"İçtihat Metni"
İTİRAZ
HÜKÜMLÜ
İtirazname No : 2022/61679
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 413-443
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-1. cümle, 103/3-d, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.09.2021 tarihli ve 146-319 sayılı hükmün, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili, Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 19.11.2021 tarih ve 1539-1723 sayı ile; "...Suç tarihinde 12 yaşından küçük mağdura karşı cinsel istismar suçunun işlendiği olayda sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 103/1-3. cümle uyarınca temel cezanın 10 yıl hapis cezasından az olamayacağı ön görülmesine rağmen, temel cezanın 5237 sayılı TCK’nın 103/1-1. cümlesi uyarınca 8 yıl olarak belirlenip arttırımın ve indirimin buna göre yapılması suretiyle sanığa eksik ceza tayini ile CMK’nın 289/1. maddesine muhalefet edilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince 11.01.2022 tarih ve 346-5 sayı ile sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-1 ve 3. cümleler, 103/3-d, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin hükmün, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 14.03.2022 tarih ve 413-443 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine, bu kararın da katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.10.2022 tarih, 8687-8869 sayı ve oy çokluğu onanmasına karar verilmiştir.
Daire Üyeleri Y. Gezgin ve R. İnanç; "Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğümüz husus olayın sübutuna ilişkindir. Dosyaya yansıyan tanıklar ... ile ...’nın beyanları gözetildiğinde mağdure ile sanık arasında baba evlat ilişkisi dışında herhangi bir olumsuz davranış bulunmamaktadır. Sanık ... ... ile mağdurenin annesi müşteki ... yaklaşık sekiz yıldır gayri resmi şekilde birlikte yaşamaktadır. Olayın intikalini gerçekleştiren kişi müşteki annedir ve annenin kovuşturma aşamasındaki beyanları gözetildiğinde gayri resmi eşi olan sanıkla intikal tarihinden önce aralarının iyi olmadığı, sanıkla ayrılma niyetinde olduğu aşikârdır. Bu konuda mağdurenin soruşturma aşamasındaki ifadesi irdelendiğinde sanığın mağdurenin annesi olan müşteki ...’i bir keresinde gece saat iki civarında sokağa attığı anlaşılmaktadır. Sayın çoğunlukça sübut bulduğu değerlendirilen olayda suç tarihinde dokuz yaş içinde bulunan mağdurenin anlatımından başka delil bulunmamaktadır ayrıca mağdure Bölge Adliye Mahkemesi bozma kararından sonra ilk derece mahkemesine verdiği ifadede mahkeme başkanın kulağına fısıldayarak babası olan sanığı özlediğini, şikayetinden vazgeçmek istediğini ve pişman olduğunu dile getirmiştir. Mağdurenin aşamalardaki beyanları çelişkili ve ayrıntıdan uzakken mağdurenin anlatımlarıyla müşteki ...’in anlatımları birbirleri arasında da ciddi çelişkiler barındırmaktadır mağdure ...annesi manavdan gelince olayı hemen annesine anlattığını söylerken müşteki ... mağdurenin olayı bir sonraki gün parktayken kendisinin mağdureye sorması üzerine anlattığını iddia etmiştir. İddianamede olayın birden fazla kez gerçekleştiğe yönelik usulüne uygun şekilde açılmış kamu davası bulunmasa da mağdure bu olayın farklı zamanda da olduğunu iddia etmiş ve hatta diğer olayı annesine anlattığını dile getirmiştir oysa müşteki ... tek bir eylemden bahsetmiş mağdurenin kendisine anlattığı başkaca bir olaydan bahsetmemiştir. Sanık aşamalardaki istikrarlı savunmalarında müşteki ...'le olan geçimsizliklerinden dolayı mağdurenin müşteki ... tarafından yönlendirilmesiyle istismar