçimde zarar verebilecek her türlü sömürüye karşı çocuğu korurlar. (a.g.s 36. Md.), 15 yaşından küçük çocukların çatışmalara doğrudan katılmaması için uygun önlemler alınır (a.g.s. 38. Md.), denilmektedir.
Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, sözleşmeyle çocukların temel yaşama hakkının sağlanması her türlü müdahale, saldırılara ve sömürüye karşı korunması, özellikle 15 yaşından küçük çocukların çatışmalara doğrudan katılmasının engellenmesi için devletlere pozitif yükümlülük yüklenmiştir.
Ceza hukukumuzda, yaş küçüklüğü ceza sorumluluğunu azaltan nedenlerdendir. Çocuklarda 12-15 yaş diliminde, işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama davranışlarını yönlendirme yeteneği yeterince gelişmemiş ise ceza sorumluluğu yoktur. Bu yetenek gelişmiş ise yaşın kusurluluğu azaltıcı etkisi nedeniyle kanun koyucu cezada indirim öngörmüştür.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 10. maddesi gereğince “ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır”. denilmiş, 11. maddede ise erginlik yaşı 18 olarak kabul edilmiştir. 15 yaşını bitiren çocuk kendi isteği, velisinin rızası ve mahkeme kararı ile ergin kılınabilir. Görüldüğü üzere Medeni Hukukumuzda ergin kılınmak için 15 yaşın bitirilmesi kriter alınmıştır. Ceza Hukukunda ise kişinin şahsına sıkı sıkıya bağlı haklar yönünden rıza açıklamada 15 yaşın esas alındığı anlaşılmaktadır. Nitekim hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilen ilgilinin rızasına ilişkin TCK'nın 26/2 maddesindeki düzenlemede, geçerli bir rızanın varlığının kabulü için;
a-Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edeceği bir hakka ilişkin olmalı,
b-Kişi rıza açıklamaya ehliyeti bulunmalı,
c-..nın fiilden önce, en azından fiilin işlendiği sırada açıklanmalıdır. Şartlarına tabi tutulmuştur.
Hürriyeti tahdit suçunda ilgilinin rızasının hukuki değer ifade edebilmesi için, üzerinde tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olması, rıza açıklayanın olayları algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişmiş olmasının yanında, 15 yaşını bitirmiş bulunması ve fiilden önce en azından fiilin işlendiği sırada rızayı açıklaması gereklidir. Aksi takdirde geçerli bir rızanın varlığından söz etmek olanaklı değildir. Bu durumda 15 yaşım bitirmeyen kişinin cebir, şiddet, tehdit ya da hile kullanmaksızın hukuka aykırı şekilde hürriyetinin sınırlanması halinde hürriyeti tahdit suçunun basit şekli oluşacaktır. Rıza hukuki değer ifade etmeyecektir. Bu suçun, amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli olup olmadığına gelince, kusurluluk yeteneği tam olarak gelişmemiş, Medeni Hukuk bakımından ergin olarak kabul edilmediğinden fiil ehliyetin bulunmayan çocukların, silahlı terör örgütlerinin emrine verilip, onların savaşçı olarak yetiştirilmesi örgütün amaçları doğrultusunda silahlı çatışmalara sürülerek gerek kendileri için gerekse başka şahıslar bakımından tehlikeli, suç makinesi haline dönüştürülmeleri, amaç suçu işlemeye elverişli kabul edilebilecektir.
