"İçtihat Metni"
İTİRAZ
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 166-308
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.11.2021 tarihli ve 37-598 sayılı hükümlere yönelik olarak katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, sanık ... ve sanıklar müdafileri tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, dosyayı inceleyen Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 01.03.2022 tarih ve 166-308 sayı ile; sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun netice cezanın 4 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası olarak belirlenmesi, sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun ise TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın eklenmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddine, bu kararın da katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.11.2022 tarih ve 9008-10355 sayı ile; "Mağdurenin annesi ...ile üvey babası olan ...'in beyanları, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, suç tarihlerinde on iki yaşından küçük mağdurenin herhangi bir cebir veya tehdit bulunmaksızın anne ve üvey babasının hukuken geçerli rızasına istinaden sanık ... ile birlikte değişik yerlere gittiği ve sanık ...'nın mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin olmadığı, bu nedenle mağdurenin annesi sanık ... açısından da atılı suçun oluşmadığı göz önüne alındığında, sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması karşısında, söz konusu kararlara yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine düzeltilerek esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 23.03.2023 tarih ve 57720 sayı ile;
"...1- İtirazın konusu;
[...]
B) Sanık ... ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ceza miktarını değiştirmeyen bölge adliye mahkemesinin düzeltilerek esastan red kararının temyizinin mümkün olup olmadığına,
C) Mağdurun anne ve üvey babasının rızasının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'in ve mağduru bu sanığa teslim eden ......'ın hukuki durumunu etkileyip etkilemeyeceğine dairdir.
[...]
B) [...]
İlk derece mahkemesinin verdiği 5 yılın altındaki ve CMK'nın 286/2-d maddesi kapsamına girmeyen hapis cezalarına yönelik istinaf isteminin yapılan istinaf incelemesi sonucunda ceza miktarını arttırmayan bölge adliye mahkemesi kararları CMK'nın 286/2-b maddesi gereğince temyize kapalıdır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, ilk derece mahkemesinin verdiği hapis cezasının arttırılmaması gerektiğidir. Hapis cezası yanına güvenlik tedbiri eklenmesinin, hapis cezasının azaltılmasının hükmü temyize kabil hale getirmeyeceği maddedeki açık düzenlemeden anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemelerinden verilen 5 yıl veya 5 yılın altındaki hapis cezasının temyizi kabil olabilmesi için bölge adliye mahkemesi tarafından bu cezanın kaldırılarak beraat kararı verilmesi ya da bir gün dahi olsa hapis cezasının arttırılması gerekmektedir. Yasa koyucu hapis cezası değiştirilmeden hükme güvenlik tedbiri eklenmesi halini hükmü temyizi kabil hale getiren durumlardan saymamıştır.
C) Ceza sorumluluğunu azaltan veya kaldıran nedenlerden biri olarak mağdurun rızası CMK'nın 26/2 maddesinde düzenlemiştir. Düzenleme 'Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez'
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu düzenleyen TCK'nın 109. maddesi; '...' hükümlerini içermektedir.
TCK'nın 109/1 maddesi, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu 'Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak' olarak tanımlamıştır. Bir kişiyi bir yere gitmek ya da bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak ancak hukuka uygun bir eylemle gerçekleşirse suç olmayacaktır. Kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hak olarak failin eylemine rıza göstermesi hali eylemi hukuka uygun hale getirecektir. Rızanın eylemi hukuka uygun hale getirmesi ancak rızanın geçerli bir rıza olması haline münhasırdır. Mümeyyiz olmayan 15 yaşından küçük bir mağdurun veya reşit olsa da akıl hastalığı bulunan kişinin açıkladığı rızanın ya da makul olmayan bir süreye ilişkin açıklanan rızanın hukuken değer verilen bir rıza olmadığı kabul edilmektedir.
Mağdurun rızası dışında 15 yaşından küçük mağdurun yasal temsilci ya da temsilcilerinin bu suç yönünden rızasının varlığının failin hukuki durumunu etkileyip etkilemeyeceği de değerlendirilmelidir. 15 yaşından küçüğün yasal temsilcisi tarafından failin bakım ve gözetimine bırakıldığı hallerde, sanık bakım ve gözetimine bırakılan halin veya sürenin dışına taşarak mağdurun bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hakkından onu yoksun bırakırsa bu suçun oluşacağının kabulü gerekecektir. Keza mağdurun yasal temsilcilerinin iradesi sakatlanarak elde edilen rızaya dayalı eylemde de suçun unsurlarının bulunduğu kabul edilecektir.
