"İçtihat Metni"
İTİRAZ
İtirazname No : 2023/97093
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 10. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 190-7
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 188/3, 188/4-a, 43, 62, 52/2-4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl 7 ay 15 gün hapis ve 31.240,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.11.2021 tarihli ve 34-283 sayılı resen istinafa tabi hükmün, sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesince 14.01.2022 tarih ve 190-7 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine hükmedilmiş, kararın sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 21.03.2023 tarih, 5552-2488 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.
Daire Üyeleri .... ve ....; "...5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinde yazılı biçimlerde seçimlik hareketler içeren ve doğal anlamda birden fazla hareket olmasına rağmen hukuki anlamda tek tipik hareketin varlığı kabul edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işleme iradesiyle hareket eden sanığın olay yerinde buluştuğu ve uyuşturucu madde kullanıcısı olan ve suçun mağduru olmayan iki kişi ile birlikte olduğu sırada uyuşturucu madde verme eyleminin; tek bir iradi karar ile yani tek uyuşturucu madde ticareti yapma kararı altında aynı yerde birbirini takip eden hareketlerle 'değişik zaman' olarak kabul edilemeyecek aynı zaman dilimi içerisinde gerçekleştiği, atılı suçun niteliği gereği birbiri ile bağlantılı birden fazla hareketin kendi içerisinde bir bütün oluşturduğu, dış dünyaya yansıyan birden fazla bedensel hareket olsa da hukuki anlamda tek fiille gerçekleştiği, birden fazla suçun oluşmadığı, dolayısıyla zincirleme suçun tipikliğine uygun biçimde birden fazla suçun mevcut olmadığı, bir bütün halinde tek suç oluştuğu, bu itibarla sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının yerinde olmadığı; ancak 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca suçun işlenmesindeki özellikler, sanığın kastının ağırlığı ve güttüğü amaç gözetilerek cezasının alt sınırının üzerinde tayin edilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan, kararın bu gerekçelerle bozulması düşüncesiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 04.10.2023 tarih ve 97093 sayı ile; "Her ne kadar Isparta 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.11.2021 tarih 2021/34 esas-2021/283 karar sayılı kararı ile '..Sanığın, müsnet suçu farklı zamanlarda farklı kişilere uyuşturucu madde satmak suretiyle zincirleme biçimde işlediği kabul görülüp, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.43/1 gerek ve uyarınca fiil sayısı nazara alınarak...' denilmek suretiyle cezanın takdiren 1/4 oranında artırımına karar verilmiş ve itiraza konu ilam ile ‘Sanığın kullanıcı sanıklara bir suç işleme kararının icrası kapsamında ayrı ayrı uyuşturucu madde sattığı, kullanıcı sanıkların soruşturma aşamasında verdikleri müdafili beyanları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine yönelik tebliğname görüşüne iştirak olunmamıştır.' denilmek suretiyle sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması yerinde görülerek 'temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanmasına' karar verilmiş ise de, tanıkların birlikte karar alarak uyuşturucu madde almak için sanık ile birlikte sanığın evine gittikleri, tanık...'ın kolluk aşamasındaki beyanında 'Ben ve ... birlikte 500 TL. vererek ... isimli şahıstan uyuşturucu madde satın aldık...' dediği, böylece sanığın tek uyuşturucu madde ticareti yapma kararı altında hukuki anlamda tek fiille tanıklar... ve...'ye uyuşturucu madde sattığı olayda sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının yerinde olmadığı; ancak 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi uyarınca suçun işlenmesindeki özellikler, sanığın kastının ağırlığı ve güttüğü amaç gözetilerek cezasının alt sınırının üzerinde tayin edilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 17.10.2023 tarih, 16826-8801 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Isparta İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Şube Amirliği görevlilerince uyuşturucu madde ticaretine ilişkin yapılan istihbarat çalışmaları neticesinde; ... sayılı adreste ikamet eden, Afganistan uyruklu ... adlı şahsın Antalya’dan temin edip getirdiği uyuşturucu maddeleri Isparta il merkezinde sattığı bilgisinin elde edildiği, edinilen bilginin doğruluğunun teyit edilmesi amacıyla görevlilerce 26.11.2020 tarihinde, saat 20.30 sıralarında söz konusu adresteki konutun çevresinde tertibat alındığı, saat 21.10 sıralarında iki erkek ile bir kadının tedirgin davranışlar sergileyerek konuta girdiklerinin, yaklaşık bir saat sonra saat 22.11 sıralarında konuttan çıkıp biraz ilerideki ** H* *** plaka sayılı, Renault marka araca bindiklerinin ve aracın hareket ettiğinin görüldüğü, bunun üzerine söz konusu aracın görevlilerce takip edilmeye başlandığı, bir süre sonra aracın 102 ve 109. Caddelerin kesiştiği yerdeki trafik ışıklarında durdurulduğu, ekip araçlarından inen görevlilerce polis olunduğu yönünde ikaz yapıldığı sırada ** H* *** plaka sayılı aracın arka koltuğunda oturan şahsın, elindeki paketleri ağzına attığının fark edildiği, bunun üzerine görevlilerce aracın arka kapısı açılarak şahsın araçtan indirildiği ve söz konusu kişiden ağzındaki paketleri çıkarmasının istendiği, şahsın ağızdan çıkardığı alüminyum folyoya sarılı olan ve her birinin daralı ağırlığı 0,29 gram gelen iki paket suç konusu eroin ile alüminyum folyoya sarılı olan ve daralı ağırlığı 0,65 gram gelen bir paket suç konusu metamfetamin görevlilerce muhafaza altına alındıktan sonra araç sürücüsü ile sağ ön koltukta oturan şahsın da araçtan indirildiği, görevlilerce yapılan kimlik kontrolleri neticesinde araç sürücüsünün ..., sağ ön koltukta oturan şahsın ..., arka koltukta oturan şahsın ise sanık ... olduğunun tespit edildiği, adı geçenlere üzerlerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulduğunda tanık...’nin pantolonunun sol cebinden çıkardığı şeffaf poşete sarılı olan ve daralı ağırlığı 1,01 gram gelen suç konusu eroin ile uyuşturucu madde içiminde kullanılan bir adet aparatı ve cep telefonunun kılıfının arkasından çıkardığı alüminyum folyoya sarılı olan ve toplam daralı ağırlıkları 0,47 gram gelen iki paket hâlindeki suç konusu eroini görevlilere teslim ettiği, ardından şüpheli...’ın pantolonunun çakmaklık cebinden çıkardığı alüminyum folyaya sarılı olan ve daralı ağırlığı 0,38 gram gelen suç konusu eroini görevlilere teslim ettiği, uyuşturucu maddeleri kimden aldıkları sorulan tanık ve şüphelinin; "Yakalandığımız sırada aynı araçta bulunan ... isimli şahıstan, 100 TL karşılığında satın aldık. Yakalanmadan önce bu kişinin evinde yaklaşık bir saat kaldık. Bu süre içinde bir miktar uyuşturucu madde kullandık, yemek yedik." şeklinde cevap verdikleri, konu ve yapılan işlemler hakkında bilgilendirilen Cumhuriyet savcısından sanığın, tanığın ve şüphelinin üzerinde, ** H* *** plaka sayılı araçta ve sanığın ikametinde arama yapılması talimatlarının alındığı, buna ilişkin Cumhuriyet savcısının verdiği 26.11.2020 tarihli yazılı arama emrine istinaden yapılan üst aramalarında; sanığın pantolonunun sol cebindeki uyuşturucu madde içiminde kullanılan bir adet cam aparatın ve toplam 490 TL’nin, şüpheli...’