"İçtihat Metni"
İTİRAZTUTUKLU
İtirazname No : 2021/118174
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 246-648
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2-1.cümle, 103/4, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 25 yıl; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/2, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay; hapis cezalarıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Ankara Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.01.2021 tarihli ve 58-9 sayılı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden resen istinafa tabi hükümlerin, sanık müdafii ile katılan ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 28.05.2021 tarih ve 246-648 sayı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlerin kaldırılmasına, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 1 ay 15 gün; hapis cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.
Bu hükümlerin de sanık müdafii ile katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 24.01.2023 tarih, 26066-328 sayı ve; "Mağdurun dosya kapsamında bulunan beyanlarına göre sanık ...'in son eyleminin Ekim 2019 tarihinde gerçekleştiği ve bu tarih itibarıyla sanığın reşit olduğu anlaşıldığından sanık ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanması gerektiği yönündeki tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir.
[...]
Sanık ... bakımından gerekçeli karar başlığında suç tarihinin '2018-10/2019' yerine '2018 yaz, 2018 Kasım/Aralık, 2019 Ocak' olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir." açıklaması ile onanmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 26.05.2023 tarih ve 118174 sayı ile; "İtiraz konusu uyuşmazlık sanık hakkında kurulan hükümlerde 5237 sayılı TCK'nın 31/3 maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
Mağdur ... soruşturma aşamasında 02.01.2020 tarihli beyanında, sanığın 3-4 yıl önce kendisinin 10-11 yaşlarında bulunduğu sırada bisikletlere bakalım diyerek apartmanın deposuna götürerek zorla anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, 3-4 yıldır bu şekilde cinsel istismarda bulunduğunu, 'Babana söylerim, iftira atarım, seni döverim.' şeklinde tehditlerde bulunduğunu, sonrasında sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ...'in de aynı eylemleri gerçekleştirdiğini, suça sürüklenen çocuk ...'in en son iki ay önce kendisini ile ilişkiye girdiğini ifade etmiş sanık ... yönünden son eylem tarihine ilişkin beyanda bulunmamıştır.
Sanık ... soruşturma aşamasında 02.01.2020 tarihli beyanında mağduru yaklaşık 3 yıldır tanıdığını, 2018 yılı yaz aylarında mağdurun evinde ilişki yaşandığını, 5 ay sonra mağdurun oturduğu binanın depo kısmında buluştuklarını ve sürtünme yoluyla ilişki yaşadıklarını, en son 1 yıl kadar önce (Ocak 2019) mağdurun oturduğu binanın depo kısmında sürtünme yoluyla ilişki yaşandığı ifade etmiş kovuşturma aşamasında da benzer savunma yapmıştır.
Mağdur kovuşturma aşamasında 2020/58 Esas sayılı dava dosyasının 27.02.2020 tarihli duruşmasında sanık ... ile en son ilişkinin 4-5 ay önce yaşandığını ifade etmiştir. Suça sürüklenen çocuk ... hakkındaki birleşen 2020/31 Esas sayılı dava dosyasında da sanığın son eylem tarihine ilişkin açık bir beyanda bulunmamıştır.
Kaldı ki 5271 sayılı CMK'nın 225. maddesine göre, hüküm ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.
