"İçtihat Metni"
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ : ANTALYA Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi
SAYISI : 1574-1883
I. HUKUKİ SÜREÇ
Sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.02.2019 tarihli ve 351-69 sayılı hükmün, katılan mağdur ve katılan vekili ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda 11.03.2021 tarih ve 321-546 sayı ile; İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılarak, sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-2 ve 3.cümle, 103/3-c, 43/1, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.
Bu kararın da sanık müdafii, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 14.06.2022 tarih ve 2096-6031 sayı ile; ''...5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin birinci fıkrasında 'Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir' ve aynı Kanunun 210. maddesinin birinci fıkrasında ise 'Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez' hükümlerine yer verilmiş olup, bu kapsamda tensiple dinlenilmesinden vazgeçilen mağdurenin soruşturma evresinde ÇİM’de verdiği görüntülü ifade CD’si ile sanığın değişik tarihlerdeki temas içeren eylemlerine ilişkin kamera kaydı görüntülerinin duruşmada taraflarla birlikte izlenip, buna dair beyanlar da alındıktan sonra delillerin tartışılması, hükme esas kamera kaydı görüntülerine ilişkin olarak katılan vekillerinde bulunduğu anlaşılan görüntülere ait hard diskin ilgili taraftan teminiyle bu hususta inceleme yapılması ve kabulde geçen mağdureye ait test ve otobiyografi belgelerinin de duruşmada tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken bu hususlarda herhangi bir işlem yapılmaksızın eksik değerlendirme ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi ise 29.11.2022 tarih ve 1574-1883 sayı ile; "... Mevcut eylemle ilgili tanık olarak Fatma Tok, ... ve İ.. M.. Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesince tanık olarak beyanlarına başvurulmuş, dairemizce tanıklar ......'nın ve İ.. M..'ın tensiple dinlenmelerine karar verilmiş ise de yazılan talimatların bila ikmal dönmüş olması yerel mahkemede 5271 CMK hükümlerine göre beyanlarının hâkim huzurunda alınmış olması, tanıkların açık adreslerinin mevcut olmaması, yurt dışında bulunmaları ve beyanlarının olayın oluşuna ilişkin tek delili olmaması sebebiyle beyanlarının alınmasından sarfı nazar edilmiştir. Tensiple dinlenilmesinden vazgeçilen mağdurenin ÇİM'de verdiği görüntülü ifade CD'si ile sanığın değişik tarihlerdeki temas içeren eylemlerine ilişkin kamera kaydı görüntülerinin duruşmada taraflarla birlikte izlenip beyanları alınıp delillerin tartışılması ve hükme esas alınan kamera kaydı görüntülerine ilişkin katılanlarda bulunan harddisk'in temini ile delillerin tartışılması belirtilmiş ise de mağdure Ö.. G..'ün mevcut eylemle ilgili beyanlarının olaya ilişkin görüntülerin CD'sinin Antalya 5.Ağır Ceza Mahkemesinde 10/04/2018 tarihinde olaya ilişkin kamera kayıtları ve mağdur beyanlarının bulunduğu CD'nin mahkeme heyetince izlenmesine dair karar tesis edildiği, CD'lerin çözümleri yapılan tutanaklarla aynı mahiyette olduğu tespit edilmiş, 11/04/2018 tarihli duruşma celsesinde söz konusu tutanağa karşı katılanlar vekili görüntülerin mahkeme huzurunda izlenmesini talep etmiş, sanık müdafii katılan vekilinin görüntülerin duruşmada izlenmesi yönündeki talebin reddini talep etmiş iddia makamı görüntülerin mahkeme heyetince izlenmiş olması fotoğraflanması ve çözümlenmiş olması sebebiyle talebin reddine karar verilmesini talep etmiş, yerel mahkemece dosya kapsamına uygun olarak tanzim edilen tutanakları gerekçe göstererek talebi reddetmiş olması dairemizce usule uygun olarak kabul edilmiş, Yargıtay 9.Ceza Dairesinin mevcut görüntülerin taraflarla