iddiasının ortaya atıldığını ve suçsuz olduğunu savunmuşken sanığın suçunu işlediğine dair soyut iddia dışında cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek beraat etmesi gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 18.01.2023 tarih ve 61679 sayı ile; "... Her ne kadar mağdurun ve annesi ...'in anlatımları kendi içlerinde tutarlı ise de, birbirleri ile olay sayısı ve ve mağdurun bu olayları annesine aksettirme şekli bakımından çelişkili olduğu, keza olay tarihleri itibariyle sanık ile mağdurun annesi arasında bu neden dışında başka nedenlerle ayrılığın söz konusu olduğu ve tartışmalar yaşandığının dosya kapsamından anlaşıldığı, bu nedenle mağdur ve annesinin birbiri ile çelişen anlatımları dışında sanığın mahkûmiyetine yetecek derecede kesin inandırıcı delil bulunmadığı" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 17.05.2023 tarih, 1000-3225 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun basit cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Şikâyetçi ile sanığın, gayri resmî olarak aynı evde şikâyetçinin çocuğu mağdureyle birlikte yaşadıkları, mağdurenin olay tarihinde 8 yaşında, sanığın ise 58 yaşında bulunduğu,
11.04.2021 tarihinde adli görüşmeci tarafından düzenlenen raporda; adli görüşme boyunca mağdurenin yaşına ve sosyo-ekonomik durumuna uyumlu bir görünüme, gelişim düzeyine uygun mental kapasiteye, sözel beceriye ve muhakeme yeteneğine sahip olduğunun, gerçek-yalan ayrımını yapabildiğinin, ön görüşmede verdiği bilgiler ile adli görüşmede verdiği bilgilerin tutarlı olduğunun mütalaa edildiği,
10.04.2021 tarihinde Manisa Şehir Hastanesinde görevli doktor tarafından sanık hakkında düzenlenen rapora göre; sol gözünde kızarıklık bulunan ve basit tıbbi bir müdahale ile giderilebilecek nitelikte yaralanması olan sanığın, şikâyetçinin gözüne parmak soktuğu şeklinde beyanda bulunduğu,
13.08.2021 tarihinde adli destek ve mağdur hizmetleri müdürü tarafından Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben yazılan yazıda; 12.08.2021 tarihinde şikâyetçi ile müdürlüğe gelen mağdurenin, şikâyetinden vazgeçmek istediği şikâyetçinin, "Benim işim var. Danışmaya gidiyorum." diyerek ayrıldığı o sırada mağdurenin henüz kendisine bir şey sorulmadan; "Annem bana bir şey söylemedi. Bu benim düşüncem. Babam yok diye ben geceleri ağlıyorum. Onu çok özledim. Her gün ağlıyorum." dediği, babasını neden şikâyet ettiği sorulduğunda mağdurenin; "Çünkü babam beni severken taciz eder gibi seviyordu. Deli gibi seviyordu. Severken eli her yerime kaçıyordu." diyerek cinsel organını ve kalçasını gösterdiği, bir süre sonra şikâyetçinin resim yapan mağdurenin yanına gelip gergin bir sesle; "Ne anlattı bu? Aklındakiler silinsin diye buraya getirdim. Şikâyetinden vazgeçecekmiş. Bu şikâyetinden vazgeçerse ben hapse girer miyim? Ceza alır mıyım? Bana onu söyleyin." dediği, şikâyetçiye makul açıklamalar yapılmaya çalışıldığında şikâyetçinin söylenenleri duymuyor gibi konuşmaya devam ederek mağdurenin çizdiği resimlere bakıp; "Bunlar ne? Ne biçim şeyler çizmişsin? Ne anlatıyor bu? Sen akıl hastanesine yatmalısın." diyerek bağırdığı, ardından şikâyetçinin "Ben şikâyetimi geri çektim. Ama ...olgun bir çocuk. Kendi davasının arkasında dursun. Dilekçelerini kendisi imzaladı. Madem imza atabiliyor, kendini, hakkını savunabilir. Şikâyetini çekmesin." şeklinde sözler söylediği; yapılan gözlemde mağdurenin şikâyetten vazgeçmenin hukuki anlam ve sonuçlarının bilincinde olmadığı, şikâyetçinin ise iletişim kurmakta zorlandığı, yapılan