ın montunun sol cebindeki alüminyum folyoya sarılı olan ve daralı ağırlığı 0,92 gram gelen suç konusu metamfetamin ile uyuşturucu madde içiminde kullanılan bir adet cam aparatın ele geçirildiği, tanığın üzerinde ve ** H* *** plaka sayılı araçta yapılan kontrolde ise herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, görevlilerce 27.11.2017 tarihinde saat 23.30 sıralarında, sanığın ... sayılı adreste bulunan ikametine gelindiği, burada sanığın huzurunda gerçekleştirilen arama neticesinde; konutun girişine göre sol taraftaki odanın kapısına asılı bulunan sanığa ait pantolonun sağ arka cebindeki renkli kâğıt parçalarına sarılı olan ve toplam daralı ağırlıkları 0,86 gram gelen dört paket, şeffaf poşete sarılı olan ve daralı ağırlığı 2,36 gram gelen bir parça suç konusu eroinlerin ele geçirildiği, sanığın görevlilere; "Arama yapılan dairede ... ve ... ile birlikte uyuşturucu madde kullandık. Bu sırada yanımızda kayınbiraderim ...’de vardı. Kayınbiraderim uyuşturucu madde kullanmaz, kendisi yan dairede oturur. Zaman zaman ben ve eşim kayınbiraderimin evinde kalırız. Orada bana ait olan üç adet suboxone adlı tablet bulunuyor. Söz konusu tabletleri teslim etmek istiyorum." dediği, bunun üzerine arama yapılan konutun bitişiğindeki dairenin ziline basıldığı, kapıyı açan ...’ye konuya ilişkin açıklama yapıldığı, ardından içeriye girip kısa bir süre sonra geri gelen sanığın suboxone adlı üç adet tableti görevlilere teslim ettiği, görevlilerce ...’nin yapılan üst yoklamasında herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, gerçekleştirilen işlemler hakkında bilgilendirilen Cumhuriyet savcısının talimatı uyarınca, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma, tanık... ile şüpheli... hakkında ise kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapıldığı,
Antalya Polis Kriminal Laboratuvarının uzmanlık raporlarına göre;
1- Sanığın üzerinde ele geçirilen alüminyum folyoya sarılı, iki paket hâlindeki 0,18 gram açık kahve renkli toz maddenin net 0,0162 gram eroin içerdiği, alüminyum folyoya sarılı, bir parça hâlindeki 0,3 gram beyaz renkli kristalize katı maddenin net 0,237 gram metamfetamin içerdiği, bir adet cam aparatta metamfetamin kalıntılarının bulunduğu, sanığın evinde ele geçirilen beş paket hâlindeki 2 gram açık kahve renkli toz maddenin net 0,08 gram eroin içerdiği, sanığın görevlilere teslim ettiği üç adet tabletin ise uyuşturucu ya da uyarıcı madde niteliğinde olmayan ve kırmızı reçeteye tabi ilaçlardan olan suboxone adlı ilacın aktif maddelerinden naloxone ve buprenorphine içerdiği,
2- Tanık...'nin üzerinde ele geçirilen üç paket hâlindeki 0,98 gram açık kahve renkli toz maddenin net 0,0882 gram eroin içerdiği, bir adet alüminyum folyo üzerinde eroin kalıntılarının bulunduğu, şüpheli...'ın üzerinde ele geçirilen alüminyum folyoya sarılı olan 0,15 gram açık kahve renkli toz maddenin net 0,0135 gram eroin içerdiği, alüminyum folyoya sarılı olan 0,7 gram beyaz renkli kristalize katı maddenin net 0,553 gram metamfetamin içerdiği, bir adet cam aparatta ise metamfetamin kalıntılarının bulunduğu,
Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesinin 27.11.2020 tarihli raporlarında; şüpheli...'ın idrar örneğinde uyuşturucu maddelerden opiat, metamfetamin, amfetamin ve 3-4-metilendioksimetamfetamin, tanık...'nin idrar örneğinde uyuşturucu maddelerden opiat, amfetamin, metamfetamin ve 6-MAM, sanığın idrar örneğinde ise uyuşturucu maddelerden opiat ve metamfetamin tespit edildiğinin belirtildiği,
Sanık, tanık ve şüpheli hakkında soruşturma evresinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma gerçekleştirildiği,
Yerel Mahkemece 16.09.2021 tarihli oturumda; tanık sıfatıyla dinlenmesi amacıyla hakkında 26.01.2021, 25.03.2021, 29.04.2021 ve 24.06.2021 tarihli oturumlarda zorla getirme müzekkeresi düzenlenen, soruşturma evresinde bildirdiği adreste ikamet etmediği anlaşılan, tüm araştırmalara rağmen mevcut adresi tespit edilemeyen ve bu nedenle kendisine ulaşılamayan şüpheli...'ın dinlenilmesinden vazgeçilmesine ve CMK'nın 211. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca adı geçenin soruşturma evresindeki ifadesinin okunmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
... bilgi veren sıfatıyla kollukta; yaklaşık bir yıl önce kaçak yollardan Türkiye’ye giriş yaptığını, kız kardeşi ile evli olan sanığın yanında kaldığını, kaportacılık yaparak geçimini sağladığını, sanığın uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığını bilmediğini, olay günü evde tek başına oturduğu sırada, sanık ile birlikte tanık... ve şüpheli...’ın içeri girdiklerini, sanık ve adı geçenlerin odada oturdukları esnada bir şeyler kullandıklarını, ancak ne içtiklerini bilmediğini, yaklaşık yarım saat oturduktan sonra sanık ile tanık ve şüphelinin evden çıkıp gittiklerini, ele geçirilen uyuşturucu maddelerle bir ilgisinin bulunmadığını,
Şüpheli... kollukta; eroin ve metamfetamin kullandığını, söz konusu maddeleri genelde Antalya’dan temin ettiğini, en son olay günü metamfetamin kullandığını, sanıktan önceki tarihlerde dört beş defa uyuşturucu madde satın aldığını, tanık...’nin kız arkadaşı olduğunu, adı geçenle 26.11.2020 tarihinde saat 20.30 sıralarında buluşup kullanmak amacıyla eroin ve metamfetamin almaya karar verdiklerini, bunun üzerine tanık...’nin sanığa telefon açtığını, görüşme neticesinde sanığın Bağlar Mahallesinde bulunduğunu öğrenmeleri üzerine, olay tarihinde arkadaşından ödünç aldığı ** H* *** plaka sayılı araçla söz konusu yere gittiklerini, burada kendilerini bekleyen sanığı da araca alıp hep birlikte sanığın Yedişehitler Mahallesinde bulunan evine gittiklerini, evde ismini olay günü öğrendiğini sanığın kayınbiraderi ...’den başka kimsenin bulunmadığını, evde sanığın verdiği metamfetamini tanık... ile birlikte kullandıklarını, evden ayrılacakları esnada kendisinin 100 TL karşılığında sanıktan bir paket daha satın aldığını, yine tanığın da 400 TL karşılığında sanıktan uyuşturucu madde aldığını, aldıkları uyuşturucu maddelere toplamda 500 TL verdiklerini, sanığın; "Beni Bağlar Mahallesine geri götürün." demesi üzerine, hep birlikte evden çıkıp araca bindiklerini, hareket ettikten bir süre sonra görevlilerin aracın önünü kestiklerini, bu esnada arka koltukta oturan sanığın yanında bulundurduğu uyuşturucu maddeleri yutmaya çalıştığını, ancak sanığı hızlı bir şekilde araçtan indiren polislerin buna engel olup uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıklarını, tanık ile kendisini de araçtan indiren görevlilerin yanlarında suç unsuru bulunup sormaları üzerine, hem tanığın hem de kendisinin kullanmak amacıyla satın aldıkları suç konusu uyuşturucu maddeleri polislere teslim ettiklerini, tanık ile birlikte sanıktan uyuşturucu madde satın aldıklarını, sanığın suç konusu uyuşturucu maddeleri folyoya sarıp verdiğini, tanığın da kendisi gibi geçmişte sanıktan birçok kez uyuşturucu madde satın aldığını,