İddianamede sınırları belirtilerek dava konusu yapılan sanığın son eylem tarihinin 2019 yılı Ocak ayı olduğu, son eylem tarihi itibariyle sanığın 18 yaşını doldurmamış olması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 31/3. maddesinin uygulanması gerektiği" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 26.09.2023 tarih ve 7937-5591 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 31. maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın 08.03.2001, katılan mağdurun ise 21.02.2005 doğumlu oldukları, katılan mağdurun mernis doğum formu ve doğum raporuna göre hastane doğumlu olduğu,
Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.01.2020 tarih ve 851-134 sayı ile; sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğinden bahisle TCK'nın 103/2 1. cümle, 43/1, 63 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması isteğiyle kamu davası açıldığı, anılan iddianamenin suç tarihi kısmında; "2018 yaz, 2018 Kasım/Aralık, 2019 Ocak" şeklinde ifadelere yer verildiği, iddianamede; "Mağdur'un, ... açısından '...Talip 3-4 yıl önce yani ben 10-11 yaşlarında iken cinsel organının benim arka bölgeme soktu, sıvı geldi, 3-4 yıl boyunca birçok kez bana bu eylemi yaptı, babana söylerim, seni döverim, iftira atarım şeklinde de tehdit etti...' şeklindeki iddasının (Delil No:4) '...2018 yaz aylarında Bedirhan beni eve çağırdı arka bölgesine sürtünüp ileri geri gitmek suretiyle boşaldım yaklaşık 5 ay kadar sonra da aynı şekilde oldu en son da geçen sene oldu toplam üç kez yaşandı...' şeklindeki şüpheli savunması, (Delil No:3) ve '... evet! tarihi tam olarak hatırlamıyorum Talip, cinsel organına tükürüp, mağduru domalttıktan sonra anüs bölgesine cinsel organını soktuğunu gördüm...' şeklindeki diğer şüpheli Ali Can ifadesi (Delil No:1) ve '... Kardeşimin son zamanlarda davranışlarının tuhaf olmasından dolayı kendisi ile konuştum ve bana ..., ..., Alican Karayılan ve ...'nın kendisine cinsel istismarda bulunduklarını söyledi, bunun üzerine şikayette bulundu...' şeklindeki mağdurun ablası ... mağdurca aktarıma dayalı beyanı (Delil No:5) ve '... olay anlatımının samimi olduğu,...ifadenin güvenilir olabileceğini...' belirtir adli değerlendirme raporu (Delil No:7) ile desteklendiği,'
...
Mağdurun, rızası olmadan eylemlerin gerçekleştirildiğine dair iddiası dışında dosyada hiçbir delilin bulunmadığı zira şüphelilerce eylemin değişik tarihlerde gerçekleştirildiği hususu dikkate alındığında süreç içerisinde karakola giderek şikâyette bulunmaması karşısında mağdurun rıza dahilinde cinsel ilişkilerin gerçekleştirildiği kanaatine varıldığı,
Yukarıda belirtilen deliller ve hukuki kanaat birlikte değerlendirildiğinde olayın aşağıda anlatıldığı şekilde gerçekleştiğinin kabul edildiği:
Kayden 21.02.2005 doğumlu olan mağdur ile şüphelilerin aynı mahalleden arkadaş oldukları, 2018 yılı yaz aylarında, 2018 Kasım/Aralık ve 2019 Ocak ayı içerisinde olmak üzere 3 kez şüpheli Talip ile mağdurun oturmuş oldukları sitenin deposuna gittikleri, burada Talip'in, cinsel organını çıkartarak mağdurun anüs bölgesine rızası dahilinde sokarak boşaldığı,
...