açıklamaları dinlemediği, dinlese dahi anlayamadığı, mağdureye karşı fevri ve gergin davranışlarda bulunup baskın ve suçlayıcı bir dil kullandığı, mağdureyle konuşurken göz teması sağlamadığı hususlarının belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdure savcılıkta; üvey babası olan sanığın annesi şikâyetçinin bakkala çağla ve badem almaya gittiği sırada yanına gelerek kendisini zorla öpmeye başladığını, cinsel organlarını ellediğini, bu olayın iki gün önce cuma günü yaşandığını, cinsel bölgesine, göğsüne ve poposuna dokunduğunu, olayın yaşandığı sırada giyinik olduğunu, elini cinsel bölgesinde gezdirip sokmaya çalıştığında sanığa izin vermediğini, o sırada eve gelen şikâyetçiye durumu anlattığını, şikâyetçinin sanığı ittirdiğini, sanığın ise; "Ben polislerden korkmuyorum." dediğini, şikâyetçi eve geldiğinde sanığın kendisinden uzaklaştığını, annesi şikâyetçinin polislere haber verdiğini, yine bugün de elini kıyafetleri üzerinden herhangi bir şey söylemeden penisine değdirtip tutturduğunu, penisinin sert olduğunu, bunun üzerine kendisinin; "Anne!" diyerek bağırdığını, şikâyetçinin gelip sanığa bağırdığını, daha önce şikâyetçinin evde bulunmadığında sanığın, poposuna, cinsel bölgesine ve göğsüne dokunduğunu, bunların kötü dokunmalar olduğunu, şikâyetçinin kendisine "Ben bu adama kızdım, git yalan söyle gibi bir şeyler." söylemediğini, sadece doğruları söylemesini telkin ettiğini, bir defasında sanığın, şikâyetçiyi gece saat 02.00'de sokağa attığını, bugüne kadar sanığın kendisine iki kez dokunduğunu, ikisini de şikâyetçiye anlattığını, yaşanan ilk olayda polise gitmeyip aralarında durumu hâllettiklerini, ancak ikincisinde polise haber verdiklerini,
Hazır bulunan adli görüşmeci; mağdure ve şikâyetçiyle görüşmeler yaptığını, çocuğuna sahip çıkıp kollayacağını ve olay nedeniyle şikâyetçi olacağını ifade eden şikâyetçinin yaşanan olay sonrasında kalacak yer ve maddi destek konusunda kaygıları olduğunu gözlemlendiğini,
Mahkemede; sürekli olarak kendisine dokunan ve öpen sanığı sevmediğini, her zaman kendilerini evden kovan sanığın; "Sizi öldüreceğim. Evden çıkın!" dediğini, şikâyetçi çilek almaya gittiğinde cinsel bölgesini, poposunu, göğsünü elbiselerinin üzerinden ellediğini, tişörtünün veya iç çamaşırının altına elini sokmadığını, daha önce sanığın kendisine öyle bir dokunmasının olmadığını, ertesi gün bu olayı parkta şikâyetçiye anlattığını, parka gittikleri gün de sanığın kendilerini evden kovması nedeniyle tanık ...'ya gittiklerini, adı geçen tanığa da olayı anlattığını, bölge adliye mahkemesi bozmasından sonra mahkemede; (uzunca bir süre sağa sola bakıp yutkunduğu duruşma tutanağına geçirilen mağdureye mahkemede olması nedeniyle her şeyi söyleyebileceğinin ve çekinmemesi gerektiğinin hatırlatılması üzerine mağdurenin; "Ama senin kulağına söylerim." şeklinde mahkeme başkanına hitap ettiğinin duruşma tutanağına geçirildiği), mahkeme başkanı ve üyelerinin yanına gelen mağdurenin kısık sesle; "Ben babamı özledim. Şikâyetimden vazgeçmek istiyorum. Pişman oldum." dediği, (bu konuşma dışında mağdurenin konuşmak istemediğinin duruşma zaptına geçirildiği), hazır bulunan adli görüşmeci; olayın içeriğini mağdureden öğrenemediğini ancak mağdurenin yaşı ve fiziksel gelişiminin uyumlu olduğunu, zihinsel gelişiminde herhangi bir aksaklık görmediğini,