Tanık... kollukta; yaklaşık altı aydır eroin ve metamfetamin kullandığını, şüpheli...’ın erkek arkadaşı olduğunu, adı geçenin metamfetamin kullandığını, eroin satan sanığı tanıdığını, 26.11.2020 tarihinde akşam saatlerinde buluştuğu şüpheli ile birlikte uyuşturucu madde kullanmaya karar verdiklerini, bunun üzerine sanığa telefon açtığını, yaptığı telefon görüşmesi neticesinde sanığın Bağlar Mahallesinde bulunduğunu öğrendiğini, şüphelinin kullandığı araçla söz konusu yere gittiklerini, burada kendilerini bekleyen sanığı da araca alıp hep birlikte sanığın ikametine gittiklerini, bu esnada ismini bilmediği sanığın bir akrabasının da evde bulunduğunu gördüğünü, ardından sanığın kendisine ve şüpheliye ne istediklerini sorduğunu, bir gram eroin istediğini söylemesi üzerine sanığın hazır paketlerden bir tanesini kendisine verdiğini, karşılığında sanığa 100 TL verdiğini, paketi açıp eroinin bir kısmını sanığın evinde kullandığını, kalanını ise tekrar paketleyip cebine koyduğunu, evde bulundukları süre zarfında kendisinden başka kimsenin uyuşturucu madde kullandığını görmediğini, yemek yedikten sonra hep birlikte evden çıkıp arabaya bindiklerini, şüphelinin sürücülüğünü yaptığı araç ile ilerledikten bir süre sonra polisler tarafından durdurulduklarını, üzerinde bulunan üç paket hâlindeki suç konusu uyuşturucu maddeleri görevlilere teslim ettiğini, bu paketlerden sadece bir tanesini olay günü sanıktan satın aldığını, diğer iki paket eroini ise suç tarihinden bir gün önce Antalya’da açık kimlik bilgilerini bilmediği bir şahıstan satın aldığını, şüphelinin üzerinden ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddeleri nereden ve kimden aldığını bilmediğini, sanıktan daha öncesinde de birkaç kez uyuşturucu madde satın aldığını, bu alışverişleri de yine sanığın evine gidip gerçekleştirdiğini, mahkemede; olay günü şüpheli ile birlikte sanığın evine gittiklerini, burada 100 TL karşılığında sanıktan eroin satın aldığını, eroinin bir kısmını evde bulunduğu sırada kullandığını, evden ayrıldığı esnada şüpheli ile sanığın kendi aralarında bir şeyler görüştüklerini fark ettiğini, ancak şüphelinin uyuşturucu madde alıp almadığını, para verip vermediğini görmediğini, suç tarihinde cebinden çıkarıp görevlilere teslim ettiği uyuşturucu maddeleri sanıktan, cep telefonunun kılıfının arkasına gizlediği uyuşturucu maddeleri ise Antalya’da tanımadığı bir kişiden satın aldığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık kollukta; Afganistan vatandaşı olduğunu, yaklaşık altı yıl önce ailesi ile birlikte Türkiye’ye geldiğini, Isparta’da ikamet ettiğini, inşaatlarda boyacılık yaparak geçimini sağladığını, eroin ve metamfetamin kullandığını, söz konusu maddeleri Antalya’da tanımadığı kişilerden satın aldığını, şüpheli...’ı tanıdığını, adı geçenin uyuşturucu madde kullandığını, tanık...’nin ise şüphelinin kız arkadaşı olduğunu, 26.11.2020 tarihinde telefon ile kendisini arayan tanığın görüşmek istediğini söylediğini, olumlu cevap verdiği tanığa Bağlar Mahallesinde bulunduğunu ve kendisini söz konusu yerden almasını ifade ettiğini, bir süre sonra tanığın, şüphelinin kullandığı araçla Bağlar Mahallesine gelip kendisini bulunduğu yerden aldığını, daha sonra hep birlikte arama yapılan adresteki ikametine gittiklerini, eve girdiklerinde kayınbiraderi ...’nin de içeride bulunduğunu fark ettiğini, yanlarında uyuşturucu madde getirmiş olan tanık ile şüphelinin uyuşturucu madde kullanmak istediklerini söylediklerini, bunun üzerine yanında bulundurduğu uyuşturucu maddeyi çıkardığını, tanık ve şüpheli ile birlikte uyuşturucu madde kullandıklarını, herkesin kendine ait uyuşturucu maddeyi içtiğini, üzerinde ve evinde yapılan arama neticesinde bulunan suç konusu uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğunu, görevlilere teslim ettiği tabletler ile üzerinde ve ikametinde ele geçirilen uyuşturucu maddeleri kullanmak amacıyla tanımadığı bir kişiden Antalya’da satın aldığını, tanık ve şüpheliye uyuşturucu madde vermediğini ya da satmadığını,
Savcılıkta ve sorguda; üzerinde ve evinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerin kendisine ait olduğunu, yalnız suç konusu metamfetamini şüpheliden aldığını, kimseye uyuşturucu madde satmadığını, olay günü telefonda görüştüğü tanık...’nin; şüpheli ile birlikte olduklarını, yanlarında metamfetamin bulunduğunu ancak kullanmaya uygun bir yerlerinin olmadığını söyleyip ikametine gitmeyi teklif ettiğini, kabul etmesi üzerine hep birlikte evine gittiklerini, burada herkesin kendisine ait uyuşturucu maddeyi kullandığını, tanığın hem eroin hem de metamfetamin içtiğini, şüphelinin yalnızca metamfetamin kullandığını, kendisinin ise şüpheli ve tanığın getirdiği metamfetamini içtiğini, polislere yakalandığı sırada ağzında iki paket eroin bulunduğunu, söz konusu maddeleri ağzından çıkarıp görevlilere teslim ettiğini,
Mahkemede; olay günü tanık ve şüphelinin kendisini telefon ile arayıp; "Corona nedeniyle dışarı çıkamıyoruz, beraber oturalım." dediklerini, olumlu yanıt verip Bağlar Mahallesinde bulunduğunu, kendisini söz konusu yerden almaları gerektiğini söylediğini, bir süre sonra tanık ve şüphelinin araçla bahsi geçen yere gelip kendisini aldıklarını, hep birlikte evinin bulunduğu Yedişehitler Mahallesine gittiklerini, eve girdikten sonra kendisine tanığın eroin, şüphelinin ise metamfetamin verdiğini, kendi üzerinde de az miktarda eroin bulunduğunu, ardından adı geçenler ile birlikte uyuşturucu maddeleri kullandıklarını, tanığın getirmiş olduğu eroinin büyük bir kısmını içtiklerini, bir süre sonra tanık ve şüphelinin gitmeleri gerektiğini söylediklerini, bunun üzerine tanık ve şüpheliden kendisini Bağlar Mahallesine geri götürmelerini istediğini, hep birlikte evden çıkıp şüphelinin kullandığı araca bindiklerini, hareket ettikten bir süre sonra görevlilerce durdurulduklarını, bu esnada panikleyip üzerindeki uyuşturucu maddeleri yutmaya çalıştığını, yutmaya çalıştığı iki paket eroini tanıktan aldığını savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
TCK’ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu Raporu'nda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." biçiminde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise TCK’nın "Suçların içtimaı" başlıklı bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı TCK'nın 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nın 43/1. maddesindeki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi;
Aynı suç, TCK’nın 43. maddesinde; "Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır." denilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Örneğin, dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 18. Bası, Ankara, 2012. s. 339; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Ankara, 2014, s. 1241-1242; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 9. Bası, Ankara, 2016, s. 500-507; Türkan Sancar Yalçın, Yeni Türk Ceza Kanununda "Zincirleme Suç", TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253).