15 yaşından küçük mağdurun, failin bu mağdura gerçekleştireceği hukuka aykırı bir eyleme de rıza gösterilerek yasal temsilcisi tarafından faile teslimi halinde yasal temsilcinin rızası kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden eylemi hukuka uygun hale getirecek midir? Rızasına hukuken değer verilemeyecek durumdaki mağdurun yasal temsilcisi tarafından, gayri meşru bir amacı gerçekleştirmek üzere faile teslim edilmesi halinde kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma eyleminin hem teslim eden yasal temsilci hem de teslim alan fail bakımından oluşacağı kanaatine varılmıştır. Zira 15 yaşından küçük mağdurun velisinin ve velayet hakkının kapsamının bu kadar geniş olmasının hukukun himaye etmemesi gerekmektedir. Velayet hakkının kapsamı konusu suç teşkil eden eylemlere mağdur aleyhine rıza göstermeye cevaz verecek kadar geniş değildir. Yasal temsilci konumunda olmayan üvey babanın 15 yaşından küçük mağdurun faile teslime rızasının olup olmadığının hem üvey baba hem de fail bakımından hukuken bir değeri olmayacaktır.
[...]
B) Yukarıda 2-B kısmında açıklandığı üzere, sanık ... ...'a TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5 maddeleri gereğince tayin olunan 4 yıl 6 ay hapis cezasına yönelik istinaf isteminin hükme TCK'nın 53/5 maddesinde yazılı güvenlik tedbirinin eklenmesi suretiyle düzeltilerek esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararının, sanığa verilen 4 yıl 6 ay hapis cezasını arttırıcı mahiyette olmaması nedeniyle CMK'nın 286/2-b maddesi gereğince temyizi kabil olmadığı ve sanık ... hakkında bu suç yönünden temyiz istemlerinin CMK'nın 298.maddesi gereğince reddi gerektiği halde, işin esasına girilerek bozma kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu düşüncesine varılmıştır.
C) Mağdur ...'ın velayetini elinde bulunduran annesi sanık ... ve mağdurun üvey babası olan sanık ...'in birden fazla kez ve para karşılığında cinsel istismar amacıyla sanık ...'e teslim edildiğinin ve sanık ... tarafından bu şekilde üvey babası ve annesine para vererek teslim aldığı mağdurun vücuduna organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunun işlediğinin sabit olduğu olayda; yukarıda 2-C kısmında açıklandığı üzere, sanığın mağdura yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlemesi anne ve babasından para karşılığında teslim aldığı mağdura yönelik gayri meşru bu eylemlerine rıza gösteren annenin bu rızasının ve mağdur üzerinde bu tür bir rıza gösterme hakkı bulunmayan sanık ...'in rızasının hukuka uygun bir rıza olarak kabulünün mümkün olmayacağı, bu nedenle bu rızaya dayalı gerçekleşen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinin de hukuka uygun hale gelmeyeceği, sanık ...'ya verilen hapis cezasının onanması yerine bozulmasının hukuka aykırı olduğu,
Sanık ... ... yönünden kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kabul ve uygulamaya göre ise; yukarıda 2-B ve 3-B kısımlarında sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen düzeltilerek esastan red kararının CMK'nın 286/2-b maddesi gereğince kesin olduğuna dair itiraz nedenimiz kabul görmediği takdirde, 2-C kısmında açıklanan nedenlerle, suç tarihinde 6 yaşında olan mağdur ...'ı para karşılığında cinsel olarak istismar etmek üzere diğer sanık ...'ya teslim eden sanık ...'ün velayet hakkının kapsamında kalmayan bir hususta gösterdiği rızasının eylemi hukuka uygun hale getirmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle sanığın atılı suçtan beraati gerektiği yöndeki bozma kararının da hukuka uygun olmadığı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 30.05.2023 tarih ve 4277-3700 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan İlk Derece Mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmünün istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince yapılan inceleme neticesinde TCK'nın 53/5. maddesi eklenmek suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine ilişkin verilen kararın temyizinin mümkün olup olmadığının,