Şikâyetçi kollukta; olaydan bir gün önce akşam saatlerinde kızı olan mağdurenin çilek ve çağla istemesi üzerine, saat 20.00 sıralarında manava gittiğini, nikâhsız olarak birlikte yaşadığı sanık ve mağdurenin evde kaldığını, eve döndüğünde mağdurenin tuhaf hareketler yaptığını, çekyatta pusmuş vaziyette oturduğunu, getirdiği meyveleri yedikten bir süre sonrada uyuduğunu, gece saat 03.00 sıralarında mağdurenin uykusunda; "Baba yapma." şeklinde bağırmasına uyandığını, sabah kahvaltı sırasında sanığa; "Çocuğa ne yaptın ki, gece uykusunda 'Baba yapma.' diyerek bağırdı?" diye sorduğunda sanığın bir şey yapmadığını söylediğini ancak şüphelenerek sanıkla tartışmaya devam ettiğini, bunun üzerine sanığın; "Bu evi terk edeceksin. Sinkaf ol, git." dediğini, sanığa; "Benim gidecek yerim yok, sen git." şeklinde cevap verdiğini, öğleden sonra gittikleri parkta mağdurenin; "Anne sana bir şey söyleyeceğim ama korkuyorum. Kızarsın." dediğini, mağdureye kızmayacağını belirtip söylemesini istediğinde; "Dün sen manava gidince babam benim vücudumun her yerini kıyafetimin üzerinden elledi. Benim popomu da göğüslerimi de elledi. Babam kıyafetinin üzerinden bana cinsel organını elletti." dediğini, bunun üzerine eve gidip sanığa; "Sen benim kızımı neden istismar ettin?" diyerek onunla kavga ettiğini, akşam ise kimseye haber vermeden karakola şikâyetçi olmaya gittiğini, mahkemede birinci celsede önceki beyanından farklı olarak; böyle bir olayı gerçekleştireceğine inanmadığı ve sekiz yıldır birlikte yaşadığı sanığın böyle bir davranışına şahit olmadığını, tartışma sırasında sanığın kendilerini gerçekten kovmadığını, sadece sinirlenmesi nedeniyle o şekilde davrandığını, parkta yaklaşık 15 dakika kaldıklarını, daha önce mağdurede şüpheli bir duruma rastlamadığını, mağdurenin kendisine yalan söylemeyeceğini, kızının kendisine "Popomu elledi." dediğini, ayrıntıları kolluk ifadesinde belirttiğini, mağdurenin kolluk ifadesi okunarak çelişki nedeniyle sorulması üzerine; karakola sanığın kendisini evden kovması nedeniyle değil mağdureye böyle hareketler yapması nedeniyle gittiğini, sokağa atılma gibi bir olayın olmadığını, o tarihlerde aralarının iyi olmadığını ve ayrılma niyetlerinin olduğunu, olaydan sonra tamamen ayrıldıklarını, sanığın da ayrılma niyetinin olduğunu bildiğini, ikinci celsede; tam olarak doğruları söylemeyen mağdurenin yeniden dinlenilmesini istediğini,
Tanık ... ... mahkemede; akrabası olan sanığın mağdureyi babası gibi büyüttüğünü ve herhangi bir kötü davranışını görmediğini, sanıkla aynı zamanda komşu olduklarını, sanığın mağdureyi taciz ettiğine dair bir şey duymadığını,
Tanık ... ...mahkemede; akrabası olan sanıkla 20 yıldır aynı mahallede ikâmet ettiklerini, hiçbir kötü davranışını görmediklerini, sanığın mağdureyi öz kızı gibi sevdiğini, evde otururken akşam saat 20.30 sıralarında şikâyetçinin ve mağdurenin evine geldiklerini, şikâyetçinin; "...seninle bir şey konuşacak." dediğini, şikâyetçiye; "Senin önünde konuşsun. Gizli konuşmasına gerek yok." dediğini, şikâyetçinin ise; "Hayır. Gizli konuşması gerekiyor. Sana anlatacakmış." şeklinde cevap verdiğini, bunun üzerine mağdureyle ayrı bir odaya geçtiklerini, odaya geçer geçmez mağdureye ne olduğunu sorduğunda mağdurenin cinsel bölgesini gösterip sanığı kastederek; "Babam buraya dokundu." dediğini, mağdureye elbiselerinin üzerinde olup olmadığını sorması üzerine mağdurenin giyinik olduğunu ifade ettiğini, mağdureye sanığın başka bir şey yapıp yapmadığını sorduğunda; "Hayır ... teyze. Başka bir şey yapmadı." dediğini, ardından mağdureyle birlikte şikâyetçinin yanına mutfağa geçtiklerini, o sırada eşinin eve geldiğini, kendisinden ne istediğini sorduğu şikâyetçinin karakola gitmek istediğini