"İçtihat Metni"
İTİRAZ
İtirazname No : 2022/140697
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 7. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 112-251
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın bankacılık zimmeti suçundan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160/1-2-son ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43, 62, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis ve 223.050.00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye hak yoksunluğuna, mahsuba ve bankanın uğradığı zararın tazminine ilişkin Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.10.2015 tarihli ve 9-265 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 01.07.2020 tarih ve 10495-10786 sayı ile;
''...1. Sanık hakkında 5411 sayılı Kanunun 160/2. maddesi uyarınca hükmedilen 12 yıl hapis cezasında TCK'nun 43. maddesi gereğince 1/4 oranında artırım yapılırken 15 yıl hapis cezası yerine 18 yıl hapis cezasına hükmedilmesinden sonra, TCK’nun 62/1. maddesi gereğince indirim yapılması ile sonuç cezasının 12 yıl 6 ay hapis cezası yerine 15 yıl hapis cezası olarak fazla ceza tayini,
2. Banka zarar miktarının açıkça yazılması suretiyle zararın ödettirilmesine karar verilmesi gerekirken, denetime olanak vermeyecek şekilde banka zararının ödettirilmesine hükmolunması,
3. Oluşan banka zararı üzerinden hesaplanacak şekilde nispi harca hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
4. 24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53.maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca,
1. Hükmün 2 numaralı bendinden '18 yıl' ibaresinin çıkartılarak yerine '15 yıl' ibaresinin eklenmesi, hükmün 3 ve 4 numaralı bentlerinden '15 yıl' ibarelerinin çıkartılarak yerlerine ayrı ayrı '12 yıl 6 ay' ibarelerinin eklenmesi,
2. Banka zararının ödettirilmesine karar verilen 5 numaralı bentte 'banka zararının' ibaresinden önce gelmek üzere '74.350,00 TL' ibaresinin eklenmesi,
3. Hükme '74.350,00 TL üzerinden binde 68,31 oranında hesaplanan 5.078 TL nispi karar harcının sanıktan tahsili ile hazineye irat kaydı' ibaresinin eklenmesi,
4. Hükümden TCK'nun 53/1.maddesinin uygulanmasına ilişkin 9 numaralı bendin çıkartılması, yerine '24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nun 53/1-2-3 madde fıkralarının tatbikine,' ifadesinin eklenmesi ve diğer kısımlarının aynen bırakılmasına karar verilmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına,'' karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 11.11.2020 tarih ve 89791 sayı ile;
''Yargılamaya konu eylem Yapı ve Kredi Bankası Kahramanmaraş Merkez Şubesinde mevcut suçtan zarar gören ...'ün EURO hesabından 28/04/2010 tarihinde 22.790 EURO ve 07/10/2010 tarihinde 15.000 EURO'nun ... (sahte kimlikli) kişinin hesabına geçirilmek suretiyle ve daha sonra sahte kimlikli ...'ya fiilen ödenmek suretiyle Bankacılık zimmeti suçunun işlenip işlenmediği ve işlenen suçun sanık ... tarafından işlenip işlenmediğine dairdir.
Öncelikle yargılamaya konu eylemlerin bankanın bilgi işlem kayıtlarına dayalı olarak ne şekilde vücut bulduğuna ve işlemi yapanlara kronolojik sırada bakmak gerekmektedir. Buna göre; ...'ün 28/04/2010 tarihinde saat 16.59'da şubenin İş Akış Sistemine (İAS) taranarak giren talimat yazısında '.. Nolu EUR hesabımdaki vadeli mevduatın bozularak 22790 euronun ... nolu ... eur hesabına aktarılmasını arz ederim. Saygılarımla,... ...-İmza' yer almaktadır. Bu yazıyı kimin tarayarak sisteme girdiği belirlenememiştir. Bu yazıyı İAS'de ekranında gören sanık ... 29/04/2010 gün saat 09.43'de hesaptaki vadeli dövizin vade bozum işlemini yapıyor. Peşinden ... 22.790 EURO'yu ... hesabına aktarıyor. Peşinden saat 10.53'de sanık ..., ...'nun talebi üzerine EURO satış (TL'ye geçiş) işlemini gerçekleştiriyor. Peşinden ... ...'ya 44.850.-TL'yi ödüyor. Sanığın mahkûmiyetine esas birinci olay bu şekilde tamamlanıyor.
Daha sonra 07/10/2010 tarihinde saat 09.58'de İAS'ne hesap sahibi ... imzalı '... nolu eur hesabımdan vadeli mevduatın bozularak 15000.-eurnun ... nolu ... hesabına aktarılması lütfen, Saygılarımla ...-İmza' içerikli talimat taranarak giriliyor. Bu talimatı da hangi banka çalışanının sisteme girdiği belirlenemiyor. Bu talimatın gereği olarak banka çalışanı ... saat 11.04'de vade bozum işlemini yapıyor. 10226 sicil nolu çalışan (açık kimliği önemsenmemiş ve araştırılmamış) 15.000.-EURO'yu ...'ün hesabından alarak ...'nun EURO hesabına geçiriyor. Saat 12.59'da ... döviz satış işlemini gerçekleştiriyor. 11 gün sonra 19.10.2020 günü ... kimlikli kişi bankaya gelip 10.000,.-TL'yi çekiyor. Ödeme işlemini yapan görevli .... 06/12/2010 günü yine ... kimlikli kişi bankaya geliyor geri kalan 19.500.-TL'yi çekiyor. Ödeme işlemini yapan görevli ....
Yapılan incelemede talimat asılları banka arşivinde bulunamıyor. İmza incelemelerinde gerek ... adına atılan imzalar, gerekse ... adına atılan imzaların gerçek ... ve ... imzalarına benzemekle birlikte onlara ait olmadıkları tespit ediliyor.