II- Şüpheliler açısından :
ı- ... tarafından gerçekleştirilen eylem:
- Mağdurun, 'Arkamdan soktu!' yönündeki iddiasının, şüpheli Ali Can ifadesi ile desteklenmesi karşısında eylemin TCK m. 103/2 kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
- Şüphelinin ilk eylem tarihi olarak 2018 yılı yaz aylarında, ikinci eylemin 5 ay (2018 Kasım Aralık) üçüncü eylemin ise ifade tarihinden yaklaşık 1 yıl kadar önce (2019 Ocak) olarak belirttiği, mağdurun da ilk eylemin 3-4 yıl önce 10-11 yaşlarında iken gerçekleştiğini bu tarihten sonra da birkaç kez eylemin tekrarlandığını belirtmiştir. Mağdur iddiasının kabulü hâlinde şüpheli hakkında TCK 31/3 maddesinin uygulanma ihtimali düşünülse de teselsülen işlenen suçlarda suç tarihinin en son eylem tarihi olarak kabulü gerektiğinden değişen bir durumun olmayacağı dolayısıyla şüpheli savunmasının tarih yönünden netlik taşıyan beyanına itibar edilerek mağdurun ilk eylem tarihinde bile 13 yaşında olduğu anlaşılmakla hakkında TCK 103/2 2.cümle uygulanamayacağı,
- Ancak eylemin değişik tarihlerde gerçekleşmesi karşısında da şüpheli hakkında ayrıyeten TCK m. 43/1 maddesinin de uygulanması gerektiği,
Kanaatine varılmıştır." şeklinde anlatımda bulunulduğu,
Ankara Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan yargılama sırasında yapılan suç duyurusu üzerine Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığınca 09.12.2020 tarih ve 8700-1051 sayı ile; sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediğinden bahisle TCK'nın 109/1 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması isteğiyle kamu davası açıldığı, anılan iddianamenin suç tarihi kısmında; "03.11.2020" tarihine yer verildiği, iddianamede; "Kayden 21.02.2005 doğumlu olan mağdur ile şüphelilerin aynı mahalleden arkadaş oldukları, 2018 yılı yaz aylarında, 2018 Kasım/Aralık ve 2019 Ocak ayı içerisinde olmak üzere 3 kez şüpheli Talip ile mağdurun oturmuş oldukları sitenin deposuna gittikleri, burada Talip'in, cinsel organını çıkartarak mağdurun anüs bölgesine rızası dahilinde sokarak boşaldığı,
...
Ankara Batı 3.Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/58 Esas sayılı dosyasından yukarıda açık kimliği yazılı şüpheliler hakkında kişi hüviyetinden yoksun kılma suçundan ek iddianame talepli suç duyurusunda bulunulması nedeniyle yürütülen tahkikatta, şüphelilerin isnat olunan suçu işledikleri esnada mağdur çocuğu hürriyetinden yoksun bıraktıkları" şeklinde anlatımda bulunulduğu,
Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığınca 08.01.2020 tarih ve 207-30 sayı ile; inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediğinden bahisle düzenlenen iddianamenin suç tarihi kısmında; "02.01.2020 tarihi ve öncesi" şeklinde ifadelere yer verildiği, iddianamede sanık ...'le ilgili; "Mağdurun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca çocuk izlem merkezinde alınan beyanında özetle; ...'nın kendisi ile birlikte aynı sitede B Blokta oturduğunu, 3-4 yıl önce 10-11 yaşlarında bulunduğu sırada ...'nın bisiklete bakma bahanesi ile kendisini apartman deposuna götürdüğünü, depoda bulunduğu sırada ...'nın cinsel organını arka özel bölgesinin içerisine sokmak suretiyle zorla cinsel ilişkiye girdiğini, ...'nın cinsel organından sıvı geldiğini, ...'nın kendisine yönelik 3-4 yıldır cinsel istismarda bulunduğunu, 'Babana söylerim, iftira atarım, seni döverim.' şeklinde tehdit ettiğini, ... kendisine cinsel istismarda bulunan kişilerden şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, ... İncelenen tüm dosya kapsamına göre, C. Başsavcılığımızın 2020/247 soruşturma sayılı dosyası üzerinden hakkında soruşturma yürütülen şüpheli ...'nın 3-4 yıllık zaman diliminden beri mağdurun ikamet ettiği sitenin B Blok kısmında mağdurun anal bölgesine birden fazla olacak şekilde zorla cinsel istismarda bulunduğu," şeklinde anlatımda bulunulduğu,