söylediğini, bunun üzerine ona; "Benim yapacağım bir şey yok. Karakola git." şeklinde cevap verdiğini, şikâyetçiyle bir akrabalık bağı olmadığını, arkadaş olduklarını, arada bir gelip gittiklerini, ailecek de görüştüklerini ancak birkaç aydır evlerine uğramadığını, mağdure kendisine olayı anlattıktan sonra şikâyetçinin, manava gittiği sırada bu olayın gerçekleştiğini söylediğini, sanık ve şikâyetçi arasında bazen tartışma çıktığını, şikâyetçinin nikâh istediğini, sanığın ise oyaladığını, bu nedenle kavgalarının olduğunu ancak mağdureyle ilgili bir kavgalarının olmadığını, olayın olduğu gün şikâyetçinin evden kovulduğuna ilişkin bir şey söylemediğini, sadece mağdureye yapılanlar sebebiyle sanıkla tartıştıklarını söylediğini, mağdurenin kendisini abla gibi gördüğünü, mağdurenin yalan söyleme huyunun olmadığını fakat abartma huyunun bulunduğunu, çocuklar dokunduğunda vurduklarını söylediğini, mağdurenin hayali bir dünyada yaşamadığını, olmayan şeyleri anlatmadığını, mağdureyi bebekliğinden beri tanıdığını, daha önce ne mağdurenin ne de şikâyetçinin böyle bir olaydan bahsettiklerini, şüphelenilecek hareketi olmayan sanığın mağdureye baba gibi davrandığını ve onu öz kızı gibi sevdiğini,
Tanık ... ...mahkemede; mağdure ve şikâyetçinin evlerine geldiği gün tanık ...'nın kendisine mağdureye yönelik bir taciz olduğunu açıkça söylemeden anlattığını, şikâyetçiyi sakin görünce ona; "Sen nasıl bu kadar sakin olabiliyorsun? Benim başıma böyle bir şey gelse etrafa zarar verirdim." dediğini, şikâyetçinin ise; "Zaten gelmeden gözünü çıkardım." şeklinde cevap verdiğini, aynı mahallede oturdukları sanığın daha önce böyle bir şey yaptığını duymadığını, hiçbir kötü davranışına da tanık olmadığını, konuşma sırasında şikâyetçinin evden kovulduğuna ilişkin bir şey söylemediğini, şikâyetçinin bir ya da iki kez evlerinde kaldığını, sanık ve şikâyetçinin evliliklerinde nikâh yapılmaması ve maddi meseleler nedeniyle sıkıntıları olduğunu, daha önce tartıştıkları için evden kovulma olayının olduğunu duyduğunu ancak şikâyetçinin o zaman kendilerine gelmediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık savcılıkta; doğumuna şahit olduğu mağdurenin üvey babası olduğunu, bu yaşına kadar mağdureye babalık yaptığını, şikâyetçinin psikolojik sorunlarının olduğunu, evle ilgilenmediğini, mağdureyi yönlendirerek kendisine iftira attığını düşündüğünü, sorguda; olaydan iki gün önce işten geldiğinde şikâyetçinin evde olmadığını, bu nedenle aralarında tartışma yaşandığını, şikâyetçiden evde olmasını, yemek yapmasını ve evle ilgilenmesini istediğini, bunları yapmadığı için tartıştıklarını, ayrılmak istediğini söylediği şikâyetçinin psikolojik sorunlarının olduğunu, mahkemede birinci celsede; şikâyetçinin ve mağdurenin doğruları söylemediğini, cuma günü şikâyetçi ile birlikte evden çıkan mağdurenin evde olmadığını, onları evden kovmadığını, şikâyetçide evin anahtarının olduğunu, şikâyetçiyle kavga etmediklerini, neden iftira atıldığını bilmediğini, tanık ... ile komşu olduklarını, akrabalık veya husumetlerinin bulunmadığını, ...'nın olaylarla bir ilgisinin olduğunu düşünmediğini, psikolojik sorunları olan şikâyetçiyle zaman zaman kavga edip barıştıklarını, mağdureyi dokunmak suretiyle sevmediğini, ikinci celsede; mağdurenin bir kez daha dinlenilmesini istediğini, daha önce şikâyetçiyle kavgalarının olduğunu ve onu evden kovduğunu, o gün yine başka nedenlerden dolayı kavga edip şikâyetçiyi evden kovduğunu, bu nedenle şikâyetçinin sinirlenip o şekilde beyanda bulunduğunu, savunmuştur.