765 sayılı TCK’da yer alan muhtelif zamanlarda vaki olsa bile ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim, 765 sayılı TCK'nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.
TCK'nın 43/1. maddesinde bulunan değişik zamanlarda ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde; "Haksızlığa uğramış kişi." olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecektir. Tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur, suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Ankara, 2017, s. 303-306; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Koca-Üzülmez, s. 507-508; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959).
Yapılan açıklamalara göre, Kanun’un aynı hükmünün farklı zamanlarda ihlâli aynı kişiye karşı olmalıdır. Kanun’daki bu açık ifade nedeniyle, aynı suçu işleme kararı ile Kanun’un aynı hükmünün farklı zamanlarda, ancak farklı kişilere karşı ihlâl edilmesi hâlinde müteselsil suçtan söz edilemeyecektir. Örneğin, aynı suçu işleme kararı ile farklı zamanlarda birden fazla kişinin malına kasten zarar verilmesi hâlinde zincirleme suça ilişkin hükümler uygulanamayacaktır. Bunun yerine fail, her bir fiilinden dolayı ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Bununla birlikte bir fiil ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanun'un 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;
Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarihli ve 384-2, 03.12.2013 tarihli ve 1475-577, 30.05.2006 tarihli ve 173-145, 08.07.2003 tarihli ve 189-207, 13.10.1998 tarihli ve 205-304, 20.03.1995 tarihli ve 48-68 ile 02.03.1987 tarihli ve 341-84 sayılı kararlarında aynı suç işleme kararı kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir planın, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, her hareketinin birbirinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.
Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlâl etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer- Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt 1, 14. Bası, İstanbul, 1999, s. 398 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Koca-Üzülmez, s. 508-510), Kanun'da kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Bası, Ankara, 2015, s. 612-613), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. Bası, İstanbul, 2015, s. 456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (Özgenç, s. 564), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlâl etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Artuk-Gökcen-Alşahin-Çakır, s. 718-719) görüşleri ileri sürülmüştür.
Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.
Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.
Zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.
Zincirlemeli suçta birden fazla fiilin bulunması zorunlu unsurlardan birisidir. Fiil ifadesinden ne anlaşılması gerektiği hususunda fiil tekliği-fıil çokluğu kavramı yanında suç tekliği ve çokluğunun da değerlendirilmesi yapılmalıdır.
Ceza Genel Kurulunun 04.07.2022 tarihli ve 201/4-202 esas, 2022/512 karar sayılı kararında ayrıntılı bir şekilde anlatıldığı biçimde fiil tekliğinde doktrinde farklı görüşler mevcut olmakla birlikte yine aynı kararda; 'Suç teorisi ve bu bağlamda hareket teorileri anlamındaki fiil kavramının içtima öğretisine taşınmayacağı hususunda ise doktrinde görüş birliği vardır.' (Göktürk, Fikri İçtima, 2013, s. 45). 'Suç teorisindeki fiil kavramı, içtima öğretisindeki fiil kavramından farklı amaçlara hizmet eder.' (Roxiıı, ATIIs.33 kn. 10; Jeschek Weigend, AT, s.710; Samson/Günther, in: SK-StGB l or s. 52 kn. 15). 'Suç teorisinde fiil insanın iradi davranışını ifade eder. Söz gelimi özel belgede sahtecilik suçu; sahte özel belge hazırlanması ve bu belgenin kullanılması halinde iki ayrı iradi fiilden ibaret olup suçun 'çok hareketli suç' olarak nitelendirilmesinin esas nedeni iki ayrı iradi fiilden oluşmasıdır. Her ne kadar suç teorisi, anlamında iki ayrı fiilden oluşsa da içtima öğretisi anlamında tipik fiil tekliği kapsamında değerlendirmek suretiyle tek bir fiilin bulunduğu sonucuna ulaşılır.' (Göktürk, s. 246); 'Suç teorisinde fiil kavramı norm esas alınmak suretiyle de açıklanabilir; fiil kavramı tabii anlamında değil hukuki anlamında anlaşılır; söz gelimi mala zarar verme suçu bakımından suç konusu eşyaya çekiç ile her bir vuruş norm karşısında değerlendirilmeye tabi tutulduğunda tipik bir fiildir ve eşyaya bir kez vurulması suçun oluşumu bakımından yeteriidir. Her bir çekiç vuruşu birbirinden bağımsız bir fiil oluşturduğu; ortada birden fazla fiil bulunduğu ve fiil sayısınca suçun işlendiği söylenemez. Dolayısıyla ortada kaç tane fiilin bulunduğu içtima öğretisinin konusudur. İçtima öğretisindeki fiilin tekliğiyle suç teorisindeki tipe uygun fiil aynı değildir, farklılık arz eder.' (Ödler, s. 187 atfen, Göktürk, s. 47). 'İçtima öğretisinde fiil hareket olarak anlaşılmalıdır. Fiil tekliği-fıil çokluğu ayrımında neticenin esas alınmasının asıl nedeni tarihi gelişim sürecinde bahsedildiği üzere Roma Hukuku ve eski Alman Hukukundan 19. yy. sonlarına kadar neticenin ön planda olması; dış alemde meydana gelen tipik netice sayısı kadar fiilin ve dolayısıyla suçun bulunduğu şeklinde bir anlayışın hakim olması ve suç sayısı kadar dava açılmasıdır.' (Göktürk, s. 49). 'İçtima öğretisinde fiilin sayısı ve tipik neticenin sayısı ayrı ayrı tespit edilmelidir. Tek bir fiil birden fazla aynı veya farklı neticeye sebebiyet verebilir. Dış dünyada fiile nedensellik bağı ile bağlı olan birden fazla neticenin gerçekleşmiş olması, netice sayısı kadar fiilin bulunduğu anlamına gelmez. Fiilin dış dünyada meydana getirdiği değişiklikler her ne kadar fiile nedensellik bağıyla bağlı olsa da fiilin bir unsuru değildir. (duMesnil, s. 11 vd; Hahne, s. 21-22; Knör, s. 14; Bir sekle, s. 16). Fiil sayısının tespitinde tipik neticeyi esas alan görüş, suçun yasal tanımında ayrıca neticeye yer vermeyen suçlarda yetersiz kalmakta ve netice kriteri yerine başkaca kriterlerden yararlanmak durumunda kalmaktadır. (Göktürk, s. 51).' Tespitiyle suç teorisi ile içtima teorisindeki fiil kavramı farkı ortaya konulmuştur.