incelenip buna dair beyanların alınması yönündeki bozma kararı sanık vekili ve katılan vekilince tutanak içeriklerine itiraz edilmemiş olması sebebiyle yerinde görülmemiştir. Mağdureye ait test ve otobiyografi belgelerinin duruşmada tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin edilmesi gerektiği yönünde Yargıtay 9. Ceza Dairesince bozma kararı verilmiş ise de 07/02/2019 tarihli duruşma celsesinde katılan vekilinin Bilnet Çayyolu İlkokul Müdürlüğünden talep etmiş olduğu rehberlik çalışmasına ilişkin kayıtların dosyaya sunulmuş olduğu, çalışmaların 2018 Kasım ayı tarihli olduğu ve veli görüşme tutanaklarının da mevcut bulunduğu... hususunun duruşma zabıtlarına geçtiği, duruşmada bulunan sanık müdafiinin sunulan kayıt içeriklerini duruşmada öğrendiği, Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 07/02/2019 tarihli duruşma celsesinde söz konusu kayıtların duruşmada okunduğu kayda geçmiş, katılanlar vekili 08/04/2019 tarihli istinaf dilekçesinde mevcut Bilnet Çayyolu İlkokulunda C.. G..'e uygulanan otobiyografi ve beier cümle tamamlama testinde mevcut belge ile ilgili açıklamalarını ileri sürmüş, sanık müdafii tarafından katılan vekilinin istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü mevcut belgeler ile ilgili görüş belirtilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde duruşmada okunan belgelere karşı taraf vekillerinin ve tarafların beyanda bulunmaya zorlanamayacağı aşikar olup mevcut belgenin duruşmada okunması ve tartışılması yönündeki bozma ilamının bu sebeple yerinde görülmediği," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.03.2023 tarihli ve 22646 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 19.09.2023 tarih ve 4054-5326 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında eksik araştırmayla mahkûmiyet hükmü kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesince 19.01.2018 tarihinde düzenlenen tensip zaptında; katılan mağdurenin soruşturma sırasında adli görüşmeci tarafından müdafii huzurunda alınan görüntülü ses kaydının içeriğinin yeterli olduğu ve CMK’nın 236/2. maddesinde 18 yaşından küçük mağdurenin soruşturma veya kovuşturmada bir kez dinlenebileceğinin belirtildiği gerekçesiyle katılan mağdurenin duruşmada yeniden dinlenilmesine yer olmadığına dair karar verildiği,
Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.02.2019 tarihli 5.celsesinde; “Katılan Ö.. G.. vekilinin 30.01.2019 tarihli dilekçesiyle müvekkili olan Ö.. G..’ün psikolojik raporunun aldırılmasının talep edilmiş olması nedeniyle buna dair görüşme kayıtlarının istenmesi yönünde ve yine mağdurun okumakta olduğu okuldaki rehberlik çalışmalarında yapmış olduğu çalışmaların bir örneğinin Bilnet Okulları Çayyolu İlkokul Müdürlüğünden teminini ister dilekçe sunduğu ve ekinde İstanbul Bakırköy Prof Doktor Mashar Özkan Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesinin 11.06.2018 tarihli Ö.. G.. hakkında düzenlenmiş psikiyatrik raporun delil olarak sunulduğu ve talebin İstanbul 3 Aile Mahkemesi dosyasından talep edildiğinin belirlenmiş olması nedeniyle mahkememizce daha önce istenmiş olmasına rağmen İstanbul 3. Aile Mahkemesine yeniden yazı yazıldığı ve daha önce gönderilen dosya bilgileri dışında dosyaya yeni giren bilgi, belge ve raporlarında mahkememiz dosyasına gönderilmesinin istendiği ve yine talep doğrultusunda elden takipli olarak Çayyolu İlkokuluna yazı yazıldığı, İstanbul 3 Aile Mahkemesinin 2017/646 esas sayılı dosyasının uyaptan gönderildiği ve bu dosya içerisinde katılan vekilinin Bilnet Çayyolu İlkokul Müdürlüğünden talep etmiş olduğu rehberlik çalışmasına ilişkin kayıtların dosyaya sunulmuş olduğu çalışmaların 2018 Kasım ayı tarihli olduğu ve veli görüşme tutanaklarının da mevcut bulunduğu görüldü. Okundu.