Sanık hakkında Ankara Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.01.2021 tarihli ve 58-9 sayılı mahkûmiyet kararında suç tarihinin "2018 yaz, 2018 Kasım/Aralık, 2019 Ocak" şeklinde gösterildiği, anılan kararda; "21.02.2005 doğumlu olan mağdur ...'in sanık ... ile aynı sitede oturduğu, sanık ...'in 2018 yılının yaz aylarında mağduru bisikletlere bakmak bahanesi ile apartmanın deposuna götürdüğü, depoda kendi özel bölgesini mağdurun arka özel bölgesine soktuğu, bu eylemi bir kaç yıl boyunca sürdürdüğü, ayrıca sanık ...'in bu eylemi yaperken mağdura 'Babana söylerim, iftira atarım, seni döverim.' şeklide beyanlarda bulunduğu,... sanık savunmaları, mağdur beyanı, müşteki anlatımları, tanık ifadeleri ve adli görüşme değerlendirme raporu ile tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır... Sanık ... yönünde yapılan değerlendirmede; olay tarihinde 12-15 yaş aralığında olan mağduru apartmanın deposuna bir şey göstermek bahanesiyle götürüp daha sonra kendi cinsel organı mağdurun arka özel bölgesine soktuğu, bu eylemi birden fazla kez gerçekleştirdiği," şeklinde anlatımlara yer verildiği,
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince verilen 28.05.2021 tarihli ve 246-648 sayılı kararında; suç tarihinin "2018 yaz, 2018 Kasım/Aralık, 2019 Ocak" şeklinde gösterildiği, anılan kararda; "Mağdur çocuk Bedirhan Eyüp'ün 21.02.2005 doğumlu olduğu, 2018 yılı yaz aylarında ilk kez cinsel istismara maruz kaldığı, en son 2019 yılı sonunda cinsel istismara maruz kaldığı, eylemlerin gerçekleştiği dönemde 12-15 yaş aralığında bulunduğu, sanıkların eylemlerinin başladığı tarihler itibariyle 18 yaşından küçük olsalar dahi, son eylemlerini gerçekleştirdikleri tarihlerde 18 yaşını ikmal ettikleri, sanık ... ile aynı sitede oturdukları, sanık ...'in 2018 yılı yaz aylarında mağduru bisikletlere bakmak için sitenin deposuna götürdüğü, burada cinsel organını mağdurun anüsüne soktuğu, eylemini Kasım-Aralık aylarında ve 2019 yılı Ocak ayında devam ettiği," şeklinde anlatımlarda bulunulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdur 02.01.2020 tarihinde çocuk izlem merkezinde; sanığın, aynı sitede B Blokta oturduğunu, ilk olarak üç-dört yıl önce on - on bir yaşlarındayken bisiklete bakma bahanesi ile kendisini apartmanın deposuna götürdüğünü, depoda bulunduğu sırada kendisiyle anal yoldan zorla cinsel ilişkiye girdiğini, üç-dört yıldır cinsel istismarda bulunmaya devam ettiğini, son eylemini ise iki üç ay önce gerçekleştirdiğini, "Babana söylerim, iftira atarım, seni döverim." şeklinde tehdit ettiğini, yanlarında başka kimsenin olmadığını, inceleme dışı sanık ... ve inceleme dışı suça sürüklenen çocuk ...'e yaşananları anlatmasından sonra anılan şahısların da aynı şekilde kendisini tehdit ederek istismar ettiklerini, inceleme dışı sanık ...'ın altı yedi ay önce, inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun ise iki ay önce kendisini son olarak istismar ettiklerini, 13.02.2020 tarihinde mahkemede; dört sene önce on yaşındayken sanığın kendisini kandırıp zorla cinsel ilişkide bulunduğunu, ilk ilişkiyi sanıkla yaşadığını, bu ilişkinin dört yıl devam ettiğini ve yüz - yüz elli kez ilişki yaşadıklarını, sonrasında inceleme dışı sanık ... ve suça sürüklenen çocuğun sanıktan yaşananları öğrenip kendisinin anal yoldan istismar ettiklerini, 27.02.2020 tarihinde mahkemede; sanığın ilk eylemini dört sene önce gerçekleştirdiğini, en az yüz defa anal yoldan kendisini istismar ettiğini, kendisini tehdit edip dövdüğünü, son eylemini ise dört-beş ay önce gerçekleştirdiğini, inceleme dışı sanık ...'ın yedi, inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun ise dört ay önce en son cinsel istismarda bulunduklarını, şikâyetçi olduğunu,
