"İçtihat Metni"
DİRENME
TUTUKLU
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 173-351
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/2-2. cümle, 103/4, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 28 yıl 1 ay 15 gün; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/2, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay; hapis cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.12.2019 tarihli ve 353-473 sayılı ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden resen istinafa tabi hükümlerin, katılan ... vekili ve sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesince 12.02.2020 tarih ve 202-245 sayı ile; istinaf başvurularının esastan reddine, bu kararın da katılan ... vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.02.2022 tarih ve 14745-626 sayı ile; "... Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden yapılan değerlendirmede olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurun aşamalardaki beyanları ile iddiaları doğrulamayan doktor raporları savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesince istismar eyleminin organ sokmak suretiyle gerçekleştirildiğine dair kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle sanığın cinsel organını mağdurun makatına sürtme şeklinde sübuta eren eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 103/1-a, 3. cümle maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm açısından gerçekleştirilen değerlendirmede ise mağdur ifadeleri, savunma ve tüm dosya içeriğine göre sanığın on beş yaşından küçük mağdura yönelik alıkoyma eylemini cebir ve tehditle gerçekleştirdiğine dair kesin delil bulunmadığı nazara alınarak TCK'nın 109/1, 3f, 5. maddeleri uyarınca mahkumiyeti yerine 109/2, 3f, 5, 43. maddeleri ile hüküm kurulması karşısında söz konusu kararlara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ise 29.09.2022 tarih ve 173-351 sayı ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükümlerin de katılan ... vekili, katılan mağdur vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.01.2023 tarihli ve 159847 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde gereğince inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.04.2023 tarih ve 506-2195 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN
Özel Daire ile İlk Derece Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanığın eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun, ayrıca sanık hakkında TCK’nın 109/2. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünün usulüne uygun olarak alınıp alınmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
III. ÖN SORUNA İLİŞKİN BİLGİLER
İncelenen dosya kapsamından;
Özel Dairece, sanığın eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğundan ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm açısından alıkoyma eyleminin cebir veya tehditle gerçekleştirdiğine dair kesin delil bulunmadığından bahisle bozma kararı verilmesinden sonra İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılamanın 30.06.2022 tarihli oturumunda, bozma ilamı okunarak duruşmada hazır bulunan katılan mağdur vekili, Cumhuriyet savcısı ve sanık ... müdafiinden bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, aynı oturumda Cumhuriyet savcısının; "...kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından direnme kararı verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur.", 29.09.2022 tarihli oturumda ise; "Direnme konusundaki mütalaamızı tekrar ediyoruz." şeklinde bozma ilamı hususunda mütalaasını açıkladığı ancak Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanık ... müdafiine esasa ilişkin savunma yapmaları imkânı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme kararına konu hükümlerin kurulduğu anlaşılmaktadır.
IV. GEREKÇE
Ön Sorun ile ilgili CMK'da yer alan yasal düzenlemeler şöyledir:
"Kararların verilmesi usulü
Madde 33 – (1) Duruşmada verilecek kararlar, Cumhuriyet savcısı, duruşmada hazır bulunan müdafi, vekil ve diğer ilgililer dinlendikten; duruşma dışındaki kararlar, Cumhuriyet savcısının yazılı veya sözlü görüşü alındıktan sonra verilir."
"Delillerin tartışılması
Madde 216 –1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.
2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ... müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.
3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir. Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez."
"Davaya yeniden bakacak mahkemenin işlemleri
Madde 307 – (1) Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak bölge adliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.
...
(4) Yargıtaydan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. .."
Amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasının özünü; yargılamanın asıl sujeleri tarafından, silahların eşitliği, yüzyüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkeleri doğrultusunda icra edilecek olan ve çelişmeli yargılamaya imkan sağlayan kolektif bir kurum olarak aleni duruşma/celse oluşturur.
Duruşmaya ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir (CMK madde 190). CMK'nın 191. madesinde öngörülen usule göre başlayan duruşmada sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır. Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır (CMK madde 206/1). Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ... katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir (CMK madde 201/1). Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir. Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ... müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir (CMK madde 201/1).
İddianame çerçevesinde, iddia makamı ve katılan/müşteki-mağdur tarafın ileri sürdüğü iddialar ile savunmanın serdedilmesi ve ikame olunan delillerin huzurda tartışılmasından sonra iş bu kolektif yargısal faaliyetin, ihtilafı çözme/sonuç çıkarma/hüküm kurma aşamasına geçilecektir. Gelinen bu aşamada sanığın hukuki durumu henüz bir yargı kararı ile belirlilik kazanmadığından iddia makamının, yapılan yargılama, mevcut ve ikame olunan delil(lerin) durumu ve gelişen/değişen süreç itibariyle son görüşünün ne olduğunun bilinmesi, etkin bir savunma hakkının kullanılması bağlamında büyük önem arz eder. Bu nedenledir ki kanun vazıı, CMK'nın 33. maddesinde; "Duruşmada verilecek kararlar, Cumhuriyet savcısı, duruşmada hazır bulunan müdafi, vekil ve diğer ilgililer dinlendikten...sonra verilir." diyerek, Cumhuriyet savcısı yönünden emredici bir düzenlemeye yer vermiştir. Cumhuriyet savcısının bu görüşünün/esas hakkındaki mütalaasının, doğrudan ya da iddianameye veya zikredilen özellikleri taşıyan önceki mütalaaya atfen de olsa; sanığa isnat edilen maddi vakıayı, bu vakıanın hukuki nitelendirmesini ve mahkûmiyete dair ise nitelendirmeyle ilgili kanun maddelerini açık ve anlaşılır biçimde gösteriyor olması lazım gelir.