Katılanlar vekili Av. M.. Ö.. söz aldı ben Özel Çayyolu Bilnet İlkokulundan alınmış çalışma raporlarını kurum müdürünün imzasıyla teslim aldım ve aslı gibidir onaylı olarak da dosyanıza sunuyorum dedi. Yazı ekinde bir adet cümle tamamlama testi, veli görüşme formu, otobiyografi ve öğrenci görüşme formu başlıklı beş adet ekin bulunduğunun belirtildiği ve 06/02/2018 tarihli sayın Ö.. G.. başlıklı açıklama yazısının yer aldığı görüldü. Yine 07/02/2019 tarihli ilgili Makama başlıklı Akdeniz Bilişim Kamu Güvenliği Hizmetleri Harun Yılmaz Öztürk ismiyle ve kaşe üzeri imzalanmak suretiyle belge düzenlendiği sunulan belgenin bu belgeye ilişkin olduğu ekinde kamera kaydının teknik özelliklerinin yer aldığı ve yine tanık olarak dinlenen Cemile’nin sesli mesajlarının dökümünün yapıldığı ve bu belgelerin sunulduğu görüldü. Okundu.",
Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.04.2018 tarihli 2. celsesinde; “Mahkememizin geçen celse 6 nolu ara kararı gereğince dosyaya sunulan kamera kayıtları ve mağdur beyanı bulunan CD'nin izlenmesine ilişkin tutanak düzenlenmesine karar verildiği, 10.04.2018 tarihi itibariyle mahkememizce soruşturma aşamasında sunulan 3 adet flash belleğin ve mağdurun çocuk izlem merkezinde alınmış ifadesinin bulunduğu CD'nin izlemesinin yapıldığı, 10.04.2018 tarihi itibariyle katılan mağdur ve müşteki vekili Av. M.. Ö.. tarafından yeni delil kapsamında video özet görüntülerini sunduğuna dair dilekçesi ekinde görüntülerin sunulduğu görüldüğünden mahkememizce resen bu görüntülerin de izlenmesi işlemi yapılarak 10.04.20178 tarih itibariyle tutanağa bağlandığı görüldü. Okundu.
Katılanlar vekilinden soruldu: ben 03.04.2018 tarihli dilekçemde belirttiğim üzere 15 dakika süren görüntülerin mahkemede duruşma sırasında izlenmesi ve görüntüler eşliğinde beyanda bulunmamızın sağlanması yönündeki talebimizi tekrarlıyoruz dedi.
Sanık müdafiinden soruldu: Katılan vekilinin görüntülerinin duruşmada izlenmesi yönündeki talebin reddine karar verilmesini talep ediyoruz dedi.
İddia makamından soruldu: Katılan tarafça celse arasında sunulan görüntülerin mahkeme heyeti tarafından izlendiği ve buna ilişkin olarak da tutanak düzenlendiği anlaşıldığından bu görüntülerin duruşma sırasında izlenmesi yönündeki katılan vekilinin talebinin reddine karar verilmesi talep olunur. dedi.
Katılan Ö.. G.. ve katılan mağdur C.. G.. vekili Av. M.. Ö..'ın 03.04.2018 tarihli dilekçesi ekindeki video kayıtlarının duruşma sırasında izlenerek beyanlarının tespiti yönündeki talebinin mahkemece 10.04.2018 tarihi itibariyle görüntü kayıtlarının izlendiğine dair tutanağın düzenlenmiş olması nedeniyle ve yine katılan vekilince bu görüntü kayıtlarının fotoğraflanarak bir örneğinin de dosyaya eklenmiş olması nedeniyle usule ilişkin bu talebinin reddine oy birliği ile karar verildi, açıklandı, açık yargılamaya devam olundu.”, şeklinde hususların yer aldığı,
Antalya 5. Ağır Ceza Mahkemesince 10.04.2018 tarihinde düzenlenen tutanağa göre; 2017/351 esas sayılı dosyada 19.01.2018 tarihli 6 nolu ara karar gereğince dosyaya sunulan kamera kayıtları ve katılan mağdur beyanlarının bulunduğu CD'nin mahkeme heyetince incelenmesine karar verildiği ve yine celse arasında katılan mağdur ve katılan vekili Av. M.. Ö.. tarafından 03.04.2018 tarihli dilekçe ekinde olaya ilişkin video özet görüntülerinin bulunduğu flash bellek ile çözüme ilişkin tutanaklarını dosyaya sunduğu, görüntü kayıtlarının mahkeme heyetince izlenmesine ilişkin olarak bu tutanağın tutulduğu, katılan mağdur C.. G..'