V. GEREKÇE
Anayası’nın 138/1. ve CMK’nın 217/1. maddeleri ile Anayasa’nın 38. ve İHAS’nin 6/2. maddeleri sarahatine göre ispat hukuku bakımından vicdani kanaat esasını benimseyen Ceza muhakememizin amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Geçmişte yaşanan ya da yaşandığı iddia olunan bu vakıayı/maddi gerçekliği, olay mahkemesi yapacağı öğrenme yargılaması ile taraflar ve delillerle doğrudan muhatap olup muhakeme hukukuna ilişkin normlar doğrultusunda, gerektiğinde mantık ilminden ve tecrübe kurallarından da faydalanarak sonradan mahkeme önünde temsil etmeye çalışacak, böylece sezgileriyle değil akıl yoluyla vicdani kanaate ulaşarak (M. Feyzioğlu, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınevi, Syf. 139) maddi sorunu çözecektir. Bu yetki münhasıran olay mahkemesine aittir.
Vicdani kanaate ulaşılması, isnat olunan fiilin ispatlandığı anlamına gelir. Bu nedenle, vicdani kanaat hukuki sorunla değil, maddi sorunla ilgili bir kavramdır ve vicdani kanaate ulaşacak makam da maddi uyuşmazlığı çözmeye yetkili derece mahkemeleridir. Hukuki sorunun çözümünde vicdani kanaat ölçütü kullanılamaz. Çünkü; hukuki sorunun doğru çözümü, maddi olaya uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru bulunması ve doğru yorumlanması ile ilgilidir.
Vicdani ispat sisteminde hâkimler, hür vicdanlarına göre hüküm verirler. Her türlü delil aracı, kural olarak kullanılabilir ve bunlar serbestçe değerlendirilir. Ancak bu serbestliğin sınırını yine hukuk belirler. Nitekim, Anayasa’nın 138/1. maddesine göre hâkim, vicdani kanaatini oluştururken, Anayasa’nın, kanunların ve hukukun çizdiği çerçevede kalmak zorundadır. Delil araçlarının ne zaman ve kimler tarafından ikame edilebileceği, bunların muhakemede tabi tutulacakları işlemler, delil aracı ikame taleplerinin hangi şartlarda ret olunabileceği, çelişme yönteminin nasıl hayata geçirileceği, delil aracı yasaklarının neler olduğu gibi konular hukuk tarafından düzenlenir (M. Feyzioğlu, Syf. 357).
Kural olarak delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın, hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme, aslında olayın nasıl cereyan ettiğini ortaya koyma imkanı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak, bu delillerle varılan sonucun/kabul edilen maddi vakıanın, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinde de kuşku yoktur. 288. maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde bu duruma: "Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." denilerek işaret edilmiştir. Uygulama da bu şekilde istikrar kazanmıştır. Doktrinde Yenisey aynı düşünceyi; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. Silvia Tellenbach'a Armağan, Seçkin Yayınları, Syf. 1282) diyerek benimsendiğini ifade etmiştir. Çünkü; sağlıklı bir hukuki denetimin ön şartı, maddi vakıanın usulüne uygun, tam ve doğru olarak belirlenmiş olmasıdır.
Ceza yargılamasında kanıt serbestliği ilkesi başlığı altında toplayabileceğimiz temel prensiplere göre; a) Herşeyin kanıt olabileceği (hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş), b) İlgililerin kanıt ileri sürebilecekleri, c) Hâkimin kendiliğinden kanıt araştırabileceği, (hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği), d) Kanıt ileri sürmede zaman kısıtlaması olamayacağı, e) Kanıtlama külfetinin sanığa yüklenemeyeceği, f) Kanıt değerlendirmede hâkimi bağlayan üstün kanıtın söz konusu olmayıp hâkimin tüm kanıtları serbestçe değerlendirebileceği, (vicdani kanaat) ceza yargılamasının temel ilkeleridir. Bu ilkelerin birinden dahi vazgeçmek, ceza yargılamasının temel ilke ve yapısına aykırı davranmak anlamını taşır (YCGK., 08.04.1991 tarihli ve 81-111 sayılı).