2- Temyizinin mümkün olmadığı sonucu ulaşılması durumunda sanık ..., mümkün olduğunun kabulü hâlinde ise sanıklar ...ve ...'ya atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığınca açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, Kayseri 3. Ağır Ceza Mahkemesince sanığın, TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba hükmedildiği, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından istinaf edilen bu hükmün, dosyayı inceleyen Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince suçu öz kızı olan katılan mağdureye karşı velayet hakkını kötüye kullanmak suretiyle işlediği anlaşılan sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hüküm fıkrasının 2. maddesinin "h" bendinden sonra gelmek üzere "Sanık ... ...'ın suçunu velayet hak ve yetkisini kötüye kullanmak suretiyle işlediği anlaşılmakla, TCK'nın 53/5. maddesi uyarınca cezasının infazından sonra işlemek üzere takdiren 2 yıl 3ay süreyle velayet hak ve yetkisini kullanmasından yasaklanmasına," şeklindeki "ı" bendinin eklenilmesi suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine hükmedildiği, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince verilen bu kararın, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince dosyanın esası hakkında temyiz incelemesi yapılarak sanığa atılı suçun yasal unsurları itibarıyla oluşmadığından bahisle bozma kararı verildiği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca da Yerel Mahkemenin beş yılın altında verdiği hapis cezasının miktarını artırmayan Bölge Adliye Mahkemesi kararına karşı temyiz yolunun kapalı olduğu, bu itibarla anılan hükme yönelik temyiz taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bozma kararının yerinde olmadığı görüşüyle itiraz yoluna başvurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
A. Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan İlk Derece Mahkemesince verilen mahkûmiyet hükmünün istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince yapılan inceleme neticesinde TCK'nın 53/5. maddesi eklenmek suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine ilişkin verilen kararın temyizinin mümkün olup olmadığı
1. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Açıklamalar
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli bir yargı sistemine geçilmiştir.
Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararları düzenleyen CMK'nın 280 ile bu kararlara karşı temyiz kanun yolunu düzenleyen aynı Kanun'un 286. maddeleri birlikte değerlendirilerek, kanun koyucunun bu düzenlemelerle neyi amaçladığının ve ceza yargılamasında kıyas ve yorumun hangi hâllerde mümkün olduğunun irdelenmesi gerekmektedir.
CMK'nın "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma" başlıklı 280. maddesi;
"(1) Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;
a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (c), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
c) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,
Karar verir.
(2) (Ek: 18/6/2014-6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar." şeklinde iken; 05.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanun'un 15. maddesiyle, birinci fıkranın (a) bendinde yer alan "(c)" ibaresi "(a), (c), (d)" şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkraya (a) bendinden sonra gelmek üzere (b) ve (c) başlığı altında aşağıdaki bentler eklenmiş, mevcut (b) ve (c) bentleri (d) ve (e) bentleri olarak aynı şekilde teselsül ettirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir:
"b) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkûmiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,
c) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,"
"(3) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar".
08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan "maddede" ibaresi "maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde" şeklinde değiştirilmiş ve 24.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle (b) bendinden sonra gelmek üzere (c) bendi, mevcut (d) bendinden sonra gelmek üzere (f) bendi eklenmiş ve bentler buna göre teselsül ettirilerek madde son hâlini almıştır.
Görüldüğü üzere; CMK'nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar istinaf başvurusunun esastan reddine, düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine, hükmün bozulmasına ve davanın yeniden görülmesine olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir. Bu kararlardan hangilerinin temyiz edilemeyecekleri, hangilerinin ise temyiz kanun yoluna tabi oldukları aynı Kanun’un 286. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ayrı ayrı sayılmıştır.
CMK'nın "Temyiz" başlıklı 286. maddesi;
"(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.