ün 08.09.2017 tarihinde çocuk izlem merkezinde saat 15.52’de başlayan 16.22’de son bulan görüntü kaydının katılan mağdurun dosyadaki tutanağa bağlanan ifade tutanağı ile uyumlu olduğu, katılan mağdur ve katılan vekili Av. M.. Ö.. tarafından 03.04.2018 tarihli dilekçe ekinde sunduğu olaya ilişkin video özet görüntülerinin bulunduğu flash belleğin incelenmesinde; cinsel istismar klasörünün içerisinde Ö.. G.. ismiyle hazırlanmış 18.02.2018 tarihinde değiştirilen 03.04.2018 tarihinde oluşturulan video görüntüsü olduğu, 13.08.2017 tarihinde 09.42’de çekilen görüntü kayıtlarıyla başladığı, aynı gün içerisinde kesintiler hâlinde katılan mağdur ile sanığın görüntülerinin bulunduğu, parça parça kayıtlar ile yine 13.08.2017, 24.08.2017, 25.08.2017, 26.08.2017 27.08.2017, 28.08.2017, 29.08.2017, 03.08.2017, 04.09.2017 ve 08.08.2017 tarihlerine ait sanık, katılan mağdur C.. G.. ve katılan mağdurun erkek kardeşi olduğu değerlendirilen ... ve katılan Ö.. G.. olduğu düşünülen kişinin kayıtlarının bulunduğu görüntüler olduğu, katılan mağdur ve katılan vekilince rapor hâlinde sunulan görüntü kayıtları ile görüntü bazında uyumlu olduğunun tespit edildiği, aynı flash bellekte şiddet videosu başlığı altında görüntülerin sunulduğu, görüntülerin 22.03.2012 saat 09.20 itibarıyla başladığı, 09.35 itibarıyla son bulduğu, görüntülerin değiştirme tarihinin ise 22.03.2012 olduğu, oluşturma tarihinin 03.04.2018 olduğu, soruşturma aşamasında dosyaya ibraz edilen kırmızı flash bellekte 37 kısım hâlinde video görüntüleri olduğu, video görüntülerinin 24.08.2017, 25.08.2017, 26.08.2017, 27.08.2017, 03.09.2017 ve 04.09.2017 tarihlerine ait olduğu, görüntülerde katılan mağdur, sanık ve katılan ile sanığın müşterek çocukları ...'ün video kayıtlarının yer aldığı, görüntülerin parça parça olduğu, birbirini takip eder nitelikte olmadığı, kesintisiz olmadığı, soruşturma aşamasında tanzim edilen fotoğraflamalara uygun bulunduğu, soruşturma aşamasında dosyaya ibraz edilen beyaz flash bellekte video kaydının bulunmadığı, katılan Ö.. G..'e ilişkin başvurulara dair dilekçeler ve beyan dilekçelerinin bulunduğu, soruşturma aşamasında dosyaya ibraz edilen metal renkte ve yeşil başlıklı flash bellekte 11 ayrı parça hâlinde video görüntülerinin olduğu, video görüntülerinin 12.08.2017 ve 13.08.2017 tarihlerine ilişkin olduğu, görüntülerde katılan mağdur, sanık ve katılan ile sanığın müşterek çocukları ...'ün video kayıtları olduğu, görüntülerin parça parça olduğu birbirini takip eder nitelikte olmadığı, kesintisiz olmadığı, soruşturma aşamasında tanzim edilen fotoğraflamalara uygun bulunduğu,
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince 23.09.2022 tarihinde düzenlenen tensip zaptında; katılan mağdurenin yaşının küçüklüğü ve beyanının kayda alınmış olması sebebiyle yeniden beyanının alınmasına yer olmadığına dair karar verildiği,
Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince 11.03.2021 tarihinde yapılan 3. celsede; "tanıklar ... ve Irına Markosian'ın açık adreslerinin tespit edilememesi, yurt dışında bulunmaları sebebiyle taraf vekillerinin beyanları da dikkate alınarak dinlenmeleri hususunda verilen ara kararından oybirliği ile sarfı nazar edilmesine karar verildi, tefhimle duruşmaya devam olundu." şeklinde ara karar kurulduğu,
Anlaşılmaktadır.
IV. GEREKÇE
A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gerekse CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Anayasanın 38/6. maddesine göre kanuna aykırı elde edilmiş delil hükme esas alınamaz. CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.
Vicdani kanaat, Anayasa ve Yasalara uygun olarak elde edilen delillerin değerlendirilmesi sonucunda tecelli eder.
Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.