Şikâyetçi ... aşamalarda; kardeşi olan katılan mağdurun kendisine yaklaşık üç yıldır ve bir ay öncesine kadar sanığın, inceleme dışı sanıklar Mehmet ve Alican ile suça sürüklenen çocuğun kendisini tehdit ederek birçok defa cinsel istismarda bulunduklarını söylediğini,
İnceleme dışı sanık ... kollukta; tarihini tam hatırlamadığı bir zamanda ikamet ettikleri sitenin A Blok yangın merdiveninde inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun ve sanığın katılan mağduru oral yoldan istismar ettiklerini gördüğünü, bu olayın üç-dört ay devam ettiğini, savcılıkta; tarihini hatırlayamadığı bir zamanda A Blok yangın merdiveninde katılan mağdurun sanıkla oral ilişki yaşadığını, sonraki bir tarihte ise sanığın ve inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun katılan mağdurla anal yoldan ilişki yaşadıklarını gördüğünü, mahkemede; 2018 yılı içerisinde binanın yangın merdiveninde sanık ile inceleme dışı suça sürüklenen çocuğun katılan mağduru anal yoldan organ ithal etmek suretiyle istismar ettiğini gördüğünü,
İnceleme dışı suça sürüklenen çocuk ... savcılıkta ve sorguda; yaklaşık 1,5-2 yıl önce katılan mağdurun sitenin arka tarafına kendisini çağırdıktan sonra oral ilişki yaşadıklarını, bir yıl kadar önce ise inceleme dışı sanık ...'la birlikte binanın yangın merdiveninde katılan mağdurla oral yoldan ilişkiye girdiklerini, bu olaydan kısa bir süre sonra ise aynı yerde katılan mağdurla oral ve anal yoldan ilişkiye girdiğini, toplamda üç kez ilişki yaşadıklarını, inceleme dışı sanık ...'ın da katılan mağdurla cinsel ilişkiye girdiğini söylediğini, katılan mağdurun sanıkla ilişki yaşayıp yaşamadığını ise bilmediğini, mahkemede; önceki ifadelerini kabul etmediğini, katılan mağdurla ilişki yaşamadığını, adı geçen diğer şahısların eylemleriyle ilgili de bilgi sahibi olmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık 02.01.2020 tarihinde kollukta; 2018 yılı yaz aylarında tarihini tam olarak hatırlamadığı bir zamanda katılan mağdurun kendisini evine çağırdığını, cinsel organına dokunmaya başladığını, kıyafetlerini çıkarıp katılan mağdura sürtünerek boşaldığını, yaklaşık beş ay sonra katılan mağdurun oturduğu binanın deposunda sürtünme yoluyla ilişki yaşadıklarını, aynı olayın birkaç kez yaşandığını, en son olarak hatırladığı kadarıyla bir yıl önce aynı depoda sürtünme yoluyla ilişki yaşadıklarını, yanlarında kimse olmadığını, yaşadıklarını da kimseye anlatmadığını, organ ithalinin gerçekleşmediğini, katılan mağduru tehdit etmediğini, katılan mağdurun rızasının bulunduğunu, savcılıkta; katılan mağduru üç yıldır tanıdığını, 2018 yılı yaz aylarında katılan mağdurun evinde, bu olaydan beş ay sonra katılan mağdurun oturduğu binasının deposunda ve son olarak yine aynı depoda olmak üzere toplamda üç kez katılan mağdurun kalçasına sürtünüp ileri geri gitmek suretiyle ilişki yaşadığını, sorguda; katılan mağdurun rızası dahilinde üç defa ilişki yaşadıklarını, üzerine atılı suçlamayı bu şekilde kabul ettiğini, mahkemede; 2018 yılı yaz aylarında, bu olaydan dört-beş ay sonra ve 2019 yılı Ocak ayında katılan mağdurun isteği ile cinsel organını kalçasına sürterek boşaldığını, organ ithalinin gerçekleşmediğini, sadece yapmış olduğu fiillerden cezalandırılmak istediğini, bölge adliye mahkemesinde; üç farklı tarihte cebir, tehdit olmadan katılan mağdurun anüsüne sürtündüğünü savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. CMK’nın 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Anılan Kanun’un 170. maddesinin 4. fıkrasında da; "İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır." düzenlemesine yer verilmiştir.