(2) Ancak;
a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,
b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,
c) Sulh ceza mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
d) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin suç niteliğini değiştirmeyen bölge adliye mahkemesi kararları,
e) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararlarını değiştirmeyen bölge adliye mahkemesi kararları,
f) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararları ile istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
g) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine veya istinaf başvurusunun reddine dair kararlar,
h) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,
Temyiz edilemez." şeklinde düzenlenmiş iken;
28.06.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 78. maddesiyle ikinci fıkranın (d) bendinde yer alan "suç niteliğini değiştirmeyen" ibaresi "her türlü" şeklinde değiştirilmiş; (f) bendinde yer alan "bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararları ile" ibaresi metinden çıkarılmış, aynı fıkranın (c), (e) ve (g) bentleri ise;
"c) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları"
"e) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları"
"g) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar" biçiminde değiştirilmiştir.
Bu değişiklikler sonrasında, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi; "Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları", aynı fıkranın (f) bendi ise "On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları" hâlini almıştır.
05.08.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasına (b) bendinden sonra gelmek üzere "c) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar," bendi eklenmiş, diğer bentlerin buna göre teselsül ettirilmesi sonucunda CMK'nın 286. maddesi;
"(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.
(2) Ancak;
a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,
b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,
c) (Ek: 20/7/2017 - 7035/20 md) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,
d) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md.) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
e) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
f) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
h) (Değişik: 18/6/2014 - 6545/78 md.) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,
i) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,
Temyiz edilemez." olarak yeniden düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 27.12.2018 tarihli ve 71-118 sayılı kararıyla CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, söz konusu bu iptal hükmü 15.02.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine doğan yasal boşluk ise 28.02.2019 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle giderilmiş, iptal gerekçesi doğrultusunda yeniden düzenlenen CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi; "İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları," şeklindeki son hâlini almıştır.
Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere karşı olağan kanun yolu olarak CMK'nın 272. maddesi uyarınca istinaf yoluna, istinaf üzerine verilen bölge adliyesi mahkemesi hükümlerine karşı olağan kanun yolu olarak da aynı Kanun'un 286. maddesi uyarınca temyiz yoluna başvurulabilecektir. Kural bu olmakla birlikte, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlerden hangilerine karşı istinaf yoluna başvurulamayacağı CMK'nın 272. maddesinin üçüncü fıkrasında, istinaf üzerine bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince verilen hükümlerden hangilerine karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı da aynı Kanun'un 286. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında sayılmak suretiyle kuralın istisnaları gösterilmiştir.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından adil yargılanma ilkesi ile ilgili genel bir açıklama yapılması yerinde olacaktır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "Adil yargılanma hakkı" hukukun üstünlüğü ile adalete erişimi koruyan ve kişilerin ceza muhakemesinin ilk aşaması olan soruşturmanın başından itibaren açık ve adil bir şekilde yargılanmalarını teminat altına alan mutlak bir hak olup kişilerin hukuk devleti kuralları içinde makul sürede yargılanmasını öngörür. Adil yargılanma hakkı hukuk devleti ilkesinin bir gereği olup bireyler için bir hak, devlet için ise bir görevdir. Adil yargılanma hakkının amacı, yargılamanın doğru, hakkaniyete uygun ve adil bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır.
Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Daha önce soruşturma veya kovuşturmaya tabi tutulmuş olan bireyin, aynı fiilden dolayı tekrar soruşturmaya veya kovuşturmaya tabi tutulması ve hatta buna tabi tutulabileceği endişesi taşıması adil yargılanma hakkı ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Adil yargılanma hakkının bir uzantısı olan adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison: 'Le Droit D’Accès à la Justice', Sous La Direction de Rémy Cabrillac/Marie-Anne Frison-Roche ve Thierry Revet, Les Libertés et Droits Fondamentaux, Dalloz, Paris 2001, s.437 vd.). Adalete erişim konusundaki bir çalışmada, yeni yasa, yeni yargıç ve yeni yargı etiğine dikkat çekilmektedir (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, 2001, s.438, dipnot:1’de, E.Michelet: Nouveau Code, Nouveau Juge, Nouvelle Éthique, in Mélanges R.Perrot, Dalloz, 1996, pp.277-297). Adalete erişim bir hak olduğu için, bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanmakta, içtihatlar bu şekilde oluşmaktadır. Adalete erişim hakkı, yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararının uygulanmasının sağlanmasını isteme haklarını güvenceye almaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, 2001, s.446-449). Temyiz yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır.