Bankanın log kayıtlarında sanığın birçok defa ...'ın ve ...'nun imzalarına sistemden baktığı tespit ediliyor. Sanık bu hususu 'bana söylenmeden ben bu imzalara bakmam, biri sormuş ya da söylemiştir, günde 150-200 kişinin işlemini yapıyorum, bir buçuk yıl önce vücut bulmuş işlemleri tek tek hatırlamam mümkün değil, kimse de hatırlayamaz. Ben bu suçu işlemedim' şeklinde açıklamıştır. Sanık tüm aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediğini savunmuştur. İşlemleri yapan banka görevlileri ise beyanlarında sanık ...'ın yönlendirmesi ile ve suç işleme kasıtları olmadan, ...'a güvenerek görevlerinin gereklerine tam riayet etmeyerek işlemleri yaptıklarını savunmuşlardır. Ve bu banka görevlileri bu işlemlerinden dolayı uyarı cezası ile cezalandırılmaları kurum müfettişince talep edilmiştir. Bu banka görevlilerinin sanık ...'ın yönlendirmesi oldu tarzındaki tanıklıkları ve sanık ...'ın hesap sahiplerinin imzalarına sistemden baktığına ilişkin bilgisayar kayıtlarına dayanılarak, sanık ...'ın sahte ... ile işbirliği halinde atılı eylemleri işledikleri farzedilip itiraza konu mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
1) İmza kontrolü işlemlerin yapılmasına mesnet evrakın İAS'ne girişi yapılmadan önce imza kontrolünün yapılması şeklinde gerçekleşebileceği gibi, bankacılık çalışma usullerine uygun olabilecek sanık savunmaları karşısında, suça konu işlemleri bizzat gerçekleştiren kişilerin beyanları esas alınarak yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması usul ve yasalara aykırıdır. Zira 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. Maddesi atılı suçun oluşabilmesi için 'görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan...... Kendisi ya da başkasının zilyedine geçiren....' şeklinde suçu tarif etmiştir. Yani yargılamaya konu olaya göre ...'ün hesabından para çıkışının yapılması atılı suçun oluşmasının temel şartıdır. Hesaptan para çıkışını birinci olayda ... ve ikinci olayda 10226 sicil numaralı görevli yapmıştır. Çıkışı yapılan paranın TL olarak ödenmek suretiyle bankadan çıkışını da birinci olayda ..., ikinci olayda .... ve ... isimli görevliler yapmıştır. Adı geçen görevlilerin kusurlu davranışları müfettişlikçe tespit edilmiştir. Bu aşamada adı geçen görevlilerin 'biz ...'a güvendik te yaptık' şeklindeki tanıklıkları savunmada geçtiği gibi olayın üzerinden bir buçuk yıl geçtikten sonra bugünmüş gibi hatırlanılması ve günde 150-200 işlem yapan görevlilerin bunu bugün olmuş gibi aktarmaları şüphe ile yaklaşılabilecek bir husustur. Bu yönü ile sanığın atılı şuçu işlediğinin kabulüne dair subut tam ve eksiksiz ispat edilebilmiştir denilemez.
2) Yukarıda açıklandığı şekilde hesaptan para çıkışını sanık ... yapmadığına ve bizzat hesaptan para çıkışını yapan görevlilerle işbirliğinin olmadığı mahkemesince kabul olunduğuna göre ve bizzat işlemi gerçekleştirenlerin hulus ve saffetinden sanık ...'ın yararlandığı mahkemesince kabul olunduğuna göre tipiklik açısından bankacılık zimmeti değil dolandırıcılık suç tipinin oluşacağı düşünülmelidir. Ki yerel mahkemenin kabulü de 'sanık ...'ın açık kimlik bilgileri belirlenemeyen, banka dışından olduğu varsayılan sahte ... ile iştirak halinde sahte davranışlarla diğer banka görevlilerini kandırarak' atılı suçu işlediği varsayımına dayanmaktadır. Bu kabul dolandırıcılık suç tipinin kabulüdür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekirken onamasına dair yüksek Daire kararı usul ver yasalara aykırıdır.'' görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
Özel Dairece itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi nedeniyle dosyanın gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yapılan inceleme neticesinde 28.09.2021 tarih ve 477-429 sayı ile; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.10.2015 tarihli ve 9-265 sayılı mahkûmiyet hükmünün, 5411 sayılı Kanun'un 162/1. maddesinde öngörülen yazılı başvuru şartının gerçekleşmemesi nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına," karar verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen bozma kararı doğrultusunda yargılama yapan Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesince 14.01.2022 tarih ve 20-16 sayı ile yargılamanın durması kararı verilmiş olup kendisine ihbarda bulunulan Yapı ve Kredi Bankası vekilinin yazılı başvurusu üzerine yargılamaya devam edilerek 28.09.2022 tarih ve 112-251 sayı ile; 5411 sayılı Kanun'un 160/1-2-son ve TCK'nın 43, 62, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 223.050 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, mahsuba ve bankanın uğradığı zararın tazminine ilişkin verilen hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 11.05.2023 tarih ve 14873-4539 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, 18.07.2023 tarih ve 140697 sayı ile;
" ...Yargılamaya konu eylemlerin bankanın bilgi işlem kayıtlarına dayalı olarak ne şekilde vücut bulduğuna ve işlemi yapanlara kronolojik sırada bakıldığında, ...'ün 28/04/2010 tarihinde saat 16.59'da şubenin İş Akış Sistemine (İAS) taranarak giren talimat yazısında '... Nolu EUR hesabımdaki vadeli mevduatın bozularak 22790 euronun ... nolu ... eur hesabına aktarılmasını arz ederim. Saygılarımla,... ...-İmza' yer almaktadır. Bu yazıyı kimin tarayarak sisteme girdiği belirlenememiştir. Bu yazıyı İAS'de ekranında gören sanık ... 29/04/2010 gün saat 09.43'de hesaptaki vadeli dövizin vade bozum işlemini yapıyor. Peşinden ... 22.790 EURO'yu ... hesabına aktarıyor. Peşinden saat 10.53'de sanık ..., ...'nun talebi üzerine EURO satış (TL'ye geçiş) işlemini gerçekleştiriyor. Peşinden ..., ...'ya 44.850.-TL'yi ödüyor. Sanığın mahkûmiyetine esas birinci olay bu şekilde tamamlanıyor.