CMK’nın 225. maddesinde de; "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu madde gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.
Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide davasız yargılama olmaz ve yargılamanın sınırlılığı olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.
Yine, CMK'nın 226. maddesinde ise;
"Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır." hükmü getirilmiştir.
Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nın 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüde yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK'nın 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını yargılamanın sınırlılığı ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hâllerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir failin yargılanması söz konusu olduğunda ise suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması hâlinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğinden bahisle düzenlenen iddianamenin suç tarihi kısmında; "2018 yaz, 2018 Kasım/Aralık, 2019 Ocak" şeklinde ifadelere yer verildiği, iddianamede; "...2018 yılı yaz aylarında, 2018 Kasım/Aralık ve 2019 Ocak ayı içerisinde olmak üzere 3 kez şüpheli Talip ile mağdurun oturmuş oldukları sitenin deposuna gittikleri, burada Talip'in, cinsel organını çıkartarak mağdurun anüs bölgesine rızası dahilinde sokarak boşaldığı, ... Şüphelinin ilk eylem tarihi olarak 2018 yılı yaz aylarında, ikinci eylemin 5 ay (2018 Kasım Aralık) üçüncü eylemin ise ifade tarihinden yaklaşık 1 yıl kadar önce (2019 Ocak) olarak belirttiği, mağdurun da ilk eylemin 3-4 yıl önce 10-11 yaşlarında iken gerçekleştiğini bu tarihten sonra da birkaç kez eylemin tekrarlandığını belirtmiştir. Mağdur iddiasının kabulü hâlinde şüpheli hakkında TCK 31/3 maddesinin uygulanma ihtimali düşünülse de teselsülen işlenen suçlarda suç tarihinin en son eylem tarihi olarak kabulü gerektiğinden değişen bir durumun olmayacağı dolayısıyla şüpheli savunmasının tarih yönünden netlik taşıyan beyanına itibar edilerek..." şeklinde anlatımda bulunulduğu, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediğinden bahisle düzenlenen iddianamenin suç tarihi kısmında; "03.11.2020" tarihine yer verildiği, iddianamede; "Kayden 21.02.2005 doğumlu olan mağdur ile şüphelilerin aynı mahalleden arkadaş oldukları, 2018 yılı yaz aylarında, 2018 Kasım/Aralık ve 2019 Ocak ayı içerisinde olmak üzere 3 kez şüpheli Talip ile mağdurun oturmuş oldukları sitenin deposuna gittikleri, burada Talip'in, cinsel organını çıkartarak mağdurun anüs bölgesine rızası dahilinde sokarak boşaldığı, ... şüphelilerin isnat olunan suçu işledikleri esnada mağdur çocuğu hürriyetinden yoksun bıraktıkları" şeklinde anlatımda bulunulduğu,
Katılan mağdurun 02.01.2020 tarihinde çocuk izlem merkezinde; sanığın, ilk olarak üç-dört yıl önce anal yoldan zorla cinsel ilişkiye girdiğini, üç-dört yıl boyunca cinsel istismarda bulunmaya devam ettiğini, son eylemini ise iki üç ay önce gerçekleştirdiğini, 13.02.2020 tarihinde mahkemede; dört sene önce on yaşındayken sanığın kendisini kandırıp zorla cinsel ilişkide bulunduğunu, bu ilişkinin dört yıl devam edip yüz - yüz elli kez yaşandığını, 27.02.2020 tarihinde mahkemede; sanığın ilk eylemini dört sene önce gerçekleştirdiğini, en az yüz defa anal yoldan kendisini istismar ettiğini, son eylemini ise dört-beş ay önce gerçekleştirdiğini beyan ettiği, sanığın aşamalarda 2018 yılı yaz aylarında katılan mağdurun evinde, bu olaydan beş ay sonra katılan mağdurun binasının deposunda ve son olarak 2019 yılı Ocak ayında yine aynı depoda olmak üzere toplamda üç kez organ ithali olmaksızın katılan mağdurun kalçasına sürtünmek suretiyle ilişki yaşadıklarını savunduğu, Bölge Adliye Mahkemesince kabul edildiği şekliyle eylemlerin sübut bulduğu hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık bulunmayan ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla bir isabetsizliğin olmadığı,