Yargılama makamlarının verdikleri kararlarda bir aykırılık veya yanılma olması durumunda bu hataları giderme yetkisi kanun yolu adı verilen denetim ile sadece yargılama makamları tarafından yapılabilir. Kanun yolu, aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından, sanık ve katılan için olduğu kadar toplum için de büyük bir teminat olduğundan, bir insan hakkıdır (Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, s. 859, 860).
Bu anlayışa paralel olarak, Anayasa’nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde de yargılamada sanığa tanınması gereken asgari haklar belirtilerek adil yargılanma hakkının kapsamı belirlenmiştir.
Aynı şekilde, 25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen AİHS'nin Ek 7 numaralı Protokolü’nün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında; "Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkum edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanımın dayanakları dâhil kanunla düzenlenir." hükmüyle ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.
Yine Türkiye'nin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 14. maddesinin 5. fıkrasında da; "Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır." biçiminde benzer bir kurala yer verilmiştir.
Gelinen bu aşamada TCK'nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunlukları üzerinde durulmasında da fayda bulunmaktadır.
TCK'nın "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlığı altında 53. maddesi;
"(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tâbi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,
b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasî hakları kullanmaktan,
c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,
d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasî parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır.
(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.
(3) Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen veya koşullu salıverilen hükümlünün kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm olduğu hapis cezası ertelenen hükümlü hakkında birinci fıkranın e bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar verilebilir.
(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.
(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar.
(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet hâlinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar." şeklinde düzenlenmişken Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile; bu maddenin birinci fıkrasında yer alan; "Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;…" bölümü, aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "…seçilme ehliyetinden…" ibaresi yönünden, yine aynı fıkrada yer alan "…hapis cezasına…" ibaresi ise (b) bendinde yer alan "Seçme ve…" ibaresi yönünden iptal edilmiş, yine söz konusu karar ile bu maddenin birinci fıkrasında yer alan "…ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresi ile aynı maddenin ikinci fıkrası, birinci fıkranın (b) bendinde yer alan "Seçme ve seçilme ehliyetinden…" ibaresi yönünden iptal edilmiş, AYM'nin adı geçen kararı ile; dördüncü fıkrada yer alan "Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya…" ibaresi, aynı maddenin birinci fıkrasında yer alan "…seçilme ehliyetinden…" ibaresi yönünden iptal edilmiş, 14.04.2020 tarihli ve 7242 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle, üçüncü fıkranın birinci cümlesine "ertelenen veya" ibaresinden sonra gelmek üzere "denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da" ibaresi ve ikinci cümlesine "cezası ertelenen" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen" ibaresi eklenerek yürürlükteki hâlini almıştır.
Uyuşmazlığın esasını teşkil eden beşinci fıkranın gerekçesinde; "…Belli bir hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen kasıtlı suçlar dolayısıyla mahkûmiyet hâlinde, mahkûm olunan cezanın infazından sonra da etkili olmak üzere bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına ayrıca hükmedilmesi öngörülmüştür. Bu durumda mahkemenin belli bir hak ve yetkiyle ilgili olarak vereceği yasaklama kararı bir güvenlik tedbiri niteliği taşımaktadır." denilmek suretiyle, anılan maddenin beşinci fıkrasının uygulanabilmesi için hükümde ayrıca gösterilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Buna göre TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunlukları, kural olarak hapis cezasının infazı ile sınırlandırılmış, infaz tamamlanmakla herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın kendiliğinden ortadan kalkacağı düzenlemesine yer verilmiş, maddenin beşinci fıkrasındaki düzenleme ile de birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda, infazın sona ermesinden sonra da kararda ayrıca hükmedilmesi koşuluyla, hak yoksunluğunun bir süre daha devam etmesi sağlanmıştır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş kararlarında da; TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunlukları kural olarak hapis cezasının infazı ile sınırlandırılmış, infaz tamamlanmakla, herhangi bir yargı kararına gerek olmaksızın, bu hak yoksunluklarının kendiliğinden ortadan kalkacağının öngörüldüğü, ancak aynı maddenin beşinci fıkrasındaki düzenleme uyarınca, birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda, infazın sona ermesinden sonra da kararda ayrıca hükmedilmesi koşuluyla, hak yoksunluğunun bir süre daha devam edeceği sonucuna varılmıştır.