Fiil tekliği-fıil çokluğu sorun oluşturduğunda, fiil tekliğin belirlenmesinde doktrin;
a) Tek iradi karar,
b) Tekrarlanan veya birbirini izleyen doğal anlamda birden fazla hareket bulunması,
c) Yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması,
d) Tarafsız gözlemci nazannda hareketlerin tek bir fiil olarak görülmesi,
Kriterlerini esas almıştır.
Ceza Genel Kurulunun 25.10.2022 tarihli ve 208/17-512 esas, 2022/658 karar sayılı ilamında;
'Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda filin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlâl edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Buna göre Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen ‘tek bir fiil’ ifadesi ile kastedilen fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan hu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki 'tek bir fiili' oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide ‘seçimlik hareketli suçlar ’ olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması hâlinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2015, s. 169; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s. 114.). Doktrinde bir kısım yazarlarca, şayet bir olayın parçalarını teşkil eden çeşitli hareketler tek bir iradi karara dayanıyorsa, tarafsız bir gözlemcinin nazarında bu hareketler yer ve zaman bakımından tek bir fiil olarak nitelendirilebilecek kadar birbiriyle sıkı bir bağlantı içinde bulunuyorsa bu hareketlerin 'tek bir fiil'i oluşturduğu söylenebilecektir. Buna göre, mal varlığına yönelik hukuki menfaatlerin ihlâli söz konusu ise suçun konusunu oluşturan mal varlığı değerlerinin sahibi olan kişi sayısı, fiil sayısını belirlemede herhangi bir önem taşımayacaktır. Yeter ki, tek bir iradi kararla, aralarında mekan ve zaman birliği bulunan hareketlerin tekrarlanması ve tekrarlanan hareketlerin objektif bakış açısıyla bir bütün olarak değerlendirilmesi mümkün olabilsin (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 104 vd)',
Şeklinde yer verildiği üzere doğal anlamda fiilin birden fazla olduğu bazı hallerde hukuki anlamda birden fazla fiilden bahsedilemeyeceği açıktır. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel hareket dış dünyaya yansıyan şekli itibariyle ayrı bir fiziki hareketi oluştursa da, bazen tüm hareketler bütünü suçların tipikliği ve hukuki nedenleri sonucu bir bütünlük içerisinde hukuki anlamda tek fiil olarak kabulünü gerektirmektedir.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Isparta İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Şube Amirliği görevlilerince uyuşturucu madde ticaretine ilişkin yapılan istihbarat çalışmaları neticesinde; ... sayılı adreste ikamet eden sanığın Antalya’dan temin edip getirdiği uyuşturucu maddeleri Isparta il merkezinde sattığı bilgisinin elde edildiği, edinilen bilginin doğruluğunun teyit edilmesi amacıyla görevlilerce 26.11.2020 tarihinde, saat 20.30 sıralarında söz konusu adresteki konutun çevresinde tertibat alındığı, saat 21.10 sıralarında tanık..., şüpheli... ve sanığın tedirgin davranışlar sergileyerek konuta girdiklerinin, yaklaşık bir saat sonra saat 22.11 sıralarında konuttan çıkıp biraz ilerideki ** H* *** plaka sayılı, Renault marka araca bindiklerinin ve aracın hareket ettiğinin görüldüğü, bunun üzerine söz konusu aracın görevlilerce takip edilmeye başlandığı, bir süre sonra aracın 102 ve 109. Caddelerin kesiştiği yerdeki trafik ışıklarında durdurulduğu, ekip araçlarından inen görevlilerce polis olunduğu yönünde ikaz yapıldığı sırada ** H* *** plaka sayılı aracın arka koltuğunda oturan sanığın, elindeki paketleri ağzına attığının fark edildiği, bunun üzerine görevlilerce aracın arka kapısı açılarak şahsın araçtan indirildiği ve sanıktan ağzındaki paketleri çıkarmasının istendiği, sanığın ağızdan çıkardığı alüminyum folyoya sarılı olan iki paket suç konusu eroin ile alüminyum folyoya sarılı olan bir paket suç konusu metamfetamin görevlilerce muhafaza altına alındıktan sonra araç sürücüsü şüpheli ile sağ ön koltukta oturan tanığın da araçtan indirildiği, görevlilerce üzerlerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulduğunda tanığın pantolonunun sol cebinden çıkardığı şeffaf poşete sarılı olan suç konusu eroin ile uyuşturucu madde içiminde kullanılan bir adet aparatı ve cep telefonunun kılıfının arkasından çıkardığı alüminyum folyoya sarılı olan iki paket hâlindeki suç konusu eroini görevlilere teslim ettiği, ardından şüphelinin pantolonunun çakmaklık cebinden çıkardığı alüminyum folyaya sarılı olan suç konusu eroini görevlilere teslim ettiği, uyuşturucu maddeleri kimden aldıkları sorulan tanık ve şüphelinin; "Yakalandığımız sırada aynı araçta bulunan ... isimli şahıstan, 100 TL karşılığında satın aldık. Yakalanmadan önce bu kişinin evinde yaklaşık bir saat kaldık. Bu süre içinde bir miktar uyuşturucu madde kullandık, yemek yedik." şeklinde cevap verdikleri, konu ve yapılan işlemler hakkında bilgilendirilen Cumhuriyet savcısından sanığın, tanığın ve şüphelinin üzerinde, ** H* *** plaka sayılı araçta ve sanığın ikametinde arama yapılması talimatlarının alındığı, 26.11.2020 tarihli yazılı arama emrine istinaden yapılan üst aramalarında; sanığın pantolonunun sol cebindeki uyuşturucu madde içiminde kullanılan bir adet cam aparatın ve toplam 490 TL’nin, şüphelinin montunun sol cebindeki alüminyum folyoya sarılı olan suç konusu metamfetamin ile uyuşturucu madde içiminde kullanılan bir adet cam aparatın ele geçirildiği, tanığın üzerinde ve ** H* *** plaka sayılı araçta yapılan kontrolde ise herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, görevlilerce 27.11.2017 tarihinde saat 23.30 sıralarında, sanığın ... sayılı adreste bulunan ikametine gelindiği, burada sanığın huzurunda gerçekleştirilen arama neticesinde; konutun girişine göre sol taraftaki odanın kapısına asılı bulunan sanığa ait pantolonun sağ arka cebindeki renkli kâğıt parçalarına sarılı olan dört paket, şeffaf poşete sarılı olan bir parça hâlindeki suç konusu eroinlerin ele geçirildiği, sanığın görevlilere; "Arama yapılan dairede ... ve ... ile birlikte uyuşturucu madde kullandık. Bu sırada yanımızda kayınbiraderim ...’de vardı. Kayınbiraderim uyuşturucu madde kullanmaz, kendisi yan dairede oturur. Zaman zaman ben ve eşim kayınbiraderimin evinde kalırız. Orada bana ait olan üç adet suboxone adlı tablet bulunuyor. Söz konusu tabletleri teslim etmek istiyorum." dediği, bunun üzerine arama yapılan konutun bitişiğindeki dairenin ziline basıldığı, kapıyı açan ...’ye konuya ilişkin açıklama yapıldığı, ardından içeriye girip kısa bir süre sonra geri gelen sanığın suboxone adlı üç adet tableti görevlilere teslim ettiği olayda;
Her ne kadar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığın tek bir uyuşturucu madde ticareti yapma suçu işleme kararı altında ve hukuki anlamda tek fiille şüpheli... ve tanık...'ye uyuşturucu madde sattığı, dolayısıyla sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığı ileri sürülmüş ise de; dosyadaki bilgi ve belgelere göre somut olayda sanık tarafından gerçekleştirilmiş tipe uygun, kasıtlı ve hukuka aykırı olan, bu bağlamda tüm unsurlarıyla oluşmuş, her biri bağımsız suç teşkil eden birden fazla eylem bulunmaktadır. Sanık tarafından TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun kanuni tanımında yer alan satma eylemi kısa da olsa birbirini takip eden zamanlarda iki kez gerçekleştirilmiştir. Şöyle ki, sanık tarafından şüpheli...'a suç konusu eroin ve metamfetaminin satılmasıyla birinci suç tüm unsurlarıyla gerçekleşmiş, bu aşamadan sonra ise tanık...'ye suç konusu eroinlerin verilmesiyle ilk suçtan bağımsız, tüm unsurlarıyla mevcut ikinci uyuşturucu madde ticareti yapma suçu işlenmiştir. Bu hâliyle aynı mekân içinde kısa zaman dilimleri içinde birbirini takip eden, her biri ayrı kasıtlarla işlenmiş, dış dünyada ayrı ayrı neticeleri bulunan ve toplumu oluşturan bireylerin sağlığını ihlal eden iki ayrı suç söz konusudur. Dolayısıyla birden fazla eylemin kendi içinde bir bütünlük oluşturduğundan ve bunun sonucu olarak sanığın hukuken tek bir eylemden sorumlu tutulması gerektiğinden söz edilemez.