Daha sonra 07/10/2010 tarihinde saat 09.58'de İAS'ne hesap sahibi ... imzalı '... nolu eur hesabımdan vadeli mevduatın bozularak 15000.-eurnun ... nolu ... hesabına aktarılması lütfen, Saygılarımla ...-İmza' içerikli talimat taranarak giriliyor. Bu talimatı da hangi banka çalışanının sisteme girdiği belirlenemiyor. Bu talimatın gereği olarak banka çalışanı ... saat 11.04'de vade bozum işlemini yapıyor. 10226 sicil nolu çalışan (açık kimliği önemsenmemiş ve araştırılmamış) 15.000.-EURO'yu ...'ün hesabından alarak ...'nun EURO hesabına geçiriyor. Saat 12.59'da ... döviz satış işlemini gerçekleştiriyor. 11 gün sonra 19.10.2020 günü ... kimlikli kişi bankaya gelip 10.000,.-TL'yi çekiyor. Ödeme işlemini yapan görevli .... 06/12/2010 günü yine ... kimlikli kişi bankaya geliyor geri kalan 19.500.-TL'yi çekiyor. Ödeme işlemini yapan görevli ....
Yapılan incelemede talimat asılları banka arşivinde bulunamıyor. İmza incelemelerinde gerek ... adına atılan imzalar, gerekse ... adına atılan imzaların gerçek ... ve ... imzalarına benzemekle birlikte onlara ait olmadıkları tespit ediliyor.
Bankanın log kayıtlarında sanığın birçok defa ...'ın ve ...'nun imzalarına sistemden baktığı tespit ediliyor. Sanık bu hususu 'bana söylenmeden ben bu imzalara bakmam, biri sormuş yada söylemiştir, günde 150-200 kişinin işlemini yapıyorum, bir buçuk yıl önce vücut bulmuş işlemleri tek tek hatırlamam mümkün değil, kimse de hatırlayamaz. Ben bu suçu işlemedim' şeklinde açıklamıştır. Sanık tüm aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediğini savunmuştur. İşlemleri yapan banka görevlileri ise beyanlarında sanık ...'ın yönlendirmesi ile ve suç işleme kasıtları olmadan, ...'a güvenerek görevlerinin gereklerine tam riayet etmeyerek işlemleri yaptıklarını savunmuşlardır. Ve bu banka görevlileri bu işlemlerinden dolayı uyarı cezası ile cezalandırılmaları kurum müfettişince talep edilmiştir. Bu banka görevlilerinin sanık ...'ın yönlendirmesi oldu tarzındaki tanıklıkları ve sanık ...'ın hesap sahiplerinin imzalarına sistemden baktığına ilişkin bilgisayar kayıtlarına dayanılarak, sanık ...'ın sahte ... ile işbirliği halinde atılı eylemleri işledikleri farzedilip itiraza konu mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
İmza kontrolü işlemlerin yapılmasına mesnet evrakın İAS'ne girişi yapılmadan önce imza kontrolünün yapılması şeklinde gerçekleşebileceği gibi, bankacılık çalışma usullerine uygun olabilecek sanık savunmaları karşısında, suça konu işlemleri bizzat gerçekleştiren kişilerin beyanları esas alınarak yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması usul ve yasalara aykırıdır.
Zira 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesi atılı suçun oluşabilmesi için 'görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan...... kendisi ya da başkasının zilyedine geçiren....' şeklinde şuçu tarif etmiştir. Yani yargılamaya konu olaya göre ...'ün hesabından para çıkışının yapılması atılı suçun oluşmasının temel şartıdır. Hesaptan para çıkışını birinci olayda ... ve ikinci olayda 10226 sicil numaralı görevli yapmıştır. Çıkışı yapılan paranın TL olarak ödenmek suretiyle bankadan çıkışını da birinci olayda ..., ikinci olayda ... ve ... isimli görevliler yapmıştır. Adı geçen görevlilerin kusurlu davranışları müfettişlikçe tespit edilmiştir. Bu aşamada adı geçen görevlilerin "biz ...'a güvendik te yaptık" şeklindeki tanıklıkları sanığa atılı suçun sanık ... tarafından işlendiğini kabul için yeterli olmadığı gibi, savunmada geçtiği gibi soruşturulması olayın üzerinden bir buçuk yıl geçtikten sonra yapılan işlemin bugünmüş gibi hatırlanılması ve günde 150-200 işlem yapan görevlilerin bunu bugün olmuş gibi tanıklıklarında aktarmaları şüphe ile yaklaşılabilecek bir husustur. Bu yönü ile sanığın atılı şuçu işlediğinin kabulüne dair subut tam ve eksiksiz ispat edilebilmiştir denilemez. Açıklanan nedenlerle usul veyasaya aykırı mahkûmiyet hükümünün CMUK’nun 321 nci maddesi uyarınca bozulması gerekirken onanması usul ve yasalara aykırıdır." düşüncesiyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 19.10.2023 tarih ve 15711-8871 sayı ile; itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
IV. OLAY VE OLGULAR İLE ÖN SORUNA İLİŞKİN BİLGİLER
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın Yapı ve Kredi Bankası Kahramanmaraş Şubesinde bireysel müşteri yönetmen yardımcısı olarak çalıştığı,
Banka müşterisi ...’ün katılan bankaya hitaben yazdığı ve olayın ortaya çıkmasını sağlayan 21.06.2011 tarihli dilekçesinde, özetle; banka nezdinde bulunan 4******5 numaralı döviz hesabından daha önceden tanımadığı ... adına 29.04.2010 tarihinde 22.790 Euro gönderilmesi ve 07.10.2010 tarihinde 15.000 Euro’luk virman işlemlerinin bilgisi haricinde olduğunu, bahsi geçen tarihlerde İsviçre’de bulunduğunu, bu nedenle yapılan işlemlerin incelenip tarafına bilgi verilmesini istediğini belirttiği,