Görüldüğü gibi, TCK'nın 53. maddesinin beşinci fıkrasında belirlenen yasaklama, birçok açıdan aynı Kanun'un 53. maddesinin birinci fıkrasındaki hak yoksunluklarından farklıdır. Bu farklılıklar kısaca şöyle özetlenebilir:
a) Birinci fıkrada yoksun bırakılma ifadesine yer verilmişken, beşinci fıkrada açıkça yasaklanmasından söz edilmektedir.
b) Birinci fıkrada düzenlenen hak yoksunlukları yalnızca hapis cezasının yasal sonucu iken, beşinci fıkradaki yasaklama, hem hapis hem de para cezası açısından söz konusudur.
c) Birinci fıkrada hâkimin süre konusunda herhangi bir takdir hakkı bulunmazken, beşinci fıkrada yasaklılık süresinin belirlenmesi hâkimin takdirine bağlıdır.
d) Birinci fıkradaki yoksunluk hükmün kesinleşmesi ile başlarken, beşinci fıkradaki yasaklılık cezanın infaz edilmesinden itibaren başlayacaktır.
e) Birinci fıkradaki hak yoksunlukları tüm kasıtlı suçlar için söz konusuyken, beşinci fıkradaki hak yoksunluğu yalnızca birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen kasıtlı suçlar açısından söz konusu olabilir. Ayrıca beşinci fıkrada düzenlenen hak yoksunluğunun ancak kötüye kullanılan hak ve yetkiyle ilgili olarak verilmesi gerekmektedir.
f) Mahkûmiyetin yasal sonucu olmaması nedeniyle beşinci fıkrada, hâkimin bu hak yoksunluklarına hükmedildiğini kararında açıkça göstermesi ve hükmedilen yoksunlukların süresini de belirlemesi gerekli olup, "...yasaklanmasına karar verilir..." şeklindeki emredici ifade de bu zorunluluğu ortaya koymaktadır.
Öğretide de; suç karşılığı olarak suçludaki tehlikelilik hâliyle orantılı şekilde ve hükmedilen cezanın yarısından bir katına kadar uygulanabilecek olan TCK'nın 53. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan güvenlik tedbirinin süresinin takdirinin tamamen hâkime ait olması nedeniyle, bu hak yoksunluğuna karar verildiğinin hükümde açıkça gösterilmesinin zorunlu olduğu, anılan fıkranın uygulanmasına hükümde yer verilmemiş olması hâlinde ise aleyhe yönelen temyiz bulunmaması durumunda 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 326. maddesi uyarınca lehe temyiz davası üzerine cezanın aleyhe değiştirilmemesi kuralı kapsamında kalacağı hususu kabul edilmektedir (Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2011, s. 591–594; Prof. Dr. Bahri Öztürk, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Ankara 2006, s. 324; Doç. Dr. Faruk Turhan, Türk Ceza Kanununda Güvenlik Tedbiri Olarak Hak Yoksunluğu ve Yasaklılığının Hukuki Niteliği, Kapsam ve Koşulları Üzerine Bir Değerlendirme, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2007, s. 171–196; Dr. Murat Aksan, Ceza Muhakemesine Bağlı Hak Yoksunluğu, Doktora Tezi, Konya 2007, s. 302).
CGK'nın yerleşmiş kararlarında vurgulandığı gibi, "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlığı altında güvenlik tedbiri olarak TCK'nın 53/1. maddesinde düzenlenmiş bulunan, mahkûmiyetin kanuni ve doğal sonucu olan bu hak yoksunlukları kararda gösterilmemiş olsa bile aleyhe bozma yasağı kapsamında değerlendirilemeyecektir.
TCK'nın 53/5. maddesinde düzenlenen "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" başlığı altında düzenlenen hak yoksunluğu, güvenlik tedbirlerine ilişkin bölümde yer alsa da hükümlülüğün yasal sonucu olmayıp madde gerekçesinde de belirtildiği üzere cezanın infazından sonra etkili olmak üzere bu hak ve yetkinin kullanılmasından yasaklanmasına ayrıca hükmedilmesi öngörüldüğünden söz konusu fıkranın uygulanabilmesi için hükümde ayrıca gösterilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Nitekim CGK'nın 20.09.2011 tarihli ve 104-183 ile 09.09.2021 tarihli ve 180-379 sayılı kararlarında da TCK'nın 53/5. maddesinde düzenlenen hak yoksunluğunun mahkûmiyetin kanuni ve doğal sonucu olmayıp aleyhe bozma yasağı kapsamında kaldığı sonucuna ulaşılmıştır.