Diğer taraftan söz konusu eylemlerin farklı değil aynı zamanda işlendiğini söylemek de hukuken mümkün değildir. Zira hukuki anlamdaki fiil süresi olarak adlandırılması da mümkün olan suç zamanı; tek bir suçun işlenmesi esnasında geçen süreyi, tek (aynı) zamanı ifade ettiğine göre, bu zamanın dışında kalan sürelerin farklı zaman olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Daha açık bir anlatımla; kanuni tanımdaki hareketin başlamasından suçun tüm unsurlarıyla oluşumuna kadar geçen süre (hukuki anlamdaki tek fiilin süresi) aynı zaman dilimini oluştururken, bundan sonraki sürecin farklı bir zaman olarak kabul edilmesi gerekir. Bu bağlamda, sanığın şüpheli...'a uyuşturucu madde satma eylemi tamamlandıktan sonra yeni bir sürecin, başka bir ifadeyle yeni bir suç zamanının başladığını ve bu farklı zaman içinde oluşan yeni bir kastla tanık...'ye uyuşturucu madde satıldığını ifade etmek yanlış bir değerlendirme olmayacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; sanık tarafından her biri bağımsız nitelikte, hukuki anlamda tek bir fiil olarak kabul edilemeyecek ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda işlenmiş olan iki ayrı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna konu eylemlerin, zincirleme şekilde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturdukları ve sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanma koşullarının bulunduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu, bu bağlamda Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin mahkûmiyet kararına yönelik temyiz istemlerinin reddi ile hükmün onanmasına ilişkin Özel Daire kararının isabetli olduğunu kabul eden Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızda görüş ayrılığı doğmuştur.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; İsparta İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Şube Amirliği görevlilerince uyuşturucu madde ticaretine ilişkin yapılan istihbarat çalışmaları neticesinde; ... sayılı adreste ikamet eden sanık ...'nin, Antalya'dan temin edip getirdiği uyuşturucu maddeleri İsparta il merkezinde sattığı bilgisi elde edilmiştir. Edinilen bilginin doğruluğunun teyit edilmesi amacıyla görevlilerce 26.11.2020 tarihinde, saat 20.30 sıralarında söz konusu adresteki konutun çevresinde tertibat alınmıştır. Bir süre sonra sanık ile haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan tanık... ile şüpheli...'ın tedirgin davranışlar sergileyerek konuta girdikleri ve yaklaşık bir saat sonra konuttan çıkıp biraz ilerideki araca bindikleri ve aracın hareket ettiği görülmüştür. Bunun üzerine söz konusu aracın görevlilerce takip edilmeye başlanmış ve bir süre sonra 102 ve 109. Caddelerin kesiştiği yerdeki trafik ışıklarında aracın önü kesilerek durdurulmuştur. Ekip araçlarından inen görevlilerce polis olunduğu yönünde ikaz yapıldığı sırada aracın arka koltuğunda oturan sanığın elindeki paketleri ağzına attığı fark edilmiş, bunun üzerine görevlilerce aracın arka kapısı açılarak sanık araçtan indirilmiş ve sanıktan ağzındaki paketleri çıkarması istenmiştir. Sanığın ağızdan çıkardığı alüminyum folyoya sarılı hâldeki iki paket suç konusu eroin ile aynı şekilde alüminyum folyoya sarılı olan bir paket suç konusu metamfetamin görevlilerce muhafaza altına alındıktan sonra araç sürücüsü şüpheli... ile sağ ön koltukta oturan tanık...'de araçtan indirilmiştir. Adı geçenler ile sanığa üzerlerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulduğunda tanık...'nin pantolonunun sol cebinden çıkardığı şeffaf poşete sarılı olan suç konusu eroin ile uyuşturucu madde içiminde kullanılan bir adet aparatı ve cep telefonunun kılıfının arkasından çıkardığı alüminyum folyoya sanlı, iki paket hâlindeki suç konusu eroini görevlilere teslim etmiş, ardından şüpheli...'ta pantolonunun çakmaklık cebinden çıkardığı alüminyum folyaya sarılı olan suç konusu eroini görevlilere vermiştir. Uyuşturucu maddeleri kimden aldıkları sorulan tanık ve şüphelinin; 'Yakalandığımız sırada aynı araçta bulunan ... isimli şahıstan, 100 TL karşılığında satın aldık. Yakalanmadan önce bu kişinin evinde yaklaşık bir saat kaldık. Bu süre içinde bir miktar uyuşturucu madde kullandık, yemek yedik. ...’in ismini bilmediğimiz kayınbiraderi de evdeydi, ancak bu şahıs uyuşturucu madde kullanmadı.' şeklinde cevap vermişlerdir. Yapılan işlemler hakkında bilgilendirilen Cumhuriyet savcısından sanığın, tanığın ve şüphelinin üzerinde, araçta ve sanığın ikametinde arama yapılması talimatlarının alınması üzerine, buna ilişkin 26.11.2020 tarihli yazılı arama emrine istinaden yapılan üst aramalarında; sanığın pantolonunun sol cebindeki uyuşturucu madde içiminde kullanılan bir adet cam aparat ile toplam 490 TL, şüpheli...'ın montunun sol cebindeki alüminyum folyoya sarılı hâldeki suç konusu metamfetamin ile uyuşturucu madde içiminde kullanılan bir adet cam aparat ele geçirilmiştir. Tanık...'nin üzerinde ve araçta yapılan kontrollerde ise herhangi bir suç unsuruna rastlanılmamıştır. 27.11.2017 tarihinde saat 23.30 sıralarında sanığın, ... sayılı adreste bulunan ikametinde yapılan aramada ise konutun girişine göre sol taraftaki odanın kapısına asılı bulunan sanığa ait pantolonun sağ arka cebinde beş paket hâlindeki suç konusu eroinler ele geçirilmiştir.