Yapı ve Kredi Bankası AŞ Teftiş Kurulu Başkanlığının 22.08.2011 tarihli ve 25/2011 sayılı soruşturma raporunda özetle; banka müşterisi ...’ün 21.06.2011 tarihli dilekçeyle banka nezdinde bulunan vadesiz mevduat hesabında 67.790 Euro bulunması gerekirken 30.560 Euro olduğunu fark ederek bakiyeye itiraz etmesi üzerine yapılan incelemede; söz konusu havale işlemlerine ait ıslak imzalı olduğu düşünülen talimatların 28.04.2010 ve 07.10.2010 tarihlerinde Kahramanmaraş Şubesinde bulunan tarayıcıdan geçirilerek İş Akışları Sistemine (İAS) aktarıldığının, ancak Şubede yapılan tüm araştırmalara rağmen talimat asıllarının bulunamadığının, banka kamera kayıtlarının geriye dönük olarak en fazla iki ay süreyle saklandığının ve işlem tarihlerine ait kamera kayıtlarının incelenemediğinin belirtildiği, banka müşterisi ...’ün 4******5 numaralı vadesiz mevduat hesabına bağlı olarak 19.04.2010 tarihinde açılmış olan 24.05.2010 vade tarihli ve 67.790 Euro tutarlı vadeli mevduatın bireysel müşteri yönetmen yardımcısı olan sanık tarafından 29.04.2010 tarihinde vadesinden önce erken kapatıldığının belirlendiği, mudinin vadesiz döviz mevduat hesabı kapsamındaki 45.346.70 Euro tutarlı vadeli mevduatın otomatik uzatım tarihi olan 07.10.2010 tarihinde kişisel bankacılık portföy yönetmen yardımcısı ... tarafından iptal edildiği, ardından bu hesaptan aynı banka şubesinde hesabı olan ...’nun vadesiz döviz mevduat hesabına 29.04.2010 tarihinde 22.790 Euro, 07.10.2010 tarihinde ise 15.000 Euro havale edildiği, sonrasında bu tutarların talimatla satışlarının yapılarak karşılığında Türk Lirası alındığı ve farklı tarihlerde banka şubesi veznesinden nakden çekildiğinin tespit edildiği, yapılan incelemede itiraz olunan işlemlerin alacaklısı ...’nun vadesiz döviz mevduat hesabının, ilk havale işleminin gerçekleştirildiği 29.04.2010 tarihinden bir gün önce 28.04.2010 tarihinde sanık tarafından açıldığının belirlendiği, mudi ...’nun yapılan işlemlerin bilgisi haricinde olduğunu beyan etmesi üzerine yapılan kriminal incelemede, itiraz edilen işlemlere konu talimatların ve dekontların üzerindeki imzaların mudilerin eli ürünü olmadığının ve anılan imzaların üçüncü kişiler açısından iğfal kabiliyetinin bulunduğunun tespit edildiği, doküman yönetim sisteminden yapılan incelemedeyse; sanığın, ...’e ait sistemde kayıtlı olan imzasını söz konusu talimatlar İş Akış Sistemine aktarılmadan önce sorguladığı ve müşterinin hesap hareketlerini incelediği sonucuna ulaşıldığı, mudi ...’ün hesabından ...’nun hesabına yapılan havale sonrası gerçekleşen nakit çekim işlemlerini gerçekleştiren banka çalışanlarının da söz konusu işlemleri sanığın yönlendirmesiyle yaptıklarını beyan ettikleri, bu deliller kapsamında itiraz olunan meblağın sanık tarafından alınmış olması ihtimalinin yüksek olduğunun değerlendirildiği,
Katılan Bankanın 14.02.2013 tarihli cevabi yazısına göre; banka kayıtlarında yapılan incelemede 22.790 Euro döviz bozumuna kur bağlama ve bu dövizi TL‘ye dönüştürme işlemlerinin sanık tarafından yapıldığının, 14.990 Euro döviz bozumunda ise kur bağlama işleminin sanık; dövizin TL’ye dönüştürme işleminin ise banka çalışanı ... tarafından yapıldığı,
Mudi ...’e ait olduğu belirtilen iki ayrı talimatın, tarayıcıdan geçirilerek sisteme aktarıldığı, mudiye ait sözleşmede bankacılık işlemlerinin yapılması için faks numarası belirtilmediği,
29.04.2010 tarihinde yapılan 22.790 Euro’nun mudi ...'nun hesabına virman yapılmasına ilişkin talimatın teyit işleminin sanık tarafından gerçekleştirildiği,
07.10.2010 tarihinde 15.000 Euro’nun mudi ...’nun hesabına virman yapılmasına ilişkin talimatın ise müşteri temsilcisi ... tarafından teyit edildiği, banka sisteminin log kayıtlarında yapılan incelemede sanığın dava konusu işlemlerden önce 28.04.2010 tarihinde saat 11.01 ile 16.18 arasında dört kez mudiler ... ve ...'nun sistemde kayıtlı imzalarına baktığı,
30.03.2012 tarihli Banka cevabi yazısında; sanığın katılan Banka zararı olan 74.350,00 TL’yi ödemediğinin belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ....; olay tarihinde operasyonda vezne yetkilisi olarak çalıştığını, fiili olarak bankaya gelen tüm paraları toplayıp Merkez Bankasına gönderdiğini, veznelerin parasını aktardığını ve ATM’lerin paraları ile ilgilendiğini, sanığın da o tarihte bireysel müşteri temsilcisi olduğunu, ...’ın bireysel müşteri temsilcisi olduğunu, bireysel müşteri temsilcisinin yabancı parayı TL'ye çevirmeyi bilemeyebileceğini, kısa bir süre...’ın işe yeni başlaması nedeniyle hata olmaması için bu işlemleri sanığın yaptığını, talimat aslının döviz bozumu ile ilgili olduğunu, döviz hesabının bozulması için mudinin kendisinden de talimat alındığını, müşteri gelse bile bu talimatı aldıklarını, daima gördükleri ve şahsen tanıdıkları müşteriler dışında bir kişi kimliğiyle de gelse hesabındaki parayı çekmek istediğinde mutlaka sistemdeki fotoğrafına ve nüfus cüzdanına baktıklarını,