2. Hukuki Değerlendirme
Yerel Mahkemece sanık ...'ün, TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin verilen hükmün, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince, sanık hakkında Yerel Mahkemece kurulan hüküm fıkrasının 2. maddesinin "h" bendinden sonra gelmek üzere "Sanık ... ...'ın suçunu velayet hak ve yetkisini kötüye kullanmak suretiyle işlediği anlaşılmakla, TCK'nın 53/5. maddesi uyarınca cezasının infazından sonra işlemek üzere takdiren 2 yıl 3ay süreyle velayet hak ve yetkisini kullanmasından yasaklanmasına," şeklindeki "ı" bendinin eklenilmesi suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine hükmedildiği, verilen bu kararın, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine de Yargıtay 9. Ceza Dairesince temyiz incelemesinin yapıldığı anlaşılan dosya kapsamında;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi kapsamında kaldığı gerekçesine dayanılarak Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 01.03.2022 tarihli ve 166-308 sayılı kararına karşı temyiz yolunun kapalı olduğu düşüncesiyle itiraz yoluna başvurulmuş ise de CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan bendlerin hem uluslararası sözleşmeler ve Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama özgürlüğüne ilişkin temel hak ve özgürlükler kapsamında kalmaları hem de istisnai norm olma özelliği taşımaları, ilk derece mahkemesince kurulan bir mahkûmiyet hükmüne yalnızca güvenlik tedbiri niteliğindeki TCK'nın 53/5. maddesinin ilk kez istinaf incelemesinde yaptırım olarak eklenmesi hâli CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasında istisnai olarak sayılan temyiz edilemeyecek kararlar arasında açıkça belirtilmemiş olduğundan, bu şekilde verilen bir kararın temyiz yoluna tabi olup olmadığı belirlenirken CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi içerisinde kabul edilmesinin istisnai normların geniş yorumlanmaması gerektiği ilkesiyle de bağdaşmayacak olması hususları ile Anayasa'nın 90/5. fıkrasına göre; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan milletlerarası antlaşmaların iç hukuk hâline gelmesi ve öncelikle uygulanması gerekliliği karşısında AİHS'nin Ek 7 numaralı Protokolü’nün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı ikinci maddesinin birinci fıkrası ve Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin on dördüncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan hakkında hükmolunan cezayı herkesin yüksek bir mahkeme veya yargı organınca incelenmesini sağlama hakkına sahip olduğuna dair hükümler birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkında istinaf incelemesi sırasında TCK'nın 53/5. maddesinin ek bir yaptırım olarak ilk kez hükme ilave edilmesi nedeniyle hükmün temyiz edilebilir olduğunu kabul eden Özel Daire uygulamasının usul ve kanuna uygun olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
B. Sanıklara atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı
1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;
"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçun;
a) Silahla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.
(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken 14.07.2021 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren 7331 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle anılan maddenin 3. fıkrasının (e) bendine "eşe" ibaresinden sonra gelmek üzere "ya da boşandığı eşe" ibaresi eklenmek suretiyle madde son şeklini almıştır.
Kişilerin istekleri ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında diğer bazı artırım nedenleri yanında, suçun çocuğa karşı işlenmesi halinde, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi durumunda failin cezasından artırım yapılması öngörülmüştür. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.
TCK'nın esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak adlandırıldığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.
Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus, fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. TCK'da bazı suç tanımlarında hukuka aykırı olarak, hukuka aykırı başka bir davranışla, hukuka aykırı diğer davranışlarla, hukuka aykırı yolla, hukuka aykırı yollarla gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması hasebiyle hukuka aykırılık kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda haksızlık bilinciyle hareket etmesi gerektiği vurgulanmaktadır.
TCK'da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler;
a- Kanunun hükmü ve amirin emri
b- Meşru savunma ve zorunluluk hâli
c- Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası
d- Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit
e- Haksız tahrik
f- Hata
g- Yaş küçüklüğü
h- Akıl hastalığı
i- Sağır ve dilsizlik
j- Geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma
Olarak kabul edilmiştir.