Yukarıda belirtildiği şekilde gerçekleşen ve bu kapsamda sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun sabit olduğu konusunda herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı somut olayda, sayın çoğunluk ile aramızda doğan hukuki tartışma sanığın eyleminin bir bütün halinde tek uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu mu, yoksa zincirleme biçimde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
Uyuşmazlığın çözümü için TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç kurumunun ve buna bağlı olarak fiil ve değişik zaman kavramlarının açıklanması gerekmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun hazırlanmasında 'Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Bu kuralın istisnalan ise 5237 sayılı Kanun'un 'Suçların içtimai' bölümünde, 42 nci (bileşik suç), 43 üncü (zincirleme suç) ve 44 üncü (fikri içtima) maddelerinde düzenlenmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 80. Maddesinde; 'Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa hile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.' şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43. maddesinin ilk fıkrasında; 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.' biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; 'Ayın suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.' denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; 'Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.' düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçlann her birinden ayrı ayn cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda artırılmaktadır.
TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi
için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.
Ayrıntıları Ceza Genel Kumlunun 06.01.2022 tarihli ve 2022/9-39 esas, 2022/775 karar sayılı ve benzer birçok kararında bahsedildiği üzere bu hususlar aşağıdaki biçimde izah edilebilinir.
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi;
Aynı suç, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinde; 'Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.' denilmek suretiyle açıklığa kavuşturul muştur. Öğretide de aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu, kanunda düzenlenen suçlann ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir.
5237 sayılı Kanun'un 43. maddesinin 1. fıkrasında bulunan 'değişik zamanlarda' ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nın 61. maddesi uyannca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;
Mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun hazırlanmasında esas alman suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecektir. Tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur, suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes mağdur olacaktır.
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;
Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olaylann oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenecektir. Birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir.
Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından 'fiil' kavramına değinecek olursak;
Genel olarak bir kişinin belirli bir neticeyi gerçekleştirmeye yönelik dış dünyaya yansıyan davranış olarak nitelendirilebilen 'fiil' düşüncenin uygulamaya geçiriliş halidir. Kişi tarafından yapılan iradi bir hareket olmalıdır. Suçun tipikliğine uygun biçimde gerçekleşmelidir.
Zincirleme suçun varlığı için birden çok fiilin ve birden çok suçun bulunması gerekmektedir. Yani zincirleme suçtan bahsedilebilmesi için her biri başlı başına suç oluşturan birden çok fiilin bulunması gerekmektedir. Birden çok fiilin bulunması, hukuki anlamda çok sayıda fiilin varlığı şeklinde anlaşılmalıdır. Aynı suçu oluşturan hareketlerin tekrarlanması halinde yani hareketlerin her birinin bir bütün halde hukuki anlamda birlik içinde olması durumunda her fiilin bağımsız olarak suç teşkil etmesi şartı gerçekleşmediğinden zincirleme suç oluşmayacaktır. Örneğin, failin mağdurun birden fazla bıçak darbesiyle öldürmesi, yaralama eyleminde birden fazla yumruk atması, kavga sırasında birden fazla hakaret içeren sözler söylemesi sırasında yapılan her bir hareket tek kasten öldürme yaralama veya hakaret suçunun icra hareketlerini oluşturacağından zincirleme suçtan bahsetmek de mümkün olmayacaktır.
Fiil ifadesinden ne anlaşılması gerektiği hususunda fiil tekliği-fiil çokluğu kavramı yanında suç tekliği ve çokluğunun da değerlendirilmesi yapılmalıdır.
Ceza Genel Kurulunun 04.07.2022 tarihli ve 201/4-202 esas, 2022/512 karar sayılı kararında ayrıntılı bir şekilde anlatıldığı biçimde fiil tekliğinde doktrinde farklı görüşler mevcut olmakla birlikte yine aynı kararda; 'Suç teorisi ve bu bağlamda hareket teorileri anlamındaki fiil kavramının içtima öğretisine taşınmayacağı hususunda ise doktrinde görüş birliği vardır.' (Göktürk, Fikri İçtima, 2013, s. 45). 'Suç teorisindeki fiil kavramı, içtima öğretisindeki fiil kavramından farklı amaçlara hizmet eder.' (Roxin, AT 11 s.33 kn. 10; Jeschek/Weigend, AT, s. 710; Samson ZGünther, in: SK-StGB l or s. 52 kn. 15). 'Suç teorisinde fiil insanın iradi davranışını ifade eder. Söz gelimi özel belgede sahtecilik suçu; sahte öze! belge hazırlanması ve bu belgenin kullanılması halinde iki ayrı iradi fiilden ibaret olup suçun 'çok hareketli suç' olarak nitelendirilmesinin esas nedeni iki ayrı iradi fiilden oluşmasıdır. Her ne kadar suç teorisi, anlamında iki ayrı fiilden oluşsa da içtima öğretisi anlamında tipik fiil tekliği kapsamında değerlendirmek suretiyle tek bir fiilin bulunduğu sonucuna ulaşılır.' (Göktürk, s. 246); 'Suç teorisinde fiil kavramı norm esas alınmak suretiyle de açıklanabilir; fiil kavramı tabii anlamında değil hukuki anlamında anlaşılır; söz gelimi mala zarar verme suçu bakımından suç konusu eşyaya çekiç ile her bir vuruş norm karşısında değerlendirilmeye tabi tutulduğunda tipik bir fiildir ve eşyaya bir kez vurulması suçun oluşumu bakımından yeter tidir. Her bir çekiç vuruşu birbirinden bağımsız bir fiil oluşturduğu; ortada birden fazla fiil bulunduğu ve fiil sayısınca suçun işlendiği söylenemez. Dolayısıyla ortada kaç tane fiilin bulunduğu içtima öğretisinin konusudur. İçtima öğretisindeki fiilin tekliğiyle suç teorisindeki tipe uygun fiil aynı değildir, farklılık arz eder.' (Odter, s. 187 atfen, Göktürk, s. 47). İçtima öğretisinde fiil hareket olarak anlaşılmalıdır. Fiil tekliği-fiil çokluğu ayrımında neticenin esas alınmasının asıl nedeni tarihi gelişim sürecinde bahsedildiği üzere Roma Hukuku ve eski Alman Hukukundan 19. yy. sonlarına kadar neticenin ön planda olması; dış alemde meydana gelen tipik netice sayısı kadar fiilin ve dolayısıyla suçun bulunduğu şeklinde bir anlayışın hakim olması ve suç sayısı kadar dava açılmasıdır.' (Göktürk, s. 49). 'İçtima öğretisinde fiilin sayısı ve tipik neticenin sayısı ayrı ayrı tespit edilmelidir. Tek bir fiil birden fazla aynı veya farklı neticeye sebebiyet verebilir. Dış dünyada fiile nedensellik bağı ile bağlı olan birden fazla neticenin gerçekleşmiş olması, netice sayısı kadar fiilin bulunduğu anlamına gelmez. Fiilin dış dünyada meydana getirdiği değişiklikler her ne kadar fiile nedensellik bağıyla bağlı olsa da fiilin bir unsuru değildir, (dit Mesnil, s. 11 vd; Hahne, s. 21-22; Knör, s. 14; Bir sekle, s. 16). Fiil sayısının tespitinde tipik neticeyi esas alan görüş, suçun yasal tanımında ayrıca neticeye yer vermeyen suçlarda yetersiz kalmakta ve netice kriteri yerine başkaca kriterlerden yararlanmak durumunda kalmaktadır. (Göktürk, s. 51).' Tespitiyle suç teorisi ile içtima teorisindeki fiil kavramı farkı ortaya konulmuştur.
Fiil tekliği-fiil çokluğu sorun oluşturduğunda, fiil tekliğin belirlenmesinde doktrin;
a) Tek iradi karar,
b) Tekrarlanan veya birbirini izleyen doğal anlamda birden fazla hareket bulunması,
c) Yer ve zaman bakımından sıkı bağlantı bulunması,
d) Tarafsız gözlemci nazarında hareketlerin tek bir fiil olarak görülmesi,
Kriterlerini esas almıştır.