Tanık ...; olay tarihinde katılan Bankada operasyon görevlisi olarak çalıştığını, 29.04.2010 tarihinde ...’in hesabına yapılan havaleye kendisinin onay verdiğini, müşteri talimatının üzerinde imza yok ise Bel Bek sisteminde işlemin bekletildiğini, eğer gelen evrakta imza varsa kendilerinin onu Bel Bek işlem statüsünde bitirmediklerini, bu evrak faksla bile gelse böyle yapıldığını, imzasız evrakın işlemini yapma sorumluluğunun şube müdüründe olduğunu, o isterse talimatın gereğini yaptıklarını ve Bel Bek’e aktardıklarını, 29.04.2010 tarihinde gelen talimat evrakını Şubede herkesin tarayabileceğini, vatandaşlar tarafından müşteri temsilcisine gelen talimat işlemlerinin dosyasında saklandığını, normalde talimat evrakının operasyon bürosuna gelmesi gerektiğini,
Tanık ...; katılan Banka'da bankacılık işlemleri yetkili yardımcısı olarak çalıştığını, sanığın mudi ...'nun hesabından 19.500 TL çekmek istediğini söylediğini, kendisinin de kasasında para olduğunu ve ödeyebileceğini belirttiğini, müşterinin nerede olduğunu, neden vezneye gelmediğini sorduğunu, buna karşılık sanığın, mudinin odasında oturduğunu ve vezneye gelmek istemediğini söylediğini, bunun üzerine bulunduğu yerden kalkıp mudinin yanına gittiğini, kimliğini kontrol ettiğini, kimlik bilgilerinin ve imzanın sistemde kayıtlı olan bilgilerle uyuştuğunu görünce parayı mudiye verdiğini, belirtilen şekilde mudi ...’e bir kere ödeme yaptığını, üç yıl boyunca müşteri temsilcilerine para teslim etmediğini, her zaman müşterilere ödeme yaptığını,
Tanık ...; katılan Banka'da kişisel bankacılık portföy yönetmen yardımcısı olarak çalıştığını, bankada yeni olduğu için sanığın ödeme yapmasını istediği bir müşterinin talimatını, kimlik bilgilerini kontrol etmeden yerine getirdiğini, paranın akıbetini bilmediğini, aslında kimlik kontrolü yapmasının gerekli olduğunu ve talimatla bir işlem yapılacağı zaman müşteriyi arayıp teyit almaları gerektiğini bildiğini, ancak sanığa güvendiği için bunu yapmadığını, bankada yaptığı talimat işlemlerini tutanakla operasyon yetkilisine teslim ettiğini, tuttuğu tutanakların çalınmadığını, sanığın bu işi neden kendisine yönlendirdiğini bilmediğini, mudi ...'ın aslında kendisinin müşterisi olduğunu,
Tanık ....; katılan Banka'da veznadar olarak çalıştığını, olay günü sanığın ... ile birlikte yanına gelerek müşterinin para çekmek istediğini söylediğini, bulunduğu yerden sanığın masasının görülebildiğini, müşterininin kimlik tespitini yaptığını ve para çekme işleminin gerçekleştirildiğini, müşterinin bankoya geldiğini ve vezneden para aldığını ama o tarihte tecrübesiz olduğunu ve bu şekilde işlem yapabileceğini düşündüğünü, müşteriyi de uzaktan gördüğünü, müşterinin kimlik bilgileri ile sistemde kayıtlı bilgilerin tuttuğunu, parayı sanığa teslim ettiğini, onun da müşteriye verdiğini, mudi ...’nun şu an kendisine gösterilen ve kendisine ait olduğunu söylenen nüfus cüzdanına baktığını, o resimdeki kişinin işlem yaptığı kişi olup olmadığını hatırlayamadığını, tediye fişini imzayı sanığın odasında oturan kişiye imzalattırdığını ve parayı ona verdiğini, tediye fişi üzerindeki isim ve soy ismin yazılış şeklinden tedirgin olduğunu, sanığın yanındaki şahsı şimdi görecek olsa tanıyamayacağını, sanığın getirdiği şahsın kimliğini sistemden kontrol edince ... olduğu kanaatine vardığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık savunmasında; suçlamaları kabul etmediğini, olayın üzerinden uzun zaman geçtiği için ayrıntılarını hatırlayamadığını, Şubede çalışırken çok yoğun olduğunu, bankadaki görevi gereği bireysel müşterilerinin hesaplarını açma ve kredi kullandırma işlemlerini yaptığını, veznedarlığın başka kişilerin görevi olduğunu, 29 Nisan tarihinde önüne bir talimat evrakının geldiğini, üçüncü şahıstan gelen talimatlara teyit aldıklarını, şube içinden gelen talimatlarda da yurt dışında dahi olsalar asilden telefonla teyit aldıklarını, yaptığı işlemin vadeli mevzuatı bozup operasyondaki arkadaşlara işi tevdii etmek olduğunu, talimatın aslı olmadan kendisi işlem yapmış olsa bile operasyondaki arkadaşların evrak aslını görmeden virman yapmadıklarını, yani parayı başka bir hesaba aktaramadıklarını, aslını görmeden virman işlemlerini kimsenin yapamadığını, kendisinin virman yapma yetkisinin de olmadığını, buradan da anlaşılacağı üzere talimat aslının bankaya gelmiş olmasının şart olduğunu, bir kez bu şekilde vadeyi bozarak işlem yaptığını, diğer kişinin hesabına para geçtiğini, mudi ...'nun hesabındaki virman yapılan dövizin virman yapan tarafından bozulmasının mümkün olmadığını, bu dövizi ancak kendisinin veya Banka çalışanı...'ın bozabildiğini, mudi ...'ten gelen talimat üzerine de dövizin bozulduğunu ve ...'in TL hesabına para aktarıldığını, yine daha sonra da ...'in müracaatı üzerine kendisine ödendiğini, fiktif hesap açmış ise müşterinin karşısına mutlaka gelmiş olması gerektiğini, ...'in TL hesabının aktif olduğunu, kendisinin her ay şubeden maaşını aldığını, böyle bir şeye niyet etseydi bankada işlem görmeyen hesapları kullanacağını, mudi ...'in döviz bozdurma işlemini de yaptığını, ... yeni olduğu için döviz bozma işlemini bilmediğinden bu işleri de kendisinin yaptığını, ...'in hesaplarına para yatırılıp sonra çekildiğini, kendisine talimat gelmese bir kişinin hesabını dört kez sorgulamayacağını savunmuştur.