Bu konuda doktrin görüşleri de şöyledir; "İddia makamı, muhakeme boyunca, mütalaa mahiyetindeki hükümleri ile hâkime ışık tutacak, muhakemede tez ileri sürüp sentez elde edilmesine çalışacaktır... Savcılık son kararın nasıl olması gerektiği hakkındaki görüşünü esas hakkındaki mütalaası ile açıklayacak ve artık şüphesi kalmayıp mahkûmiyet kararı verilmesini düşünüyorsa o zaman, sanığın cezalandırılmasını isteyecektir... Tartışma sadece maddi meseleye taalluk etmez; muhakeme hukuki meseleyi de çözeceğinden, bu mesele hakkındaki görüşler de iddiada yer alacaktır." (Prof. Dr. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, 9. bası, İstanbul, s.193, 936-937); "Ceza muhakemesi hükmünün kollektif olması gerekmesi sebebiyle, savcının son soruşturma safhasının sonuç çıkarma devresinde düşüncelerini bildirmesi yani esas hakkındaki mütalâasının serdetmesi, vazgeçilmez bir zarurettir. Diğer ilgililerin bir şey söylemeksizin işi mahkemenin kararına terk etmeleri mümkün görülebilmekle beraber, savcı bakımından böyle bir şey söz konusu olamaz; savcı her halde en son iddialarını söylemelidir. Bu itibarla, savcılık talep veya iddia durumunda olduğu konularda keyfiyeti hâkime (veya hâkimin takdirine) bıraktığını beyan ile yetinemez... Savcının esas hakkındaki mütalâasının alınması mecburî olmakla beraber, yargıcın bu ödevini yerine getirmekten kaçınan savcıyı zorlamak yetkisi bulunmadığından, bu gibi hallerde son kararın esas hakkındaki mütalâa alınmadan verilebilmesi de kabul edilmektedir. Ancak böyle bir durum ceza muhakemesi hükmünün kollektif olmasına engel teşkil edeceğinden, yargıç veya mahkeme başkanı hiç olmazsa makamın başı olan savcıya müracaat edebilmeli ve esas hakkındaki mütalâasını vermeyi red eden yardımcı yerine bir başkasının duruşmaya çıkarılmasını talep edebilmelidir... Esas hakkındaki mütalaanın sadece sübuta yani maddi meseleye değil, hukuki meseleye de taalluk etmesi gerekir. Muhakemenin aynı zamanda hukuki meseleyi de halletmek zorunda olması, savcının bu konudaki düşüncelerini de bildirmesini gerektirmektedir." (Dr. Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde Savcılık, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 258-262).
Diğer taraftan müstekar uygulamalara göre; Yargıtayın bozma ilamı ile derece mahkemelerince verilen hüküm ve kararlar ortadan kalkarlar. Bozmadan sonraki serbestlik ilkesi kapsamında mahkemeler kural olarak bozmadan sonra gerek bir önceki kararlarından, gerekse bozma ilamından tamamen farklı bir sonuca ulaşıp apayrı bir hüküm/karar tesis edebilirler. Bu ilkenin istisnalarından birini direnme/ısrar kararı oluşturur (CMK madde 307/4).
Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak bölge adliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar (CMK madde 307/1). Cumhuriyet savcısının bozmaya karşı diyeceklerini bildirmesi ile esas hakkındaki mütalaasını sunması, prensip olarak farklı fonksiyonları ve sonuçları olan savcılık işlemleridir. Bu nedenledir ki Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak derece mahkemesi, bozma kararına uysa da önceki kararında ısrar etse de Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının, savunma hakkının etkin kullanılabilmesine imkân sağlayacak açıklık ve yeterlilikte olması usuli bir mecburiyettir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Bozmadan sonra yapılan yargılamanın 30.06.2022 ve 29.09.2022 tarihli celselerinde Cumhuriyet savcısı tarafından serdedilen; "...kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından direnme kararı verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunur." ve "Direnme konusundaki mütalaamızı tekrar ediyoruz." şeklindeki düşüncelerin, usule uygun geçerli ve yeterli esas hakkında mütalaa olarak kabul edilmesi mümkün bulunmadığından, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşü usulüne uygun olarak alınmadan direnme kararına konu hükmün kurulması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlandığı kabul edilmelidir.
Yukarıda açıklanan bu usule aykırılık nedeniyle Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmün, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşü usulüne uygun olarak alınmadan yargılamaya son verilip hükmün tesis ve tefhim edilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.09.2022 tarih ve 173-351 sayılı direnme kararına konu hükümlerinin, Cumhuriyet savcısından esas hakkındaki görüşü sorulmadan ve hazır bulunan sanık ... müdafiine esasa ilişkin savunma yapma imkânı tanınmadan yargılamaya son verilip hükümler tesis edilmesi isabetsizliklerinden, diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
2- Bozma sebebi ve sanığın tutukluluk nedenlerinde herhangi bir değişiklik bulunmadığı gözetilerek CMK'nın 100 ve devamı maddeleri uyarınca sanığın tutukluluk hâlinin DEVAMINA,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.07.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.