Anlaşılan dosyada;
Katılan mağdur soruşturma evresinde sanığın kendisine yönelik son eylemini iki-üç ay önce gerçekleştirdiğini, kovuşturma evresinde ise dört-beş ay önce gerçekleştirdiğini beyan etmiş ve belirtilen tarihte sanığın on sekiz yaşını doldurduğu anlaşılmış ise de; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu bakımından düzenlenen iddianamede son eyleme ilişkin suç tarihinin özellikle "2019 Ocak" olarak belirtilmesi, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna yönelik düzenlenen iddianamede ise suç tarihinin, sanığın tutuklandıktan sonraki bir zamana denk gelen ve mahkemece suç duyurusunda bulunulmasına karar verilen tarih olarak yanlış bir şekilde gösterilmesi, her iki iddianamenin anlatım kısmında da sanığın savunmalarına itibar edilip son eylemin 2019 yılı Ocak ayında gerçekleştiğinin kabul edilmesi, ilk iddianamede "Mağdur iddiasının kabulü hâlinde şüpheli hakkında TCK 31/3 maddesinin uygulanma ihtimali düşünülse de teselsülen işlenen suçlarda suç tarihinin en son eylem tarihi olarak kabulü gerektiğinden değişen bir durumun olmayacağı dolayısıyla şüpheli savunmasının tarih yönünden netlik taşıyan beyanına itibar edildiği" şeklinde anlatımlara yer verilerek açık bir şekilde katılan mağdurun beyanlarına değil sanığın savunmalarına itibar edildiği vurgulandığı hâlde TCK'nın 31. maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanması talep edilmeyerek; Bölge Adliye Mahkemesince de son suç tarihinin "2019 Ocak" olarak gösterildiği, anlatımda ise cinsel istismarın 2019 yılı Ocak ayına kadar devam ettiği kabul edildiği hâlde kararın bir başka yerinde sanığın son eylemini, 2019 yılı sonunda gerçekleştirdiği kabul edilip sanık hakkında aynı fıkra uygulanmayarak; çelişkiye düşülmesi karşısında; iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılıp davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılmasının ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna açıkça aykırılık oluşturacağı, davasız yargılama olmaz veya yargılamanın sınırlılığı olarak ifade edilen ilke uyarınca hâkimin, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabileceği ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacağı anlaşıldığından, 2019 yılı Ocak ayından sonra gerçekleşen eylemlerle ilgili sanık hakkında açılmış bir dava bulunmadığı, bu nedenle iddianamede sınırları açıkça çizilen zincirleme suçlardaki son suçların işlendiği tarihlerde 18 yaşını henüz doldurmayan sanık hakkında TCK'nın 31. maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanma koşullarının bulunduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 24.01.2023 tarihli ve 26066-328 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 28.05.2021 tarihli ve 246-648 sayılı hükümlerinin, sanık hakkında TCK'nın 31. maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanma koşullarının bulunduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Sanığın tutukluluk hâlinin DEVAMINA,
5- Dosyanın, Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.