V. GEREKÇE
.A. Sanık Hakkında Eksik Araştırmayla Hüküm Kurulup Kurulmadığı
1.Ön Sorununa İlişkin Açıklamalar
Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, gerekse CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
2. Ön Soruna İlişkin Değerlendirme
Sanığın bireysel müşteri temsilcisi olarak çalıştığı katılan Bankanın müşterisi olan ...’ün 4******5 numaralı banka nezdinde bulunan döviz hesabından daha önceden tanımadığı ... adına 29.04.2010 tarihinde 22.790 Euro, 07.10.2010 tarihinde de 15.000 Euro’luk yapılan virman işlemlerinin bilgisi haricinde olduğunu, bahsi geçen tarihlerde İsviçre’de bulunduğunu bu nedenle bilgisi haricinde yapılan bu işlemlerin incelenip tarafına bilgi verilmesini istemesi üzerine Yapı ve Kredi Bankası AŞ Teftiş Kurulu Başkanlığınca yapılan soruşturmada; şikâyet konusu havale işlemlerine ait ıslak imzalı olduğu düşünülen talimatların 28.04.2010 ve 07.10.2010 tarihlerinde Kahramanmaraş Şubesinde bulunan tarayıcıdan geçirilerek İş Akışları Sistemine (İAS) aktarıldığının ancak Şubede yapılan tüm araştırmalara rağmen talimat asıllarının bulunamadığının, banka kamera kayıtlarının geriye dönük olarak en fazla iki ay süreyle saklandığının ve işlem tarihlerine ait kamera kayıtlarının incelenemediğinin belirtildiği, Banka müşterisi ...’ün 4******5 numaralı vadesiz mevduat hesabı altında 19.04.2010 tarihinde açılmış olan 24.05.2010 vade tarihli 67.790 Euro tutarlı vadeli mevduatın bireysel müşteri yönetmen yardımcısı ... tarafından 29.04.2010 tarihinde vadesinden önce erken kapatıldığının belirlendiği, mudinin vadesiz döviz mevduat hesabı altında bulunan 45.346.70 Euro tutarlı vadeli mevduatın otomatik uzatım tarihi olan 07.10.2010 tarihinde kişisel bankacılık portföy yönetmen yardımcısı ... tarafından iptal edildikten sonra yine aynı banka şubesinde hesabı olan ...’nun vadesiz döviz mevduat hesabına 29.04.2010 tarihinde 22.790 Euro, 07.10.2010 tarihinde ise 15.000 Euro havale edildiği, sonrasında bu tutarların talimatla satışlarının yapılarak karşılığında TL alındığı ve farklı tarihlerde banka şubesi veznesinden nakden çekildiğinin tespit edildiği, yapılan incelemede itiraz olunan işlemlerin alacaklısı ...’nun vadesiz döviz mevduat hesabının ilk havale işleminin gerçekleştirildiği 29.04.2010 tarihinden bir gün önce 28.04.2010 tarihinde sanık tarafından açıldığının belirlendiği, mudi ...’nun yapılan işlemlerin bilgisi haricinde olduğunu beyan etmesi üzerine yapılan kriminal incelemede, itiraz edilen işlemlere konu talimatların ve dekontların üzerindeki imzaların mudilerin eli ürünü olmadığının ve anılan imzaların üçüncü kişiler açısından iğfal kabiliyetinin bulunduğunun tespit edildiği, doküman yönetim sisteminden yapılan incelemedeyse sanığın, ...’e ait sistemde kayıtlı olan imzasını söz konusu talimatlar İş Akış Sistemine aktarılmadan önce sorguladığı ve müşterinin hesap hareketlerini incelediği tespitlerine yer verildiği, mudi ...’ün hesabından ...’nun hesabına yapılan havale sonrası gerçekleşen nakit çekim işlemlerini gerçekleştiren banka çalışanlarının da söz konusu işlemleri sanığın yönlendirmesiyle yaptıklarını beyan ettikleri dosyada;
Dava konusu havale işlemlerinin aşamalarında yer alan banka çalışanları ..., ..., ... ve ... hakkında da dava açılması sağlanıp sanığın hukuki durumunun anılan banka çalışanlarıyla birlikte değerlendirilmesi gerekip gerekmediği hususunda adı geçen banka çalışanlarının aşamalarda talimatları sanıktan aldıklarına dair istikrarlı ve birbirleriyle uyumlu ifadeleri, dosya kapsamında sanığın zimmete konu işlemlerin aşamalarındaki rolü birlikte değerlendirildiğinde sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı kabul edilmelidir.
B. Sanığa Atılı Suçun Unsurları İtibarıyla Oluşup Oluşmadığı
1. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle zimmet ve zimmete geçirme kavramları ile zimmet suçunun ceza kanunlarımızdaki yeri ve tarihsel gelişimi üzerinde durulması gerekmektedir.
Arapça bir sözcük olan zimmet, Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde; "Üstünde olan şey", "Kurum ve kuruluşlarda çalışanlara veya para işleri ile uğraşan görevliye imza karşılığı teslim edilen para veya eşya", "Bir kimsenin yasal olmayan yollardan üzerine geçirip ödemeye zorunlu olduğu para" şekillerinde tanımlanmıştır.
Zimmete geçirme ise; "Suç konusu mal üzerinde, malikmiş gibi tasarrufta bulunma" yı ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde oluşabileceği gibi bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir.
Zimmet suçu, ilk olarak mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 202. maddesinin 1. fıkrasında basit zimmet suçu, 2. fıkrasında ise eylemin "dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş olması" hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.
3182 sayılı Bankalar Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde, banka personelinin bankanın mal varlığını temellüke yönelik eylemleri ile ilgili olarak istisnai bir düzenleme bulunmaması nedeniyle failin, 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK’nın ekinde yer alan listedeki bankalardan birinin mensubu olması durumunda, 399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi Hakkındaki KHK’nın 11. maddesinde yer alan "Teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında Türk Ceza Kanununun 2 nci kitap üçüncü ve altıncı baplarındaki hükümler uygulanır." düzenlemesi gereğince eylemi gerçekleştiren banka personeli 765 sayılı TCK'nın uygulanması bakımından devlet memuru sayılmakta ve fiilin 765 sayılı TCK'nın 202. maddesinde düzenlenen zimmet, eylemi gerçekleştiren banka personelinin bu listede yer almayan özel bir bankanın mensubu olması hâlinde ise fiilin 765 sayılı TCK'nın 510. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçunu oluşturabileceği yargısal kararlarla kabul edilmiş ve bu yöndeki uygulama da tereddütsüz sürdürülmüştür.