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adeleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Toplanan delillerin bir kısmına gözetilip diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaat üzerinden yüksek de olsa bir ihtimale sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir (Y CGK., 11.6.2013 tarihli ve36-294 sayılı).
Şu hâlde, sanığa isnat edilen fiilin sanık tarafından icra edildiğinin kabulü için, gerekçeli ve muhtemel şüphenin tamamen yenilmesi gerekir. Zira kabili te'lif olmayan şüphe ile gerçeğin yan yana mevcudiyeti ile vicdani kanaate ulaşılmasının, mantık ve hukuk kuralları bakımından mümkün olduğu söylenemez.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Mağdurenin üvey babası olan sanığın, şikâyetçinin manava gittiği esnada elini mağdurenin cinsel bölgesinde gezdirdiği, içine sokmak istediği sırada mağdurenin ittirdiği, mağdurenin poposuna dokunduğu, cinsel organını kıyafetinin üzerinden mağdureye tutturduğu ve böylelikle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu işlediği İlk Derece Mahkemesince ve Bölge Adliye Mahkemesince kabul edilen olayda;
Mağdurenin savcılıkta, sanığın kendisine iki kez dokunduğunu, iki olayı da şikâyetçiye söylediğini, ikinci olayı hemen anlattığını belirtmesine karşın mahkemede şikâyetçinin çilek almaya gittiği sırada sanığın kendisine dokunduğunu, ertesi gün bunu parkta şikâyetçiye söylediğini, daha önce sanığın kendisine öyle bir dokunmasının olmadığını belirtmek suretiyle olayların zamanı ve sayısı konusunda tutarsız beyanlarda bulunması, şikâyetçinin mahkemede, sekiz yıldır birlikte yaşadığı sanığın böyle bir davranışına şahit olmadığını ifade etmesi, nitekim tanıklar ... ve ...'in de sanığın mağdureyi öz kızı yerine koyduğunu ve babası gibi büyüttüğünü belirtmeleri, ayrıca tanık ...'nın sanık ve şikâyetçinin nikâh yapılması hususunda tartışmalar yaşadıklarına, tanık ...'nın ise sanık ve şikâyetçinin evliliklerinde maddi meseleler ve nikâh yapılmaması nedeniyle sıkıntılar olduğuna ve daha önce tartıştıkları için evden kovulma olayını duyduğuna ilişkin beyanlarının şikâyetçinin de aşamalarda bu yöndeki anlatımlarıyla doğrulanması ve 13.08.2021 tarihinde adli destek ve mağdur hizmetleri müdürü tarafından düzenlenen tutanakta; şikâyetçinin; "Ne anlattı bu? Aklındakiler silinsin diye buraya getirdim. Şikâyetinden vazgeçecekmiş. Bu şikâyetinden vazgeçerse ben hapse girer miyim? Ceza alır mıyım? Bana onu söyleyin." şeklindeki sözler ve şikâyetçinin ikinci celse mağdurenin tam olarak doğruları söylemediğine ilişkin beyanının tanık ...'nın mağdurenin yalan söyleme huyunun olmadığı ancak abartma şeklinde davranışının bulunduğu yönünde verdiği beyanı ile şikâyetçi ve sanık arasında yaşandığı anlaşılan sorunlardan kaynaklı olarak söz konusu durumun geliştiğine ilişkin, sanığın suçu inkara yönelik, başlangıçtan itibaren değişmeyen istikrarlı savunmaları birlikte değerlendirildiğinde; mahallinde ikame olunan ve tartışılan delillerin, gerekçeli/muhtemel şüphenin tamamen ortadan kaldırılması ve sanığın müsnet suçu işlediği yönünde vicdani kanaat oluşması için yeterli olmadığı anlaşılmakla in dubio pro reo/şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince ispat edilemeyen suçtan beraat kararı verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve on Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın mağdureye yönelik eyleminin sabit olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 11.10.2022 tarih ve 8687-8869 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 14.03.2022 tarihli ve 413-443 sayılı istinaf isteminin esastan reddine dair kararının, sanığa atılı eylemin sabit olmadığının gözetilerek istinaf isteminin kabulü yerine esastan reddine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip Özel Daire onama kararının kaldırılarak Bölge Adliye Mahkemesinin hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA ve sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, CMK’nın 304/2-a maddesi uyarınca, gereği için kararı veren Manisa 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.03.2024 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 22.05.2024 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.