"İçtihat Metni"
YARGITAY DAİRESİ : 7. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Asliye Ceza
SAYISI : 143-356
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın kaçak eşyayı ticari amaçla bulundurma suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/18. maddesi ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62, 52/2-4, 58, 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis ve 10.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, kaçak eşyanın ve nakil aracının 5607 sayılı Kanun'un 13/1. maddesi yollamasıyla TCK'nın 54. maddesi gereğince müsaderesine ilişkin Özalp 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 08.09.2015 tarihli ve 309-184 sayılı hükmün, sanık ... katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Yargıtay 7. Ceza Dairesince 17.05.2021 tarih ve 3322-5770 sayı ile;
"1. Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar gören Gümrük İdaresine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın 234/1-b/1. maddesi uyarınca davadan haberdar edilip duruşma günü bildirilmeden, yokluğunda yargılamaya devamla hüküm kurulması,
2. Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18- son cümle delaletiyle anılan Yasa'nın 3/5. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra aynı Yasanın 3/10. madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Özalp 1. Asliye Ceza Mahkemesince 28.12.2021 tarih ve 143-356 sayı ile; sanığın 5607 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 3/18-son maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 3/5, 3/10-son, 3/22 ve TCK'nın 62, 52/2-4, 53, 54. maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay 15 gün hapis ve 37.500 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, kaçak eşyanın ve nakil aracının müsaderesine, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ilişkin hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 11.01.2023 tarih ve 16101-240 sayı ile düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 28.03.2023 tarih ve 112452 sayı ile; "...15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve soruşturma aşamasında sanığa etkin pişmanlık hükmünden yararlanması hususunda ihtar yapılmadığının anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasa’nın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek Sanık ...'e suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını kovuşturma aşamasında ödemesi halinde, cezasından 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi gerekirken, cezada indirim oranı hiç belirtilmeden, sanığın doğru bilgilendirme hakkına aykırı davranmak suretiyle savunma hakkı kısıtlanarak eksik kovuşturma sonucu hüküm kurulduğu, açıklanan hususun hukuka aykırılık oluşturduğu gözetilerek mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği," düşüncesiyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 04.05.2023 tarih ve 7438-4279 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa, 5607 sayılı Kanun’un 5/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmünün usulüne uygun ihtar edilip edilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Kolluk güçlerince alınan ihbar üzerine Özalp ilçesi-Sağmallı Yolu üzerinde seyir hâlinde olan sanığın kullandığı aracın durdurulmak istenildiği ancak anılan aracın kaçması üzerine görevlilerce yapılan sıcak takip neticesinde durdurulan araçta nöbetçi Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden yapılan aramada 5250 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği,
22.09.2014 tarihli kaçak eşyaya mahsus tespit (KEMT) varakasına göre; dava konusu kaçak eşyanın CİF değerinin 52.500 TL, gümrük vergileri toplamının 285.499,20 TL ve gümrüklenmiş değerinin 337.999,20 TL olduğu,
Sanığa 09.11.0221 tarihli celsede kamu zararı kapsamında ele geçirilen kaçak sigaralara ilişkin gümrük vergisi toplamı olan 285.499,20 TL ile etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması ihtimaline binaen eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı olan 675.998,40 TL’nin ödenmesinin ihtar edildiği, sanığın ise her iki miktarı da ödeyecek gücünün olmadığını beyan ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık aşamalarda; ele geçirilen sigaraların 5.000 TL karşılığında nakliyesini yaptığını savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
5607 sayılı Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan "Kaçakçılık suçları" başlıklı 3. maddesinin on sekizinci fıkrası;
"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri üreten, yurda sokan, ticarî amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 89. maddesi ile; "Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;
a) Ticari amaçla üreten, bulunduran veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,
kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur." biçiminde değiştirilmiş,
3. maddesinin onuncu fıkrası ise "Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek ceza üç yıldan az olamaz." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 61 ve 62. maddeleriyle 5607 sayılı Kanun’da değişiklikler yapılmıştır.
7242 sayılı Kanun’un 61. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 3. maddesinin yirmi ikinci fıkrasına "Eşyanın değerinin hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde ise üçte birine kadar indirilir." cümlesi eklenmiş,
62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrası ise "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz." şeklinde iken;
"Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine;
a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,
b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında, indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." olarak değiştirilmiş ve aynı maddeye "ikinci fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmaz." biçimindeki üçüncü fıkra eklenmiştir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Kolluk güçlerince alınan ihbar üzerine Özalp ilçesi-Sağmallı Yolu üzerinde seyir hâlinde olan sanığın kullandığı aracın durdurulmak istenildiği, ancak anılan aracın kaçması üzerine görevlilerce yapılan sıcak takip neticesinde durdurulan araçta nöbetçi Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden yapılan aramada 5250 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği, yargılama aşamasında 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ikinci fıkrasında lehe yapılan değişiklikler nedeniyle Yerel Mahkemece sanığa ele geçirilen kaçak sigaraların gümrük vergisi toplamı olan 285.499,20 TL ile gümrüklenmiş değerin iki katı olan 675.998,40 TL’yi ödemesi hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabileceği hususunun ihtar edildiği, ancak sanığın her iki miktarı da ödeyecek gücünün olmadığını beyan ettiği dosya kapsamında;
Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünden yararlanılabilmesi için soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinin gerekmesi, etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı gereken sanığın, lehine olan bu yasal düzenlemeden yararlanmasını sağlamak üzere Cumhuriyet savcısı tarafından sanığa etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödenmesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağının sorulması gibi bir yükümlülük bulunmaması, etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla talebi ve müracaatı olmayan sanık hakkında yargılama devam ederken yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 62. maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yapılan lehe değişiklikler uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının kovuşturma evresi bakımından da mümkün kılınması ve soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısına, kovuşturma evresinde ise hâkime sanığa bu hususu hatırlatma yükümlülüğünün getirilmesi hususları dikkate alınarak soruşturma evresinde etkin pişmanlık hükümlerini hatırlatma zorunluluğu bulunmayan Cumhuriyet savcısına etkin pişmanlıktan yararlanmak için müracaatı olmayan sanığa, Kanun’da yapılan lehe değişiklikler nedeniyle kovuşturma evresinde etkin pişmanlık kapsamında eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı olan 675.998,40 TL’yi ödemesi hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabileceğinin ihtar edildiği, ancak sanığın bu miktarı ödeyebilecek ekonomik gücünün olmadığını açıkça beyan etmesi ile birlikte daha az miktarda olan 285.499,20 TL’lik kamu zararını dahi ödeme iradesinde bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar sanığa etkin pişmanlık kapsamında ihtar edilen miktarı ödemesi hâlinde yargılama neticesinde mahkûmiyetine karar verilmesi durumunda verilecek cezada yapılacak indirim oranının belirtilmemesi hukuka aykırı ise de Özel Dairenin bozma kararının etkin pişmanlık düzenlenmesindeki lehe hükümlere dayanmış olması, lehe düzenlemenin sanık tarafından da bilinmesi, buna rağmen ödeme iradesinin gösterilmemiş olması ve davanın makûl sürede bitirilme ilkesi de gözetildiğinde hükmü etkileyecek nitelikte olmayan hukuka aykırılığın bozma nedeni sayılmamasına dair Özel Daire kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.01.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.