Ceza Genel Kurulunun 25.10.2022 tarihli ve 208/17-512 esas, 2022/658 karar sayılı ilamında;
'Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir harekeli oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek islenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlâl edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Buna göre Kanım'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen 'tek bir fiil' ifadesi He kastedilen fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bir kısmı suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki 'tek bir fiili' oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikle beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla harekeli olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide ‘seçimlik hareketli suçlar' olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması hâlinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçlan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. Bası, Ankara, 2015, s. 169; Mahmul Koca-îlhan Üzülmez, Tiirk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, 2015, s. 114.). Doktrinde bir kısım yazar/arca, şayet bir olayın parçalarını teşkil eden çeşitli hareketler tek bir iradi karara dayanıyorsa, tarafsız bir gözlemcinin nazarında bu hareketler yer ve zaman bakımından tek bir fiil olarak nitelendirilebilecek kadar birbiriyle sıkı bir bağlantı içinde bulunuyorsa bu hareketlerin 'tek bir fiil' oluşturduğu söylenebilecektir. Buna göre, mal varlığına yönelik hukuki menfaatlerin ihlâli söz konusu ise suçun konusunu oluşturan ma! varlığı değerlerinin sahibi olan kişi sayısı, fiil sayısını belirlemede herhangi bir önem taşımayacaktır. Yeter ki, tek bir iradi kararla, aralarında mekan ve zaman birliği bulunan hareketlerin tekrarlanması ve tekrarlanan hareketlerin objektif bakış açısıyla bir biitiin olarak değerlendirilmesi mümkün olabilsin (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 104 vd)',
Şeklinde yer verildiği üzere doğal anlamda fiilin birden fazla olduğu bazı hallerde hukuki anlamda birden fazla fiilden bahsedilemeyeceği açıktır. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel hareket dış dünyaya yansıyan şekli itibariyle ayrı bir fiziki hareketi oluştursa da, bazen tüm hareketler bütünü suçların tipikliği ve hukuki nedenleri sonucu bir bütünlük içerisinde hukuki anlamda tek fiil olarak kabulünü gerektirmektedir.
Bu aşama 'değişik zaman' kavramının üzerinde durmakta fayda olacaktır.
Zincirleme suçun varlığı için birden çok aynı suçun farklı zamanlarda işlenmesi gerekir. İki suç arasındaki zaman aralığı bu suçların bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenip işlenmediğinin belirlenmesinde göz önünde tutulacaktır. Aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla kez işlenmesi tek suçu oluşturacaktır.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.06.2010 tarihli ve 2010/11-98 esas 2010/143 karar sayılı karannda 'Burada 'aynı zaman' ve 'değişik zaman' kavramları üzerinde de durulmalıdır. Yasada bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması olanaklı olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin 'değişik zamanlarda' işlenip işlenmediği belirlenmelidir. Bu bağlamda 'aynı zamanda' kavramı dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıkları da, aynı zaman dilimi olarak kabul edilmelidir. Bu bakımdan birden fazla belge üzerindeki sahteciliğin kısa zaman aralığında yapılmış olması ya da birden fazla sahte belgenin kısa zaman aralığında üretilmiş olması halinde de bunların aynı zamanda düzenlendiğinin, başka bir ifadeyle ‘değişikzamanlarda'düzenlenmediğinin kabulü zorunludur.' Şeklinde değinildiği biçimde 'değişik zaman' kavramı işlenen suçun niteliği ve eylemin gerçekleştiriliş biçimi gözetilerek geniş yorumlanmak kısa zaman aralığı içerisindeki hareketler bir bütünün parçası olarak kabul edilmelidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43. maddesinin 1. fıkrasında yazılı değişik zamandan anlaşılması gereken eylemin gerçekleştiği sırada az ya da çok bir zaman aralığı olması gerektiğidir. Olayın bütünlüğü içerisinde 'aynı an' sayılabilecek durumlarda 'değişik zamandan' bahsetmek mümkün olmayacaktır.
Bu tespitlerden sonra uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan da kısaca bahsetmek gerekecektir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanun'un 'Uyuşturucu veya uyana madde imal ve ticareti' başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrasında yazılı uyuşturucu madde ticareti suçu ülke içerisinde ruhsatsız olarak uyuşturucu veya uyancı maddeyi satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurulması hallerinden birinin gerçekleşmesi ile oluşacaktır. Bu fıkrada düzenlenen suçta sayılan seçimlik hareketlerin birinin yapılması suçun oluşması için yeterli olmaktadır. Çoğu olayda olduğu gibi fail tarafından seçimlik hareketlerin birden fazlasının yapılması halinde örneğin uyuşturucu maddeyi depolama, nakletme ve satma eylemlerinin her birinin gerçekleşmesi durumlarında eylem tekliğini korur, fail eylem sayısınca sorumlu tutulup cezalandırılmaz.
Uyuşturucu ve uyancı madde ticareti suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 'Topluma Karşı Suçlar' başlıklı üçüncü kısmının, 'Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar' başlıklı üçüncü bölümünde düzenlenmiştir. Bu suçlarda korunan hukuki yarar tüm toplumunun sağlığı olduğu gibi suçun mağduru da tüm toplumdur.
Mağduru tüm toplum olan suçlarda 5237 sayılı Kanun'un 43. maddesinin 1. fıkrasında yazılı zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkün olsa da, dava konusu olaydaki mahkemenin kabulü gibi aynı anda birden fazla kişiye uyuşturucu madde satma eylemlerinde uyuşturucu madde satılan ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunun sanıkları olan kişileri uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun mağduru kabulü ile şartları bulunmadığı halde fikri içtima hükümleri uygulanarak 5237 sayılı Kanun'un 43. maddesinin 2. fıkrası uyannca cezanın artırım yoluna gidilmesi hukuka uygun değildir.
Somut olay yukarıdaki açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
5237 sayılı Kanun'un 188. maddesinde yazılı biçimlerde seçimlik hareketler içeren ve doğal anlamda birden fazla hareket olmasına rağmen hukuki anlamda tek tipik hareketin varlığı kabul edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işleme iradesiyle hareket eden sanığın olay yerinde buluştuğu ve uyuşturucu madde kullanıcısı olan ve suçun mağduru olmayan iki kişi ile birlikte olduğu sırada uyuşturucu madde verme eyleminin; tek bir iradi karar ile yani tek uyuşturucu madde ticareti yapma kararı altında aynı yerde birbirini takip eden hareketlerle 'değişik zaman' olarak kabul edilemeyecek aynı zaman dilimi içerisinde gerçekleştiği, atılı suçun niteliği gereği birbiri ile bağlantılı birden fazla hareketin kendi içerisinde bir bütün oluşturduğu, dış dünyaya yansıyan birden fazla bedensel hareket olsa da hukuki anlamda tek fiille gerçekleştiği, birden fazla suçun oluşmadığı, dolayısıyla zincirleme suçun tipikliğine uygun biçimde birden fazla suçun mevcut olmadığı, eylemin bir bütün halinde tek suç oluşturduğu, bu itibarla sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının yerinde olmadığı, ancak TCK'nın 61. maddesi uyarınca suçun işlenmesindeki özellikler, sanığın kastının ağırlığı ve güttüğü amaç gözetilerek cezasının alt sınırının üzerinde tayin edilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşlerine iştirak edilmemiştir." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi de; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.01.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.