İlgilinin rızası TCK'nın 26/2. maddesinde, "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez." şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, suçla korunan hukuki yararın sahibinin ihlale rıza göstermesi durumunda, bu rıza failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır.
Ceza sorumluluğunu ortadan kaldırabilmesi için rızanın, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir bir hukuki menfaate ilişkin olması, kişinin rıza açıklamasına ehil olması ve tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması gerekir. Bu noktada bir hakkın üzerinde serbestçe tasarruf edilip edilemeyeceği hukuk düzenine hâkim genel ilkelere göre belirlenecektir.
Kişinin rıza ehliyetinin varlığından söz edebilmek için o kişinin mutlaka reşit olması gerekmez. Ancak Kanunun özel olarak mağdurun yaşı konusunda belirlemeye gittiği durumlarda, mağdurun rızası failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin; kişiler cinsel hakları üzerinde mutlak surette tasarruf hakkına sahip olsa da, Türk Ceza Kanunu 103 ve 104. maddelerinde çocukların bu konudaki rıza açıklamalarını kabul etmemiştir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 279).
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu düzenleyen TCK'nın 109. maddesinde ise mağdurun rıza açıklama ehliyetini belirleme noktasında bir yaş sınırı getirilmemiştir. Bu hâlde yaşı küçük mağdurun rızasının failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı, failin amacının toplumda kabul gören bir davranış ya da genel ahlak kurallarına uygun olup olmadığı nazara alınarak belirlenmelidir. Bu anlamda küçük yaştaki çocuğun gideceği yere bırakılması ya da çocuğun ailesini evde bulamadığı için komşularına gitmesi örneklerinde olduğu gibi kişinin meşru amaçla hareket ettiği durumlarda yaşı küçük çocuğun rızası geçerli olacak, kişinin haksızlık bilinciyle hareket ettiği ve küçüğün rızasının kanuna, adaba veya genel ahlak kurallarına aykırı olduğu hâllerde ise yaşı küçük çocuğun rızası geçerli olmayacaktır. Bu sebeple yaşı küçük mağdurun rızasının failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.
Öte yandan, ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 337/1. maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velayet kural olarak anneye ait olacaktır.
Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velayet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velayet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hak da mutlak ve sınırsız olmayıp sınırını çocuğun yararı ilkesi oluşturmaktadır.
2. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme
Sanık ...'nın katılan mağdureye yönelik değişik zamanlarda birden fazla kez gerçekleşen cinsel mahiyetteki eylemlerinin sübutu ile sanık ...'ün gerçekleşen cinsel istismardan haberdar olduğu hâlde öz kızı olan ve velayet hakkına sahip bulunduğu katılan mağdurenin sanık ... ile birlikte gitmesine rıza gösterdiğine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda;
Suç tarihlerinde altı yaşı içerisinde olup ayırt etme gücü bulunmayan katılan mağdurenin velayet hakkına sahip annesi sanık ...'ün, diğer sanık ...'nın katılan mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı kapsamında kalan eylemlerinden haberdar olması ve cinsel istismarda bulunacağını bildiği hâlde katılan mağdureyi sanık ...'ya teslim etmesi, sanık ...'ün bu yöndeki iradesinin, velayet hakkının çocuğun üstün yararına aykırı olarak suç işlemek için kötüye kullanılması ve bu suretle hukuka aykırı biçimde ortaya çıkan bir rıza mahiyetinde olması, hukuk düzeninin hakkın kötüye kullanılmasını himaye etmemesi, sanık ...'nın da hukuka aykırı bu rızaya dayalı olarak katılan mağdureyi yanında tutması, katılan mağdurenin üvey babası olan inceleme dışı sanık ... ...'ın ise katılan mağdurenin sanık ...'ya teslimi hususunda gösterdiği rızanın hukuken değer taşımaması karşısında; kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı olan sanık ...'ün rızasının haksızlık bilinciyle hareket eden sanık ...'nın ve kendisinin cezai sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağının, dolayısıyla sanıklara atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun yasal unsurları itibarıyla oluştuğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,
a) Birinci uyuşmazlık bakımından REDDİNE,
b) İkinci uyuşmazlık bakımından KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen 22.11.2022 tarih ve 9008-10355 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.02.2024 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.