Gerek kamu bankaları gerekse özel bankalar olsun her ikisinin de yürüttükleri faaliyetin kamudan fon toplamak ve bu fonları kendileri veya kamu adına kullanmak olduğunu, bu açıdan bakıldığında zimmet suçunun doğurduğu sonuçlar yönünden kamu ile özel bankalar arasında herhangi bir fark bulunmadığını, kamu ve özel banka çalışanları arasındaki bu eşitsizliği dikkate alan ve zimmet suçunun banka mensupları tarafından banka varlıklarına karşı işlenmesi durumunda özel bir düzenlemeye gereksinim duyan kanun koyucu, bu amaçla 23.06.1999 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22. maddesinin 3. fıkrasıyla bankacılık zimmeti suçunu mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesi ile uyum gösterecek şekilde ayrıca düzenlemiştir.
25.11.2000 tarihli ve 24241 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Kanun ile T.C. Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ile Türkiye Emlak Bankasının özel hukuk statüsüne tabi anonim şirket hâline dönüştürülmesi sonucu kamu ve özel banka ayrımına ve adı geçen banka mensuplarının banka malını temellük eylemleri nedeniyle kamu görevlisi gibi cezalandırılmalarına son verilerek, bu kişilerin de 4389 sayılı Kanun ile genel hükümlere tabi olacakları kabul edilmiştir.
Zimmet suçu, TCK’nın 247. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 247. maddesinin 1. fıkrasında basit zimmet suçu, 2. fıkrasında ise eylemin; "Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi" hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.
Bu Kanun'dan sonra 01.11.2005 tarihli ve 25983 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinde de ceza yaptırımı (miktarı) dışında TCK'ya benzer bir düzenleme öngörülerek, bankacılık zimmeti suçu ayrıca düzenlenmiştir.
Bu aşamada; gerek 4389 sayılı Kanun, gerekse 5411 sayılı Kanun'da yer alan bankacılık zimmeti suçunun konusu ve unsurları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Bankacılık zimmeti suçu, 4389 sayılı Kanun'un "Adli Suç ve Cezalar" başlıklı 22. maddesinin 3. Fıkrasında; "Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler. Bu fıkrada gösterilen suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir." şeklinde,
5411 sayılı Kanun'un "Zimmet" başlıklı 160. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında ise;
"Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler.
Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur..." biçiminde,
Düzenlenmiştir.
4389 sayılı Kanun'un 22. maddesinin 3. fıkrasında yazılı zimmet suçunun maddi konusunu; banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensuplarının görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıklar oluşturmaktayken, 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinde yazılı suçun maddi konusunu ise görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak, senetler ve diğer mallar oluşturmaktadır. 4389 sayılı Kanun'da bu suçun maddi konusunu oluşturacak malın bankaya ait olması aranırken, 5411 sayılı Kanun'da bu şarta yer verilmemiş olup malın zilyetliğinin faile görevi nedeniyle devredilmiş olması yeterli görülmüştür.
5411 sayılı Kanun'un 160. maddesine göre; mal, para veya evrak ya da senedin failin görevi gereği zilyetliğine devredilmiş olması veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olması gerekir. Failin zilyetliğinde olan ya da koruma veya gözetiminde bırakılan bir malı, kendisi ya da başkasının zimmetine geçirmesi veya malikmiş gibi tasarrufta bulunmasıyla suç işlenmektedir.
Zilyetlik kavramından anlaşılması gereken hukuki anlamda zilyetlik olup failin suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde tasarrufta bulunmaya yetkili olması yeterlidir. Diğer bir anlatımla suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde fiilen zilyet olunması aranmamaktadır.
Bankacılık zimmeti suçu sadece kastla işlenebilen ani hareketli bir suçtur. Zimmete geçirme fiilinin gerçekleştiği anda ve yerde tamamlanır. Kastın varlığından söz edebilmek için failin görevi nedeniyle zilyet olduğu malı, kendisinin veya başkasının zimmetine geçirme bilinç ve iradesinin bulunması gerekli ve yeterlidir.
Bu noktada, hile kavramı ile 5411 sayılı Kanun'un 160. maddesinin 2. fıkrasında cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak düzenlenen; "Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi" hâli üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Gerek TCK'da gerekse 5411 sayılı Kanun'da nitelikli zimmet suçunun oluşumunda aranan hile kavramı mevzuatta tanımlanmamıştır. Genel anlamda hile ise; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" anlamına gelmektedir (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891).
Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." şeklinde tanımlanmaktadır.
Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (İzzet Özgenç, Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin Yayınevi, 2004, s.26), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (Vural Savaş-Sadık Mollamahmutoğlu, TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157) yönünde görüşler bulunmaktadır.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Diğer bir anlatımla hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. Herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranış, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan nedenlerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli zimmet suçunun da oluşmasına yol açmayacaktır. Nitekim öğretide de; "Bu hileli davranışlar öyle bir mertebede bulunmalıdır ki, hakiki eylemin ortaya çıkması uzmanlık gerektiren bir takım araştırmaların yapılmasını da gerektirmelidir" (Süheyl Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s.115) şeklinde benzer görüşlere yer verilmektedir. Aksinin kabulü hâlinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki kanun koyucunun bunu amaçlamadığı açıktır.
Bunun yanında aldatıcı özelliğe sahip ve bu suçun ortaya çıkmasını engellemeye elverişli yöntemin kullanılmış olmasına karşın, suçun yine de ortaya çıkarılması yani kullanılan hileli yöntemin zimmet suçunun ortaya çıkarılmasını engelleyememesi durumunda da nitelikli zimmet suçu oluşacaktır. Zira burada zimmet suçunun ortaya çıkmamasına yönelik kanunun aradığı hileli davranışlar gerçekleştirilmiş olmaktadır.