B. Somut Olayda Hukukî Nitelendirme
28.04.2015 tarihinde saat 18.00 sıralarında Hakkari Emniyet Müdürlüğü Tem Şube Müdürlüğü ekiplerinin yapmış olduğu uygulamada, 65 .. 016 plaka sayılı aracın durdurulduğu, araçta bulunan mağdurlar ..., ... ve sanık ...'ın kimlik kontrolünün yapıldığı, aynı tarihte mağdur ...'ün ablası ...'ün, ... için terör örgütüne katılmış olabileceğini beyan ederek kayıp müracaatında bulunması nedeniyle sanık ...'ın gözaltına alındığı, mağdur ...'ın kollukta; ...'ın ... ve kendisine "dağa gidin orada güzel şeyler var, istediğiniz herşey orda var" dediğini, sanık ... ile başka dava dosyasında yargılanan sanık Şirvan Besi ve diğer bir şahsın araçla yanlarına geldiğini, zorlama olmadan araca bindiklerini, buradan Başkale ilçesine gittiklerini sanık ...'in başka bir araçla yanlarına geldiğini, sanık ... ile Çukurca ilçesi istikametine doğru gitmekteyken Depin noktasında polislerin kendilerini durdurduğunu; mağdur ...'ün müdafisi husuzurunda kollukta yapmış olduğu teşhiste; sanık ...'in kendisini ve kuzeni ...'ı inceleme dışı sanık ...'dan PKK terör örgütünün kırsal alanına götürmek için teslim alan üç şahıstan biri ve mağdur ... ile kendisini teslim aldıktan sonra bir araçla Van ili Başkale ilçesine götürerek burada örgütün kırsal alanına katılımlarını sağlayacak olan sanık ...'e teslim eden kişi olduğunu, sanık ...'ın kendilerini Çukurca ilçesi üzerinden PKK'nın kırsal alanında bulunan kampına teslim edeceğini anlattıkları, ancak her iki mağdurun da bu beyanlarını kabul etmeyip ifadelerinin kolluk tarafından belirtilen şekilde yazıldığını, dağa uçkun toplamaya gittiklerini beyan ettikleri, sanıkların ise atılı suçlamaları kabul etmedikleri olayda;
Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçunda; hukuki yarar Devletin birliği, ülke ve ulus bütünlüğü ile egemenliği, suçun konusu; Devletin ülkesi, egemenliği ve milli birliği, suçun faili; Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olsun ya da olmasın, yöneten veya yönetilen herkes, suçun mağduru; Devletin millet/ulus unsurunu oluşturan her bir bireyi olup söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekirse de maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur. Fiilin cebri niteliğinden, maddi cebrin anlaşılması gerekmektedir. Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. Suçun oluşması için zarar neticesinin gerçekleşmesi aranmamakta, suçun oluşması için failin hareketinin söz konusu neticenin gerçekleşmesine yönelik olması ve hareketinin o neticeyi gerçekleştirmeye elverişli olması yeterli olacaktır. Fiilin elverişli/vahim niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü, fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, Devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak amaç suçun gerçekleşmesi için elverişli tehlike ortamını hazırlayacak vahim eylemler bu suçun oluşmasında kriter olarak dikkate alınmaktadır.
Somut olayda tanıklar Adnan Arslan ve Zafer Aksu benzer şekilde kollukta; mağdurlar ... ve ...'ün mahalle ve okuldan arkadaşları olduğunu, olay tarihinde mağdurları okula giderken gördüklerini, mağdur ...'in işlerinin olduğunu söylediğini, daha önce de dağa çıkacaklarını söylediklerini beyan etmeleri, mağdurların çelişkili beyanları dışında örgütün kadrosuna zorla eleman aktarımına ilişkin yeterli delil bulunmaması, bu durumda Özel Dairenin de bozma kararında kabul ettiği üzere, 15 yaşını bitirmeyen kişinin cebir, şiddet, tehdit ya da hile kullanmaksızın hukuka aykırı şekilde hürriyetinin sınırlanması hâlinde hürriyeti tahdit suçunun basit şekli oluşacağından, sanıkların eylemlerinin vahim nitelikte kabul edilemeyeceği, bu hâli ile Devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı, dosya kapsamı ve delil durumuna göre sanıkların eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkemenin mahkûmiyet hükmünün; sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiğinden bozulmasına karar verilmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 30.05.2022 tarihli ve 9767-3134 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3-Van Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 23.09.2021 tarihli ve 834-1395 sayılı kararının, sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca Hakkari 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Van Bölge Adliyesi Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.07.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.