765 sayılı TCK’nın 202/2. maddesine paralel olarak düzenlenen, 4389 sayılı Kanun'un 22/3. maddesinde; "Dairesini aldatacak" ibaresi yerine, "Bankayı aldatacak" ibaresine yer verilmek suretiyle banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini düzenleyen kanun koyucu, gerek TCK'nın 247/2. maddesinde gerekse 5411 sayılı Kanun'un 160/2. maddesinde; "Dairesini aldatacak" ve "Bankayı aldatacak" ibarelerine yer vermeyerek banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini hüküm altına almıştır.
Bu düzenlemelerle nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak koşuluyla zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir. Ancak yine de hileli davranışların aldatıcı nitelikte olmasını aramaya devam etmek gerekecektir. Aldatıcı olmak hilenin içkin bir özelliğidir ve aldatıcı niteliği bulunmayan bir davranışın hile olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Aksinin kabulü aldatıcı olmayan hilenin cezayı ağırlaştırıcı neden sayılması, hilenin aldatıcı niteliği bulunmadığı hâllerde faile ağırlaştırılmış zimmet suçundan ceza verilmesi sonucunu doğuracaktır.
Eğer hileli davranışlar eylemin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik değilse ya da zimmet veya miktarı ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma ile kolayca ve kesin bir biçimde ortaya çıkabilecek durumda ise eylemin basit zimmet, aksi hâlde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinin duraksamasız uygulamaları ile de zimmet veya miktarının kurum içi kayıtların incelenmesi suretiyle kolayca ortaya çıkarılabilmesi hâlinde eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Nitelikli zimmet suçu, uygulamada daha çok zimmet veya miktarının kurumdaki kayıtlar dışında tanık anlatımları ya da üçüncü kişilerin ibraz ettiği belgelerle saptanması, sahte olarak imza atılması, kurum içi makbuzlarla kurum dışı makbuzların farklı düzenlenmesi, eyleme gasp ya da hırsızlık süsü verilmesi, belgelerin yok edilmesi gibi yöntemlerle gerçekleştirilmektedir.
Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir" (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Bası, s.650), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır" (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, s.343), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. bası, Cilt I. s.462).
Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, her somut olayın kendi özelliklerine göre değerlendirme yapılmalı, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri gibi önem arz eden hususlar ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.
TCK'nın 247/2. maddesindeki düzenlemeye paralel nitelikte bulunan 5411 sayılı Kanun'un 160/2. maddesinde yer alan bankacılık zimmeti suçu açısından da; zimmet veya miktarının ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırılma suretiyle, kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması hâlinde eylemin basit zimmet, aksi halde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.
Ceza Genel Kurulunun 09.12.2014 tarihli ve 272-549 sayılı kararında da; "Bankacılık zimmeti suçlarında eylemin basit zimmet mi yoksa nitelikli zimmet mi ya da birden fazla eylemin bulunması halinde hangilerinin basit, hangilerinin nitelikli olduğunun tespitinde, bankacılık zimmeti suçlarına ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli Yargıtay 7. Ceza Dairesince, 08.10.2013 tarihli ve 19345-20067, 10.03.2011 tarihli ve 14330-2775 ile 13.12.2010 tarihli ve 6290-16929 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında belirtilen ve uygulamada istikrar kazanmış olan; ‘a- Tediye fişinde mudiye ait sahte imza benzetilmiş ve aldatıcı ise 5411 sayılı Kanun’a göre nitelikli zimmet, sahtecilik mudinin bankada mevcut tatbiki imzaları ile karşılaştırıldığında anlaşılamıyorsa banka aldatılmış olacağından 4389 sayılı Kanun’a göre de nitelikli zimmet,
b- Tediye fişinde mudiye ait sahte imza aldatıcı değil, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılıyorsa, hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da basit zimmet, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılamıyor ancak detaylı inceleme (Bilirkişi-Grafoloji uzmanı vs.) sonucunda iğfal kabiliyetinin bulunmadığı kanaatine varılabiliyorsa, 4389 sayılı Kanun’da basit zimmet, 5411 sayılı Kanun’da nitelikli zimmet,
c- Tediye fişine kandırılarak mudi imzası alındıktan sonra kullanılmış ise hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da nitelikli zimmet,
d- Tediye fişinde mudi imzası yok ve boş ise hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da basit zimmet,
e- Tediye fişi imha edilmiş veya düzenlenmeden mal edinme gerçekleşmişse hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da basit zimmet,
f- Gişe yetkisinin (limitinin) üzerinde olan işlemle mal edinme gerçekleşmişse hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da basit zimmet suçu oluşacaktır.’ şeklindeki ilkelerin göz önünde bulundurulması" gerektiğine işaret edilmiştir.
2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Ön soruna ilişkin değerlendirmeler kısmında anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda;
Dava konusu 28.04.2010 ve 07.10.2010 tarihli işlemlere konu talimat evrakının sanığın bilgisayarının bağlı olduğu tarayıcıdan geçirilerek sisteme aktarılması, sanık tarafından 28.04.2010 tarihli işlemden bir gün önce mudi ... adına Euro hesabı açılması, Banka log kayıtlarına göre söz konusu işlemlerin öncesinde ve işlem tarihlerinde sanığın mudiler ... ve ...'nun imzalarını gün içinde birden fazla kez kontrol etmesi, katılan Bankanın 14.02.2013 tarihli cevabi yazısına göre, sanığın 22.790 Euro'luk döviz bozumuna kur bağlama ve TL'ye dönüştürme işlemlerini kendisinin yapması, Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 22.08.2011 tarihli soruşturması kapsamında yapılan kriminal incelemede suça konu işlemlere ilişkin talimat ve dekontlar üzerindeki imzaların mudinin el ürünü olmadığının belirtilmesi ve davaya konu ödemelerin tamamının sanığın odasında yapıldığına dair birbiriyle uyumlu tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; sanığa atılı nitelikli bankacılık zimmeti suçunun unsurları itibarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.
IV.KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.03.2024 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden de oy birliğiyle karar verildi.