Öğretide; "Hukuka aykırı delillere dayanma yasağı, hem kişi hak ve hürriyetlerini hem de toplumsal değerlerin korunması amacına hizmet eden bir ilkedir. Ceza yargılamasını)nın kural tanımaz bir şekilde suçun ve suçlunun ispatını hedeflemesi, suçlulukla mücadele adına, suçla mücadele araçlarına sınırsız bir biçimde başvurulması, toplumu (bireyleri) işlenen suçtan çok daha sıkıntıya sokabilecektir (Öztürk, Tezcan, Erdem, Sırma, Kırıt, Saygılar, Özaydın, Akçan, Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Güncellenmiş 8. baskı, s. 398.). Nitekim, adil yargılanma hakkının bir uzantısı olan dürüst işlem ilkesi de delillerin hukuka uygun ele geçirilmesini ve ispatın hukuka (hukuk devleti esaslarına) uygun, hukukun cevap verdiği araçlarla yapılmasını zorunlu kılmaktadır" (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2013 baskı, Cilt II, s. 165.). "Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez" denilmektedir (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38.).
CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise "Yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği" hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK'nın 230/1. maddesi uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.
Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada delil yasakları olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; delil elde etme ve değerlendirme yasakları, olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara delil elde etme yasakları, hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise delil değerlendirme yasakları denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nın 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
"Delil yasakları ve hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin kullanılmasının yasaklanmasının temelinde 'hukukun uygulanması' ya da 'hukukun meşru gördüğü araçlarla maddi gerçeğin ortaya çıkarılması' gayesi bulunduğuna göre, delildeki hukuka aykırılığın kim tarafından ve ne şekilde meydana getirildiğinin bir önemi bulunmamalıdır.
Kişilerin temel hak ve hürriyetlerini ihlal ederek delil elde eden kimse kamu görevlisi olabileceği gibi özel bir kişi de olabilecektir. Hukuka aykırılığın kimden geldiği ya da gerçekleştirme gayesi önemli olmayıp, bizatihi gerçekleştirilmiş olması yeterlidir" (Fatih Birtek, Ceza Muhakemesinde delil ve ispat 2. baskı s. 319.).
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 tarih, 1999/2 Esas, 2001/2 sayılı "hukuka aykırı biçimde sağlanan delillerin hükümde göz önüne alınmaması amaçlandığından söz konusu delillerin üçüncü kişiler tarafından sağlanması hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz" şeklindeki kararıyla da bu düşünce teyit edilmiştir.
"CMK'da delillerin mutlaka adli makamlar tarafından toplanabileceği yönünde bir sınırlama olmadığı gibi, hukuka aykırı delillerin sadece adli makamlar tarafından elde edilenlerle sınırlı olduğuna dair bir kuraldan söz edilemez" (Devrim Aydın, Ceza Muhakemesinde Deliller, İstanbul 2014, s. 212.).
"Soruşturma ve Kovuşturma organları için yasaklanan delil elde etme ve değerlendirme yöntemleri, özel kişiler için evveliyette yasaklanmıştır" (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukukunda Delil Yasakları, İstanbul 2010, s. 925.).
"Özel kişiler tarafından sunulan delil ancak hukuka uygun ise yani herhangi bir temel hak ve hürriyeti ihlal etmeksizin elde edilmiş ise hükme esas alınabilecektir" (Ünver ve Hakeri, s. 216.).
Özel kişiler tarafından elde edilen bulguların delil olarak kabul edilip edilmemesi konusundaki tartışmalar çoğunlukla görüntü ve ses kayıtları konusunda yoğunlaşmaktadır. Özel kişiler tarafından yapılan görüntü ve ses kayıtlarına ilişkin öğretide bu kayıtlar yoluyla özel hayata yapılan müdahalenin haklı görülebildiği hâllerde delil olarak kullanılabileceği görüşü savunulmaktadır (Özbek, Delil Yasakları s. 925; Özbek, Kambur, Doğan, Bacaksız, Tepe, s. 736-737.). Bu tür kayıtların meşru müdafaa, zorunluluk hâli, suç kastının yokluğu nedeniyle hukuka aykırı saymama ve iddiayı ispat için delil bulma mahiyetinde olduğu öne sürülmüştür (Birtek, s. 323.).
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 21.06.2011 tarihli ve 187-131 sayılı kararında; ani gelişen durumlarda, haberleşmenin tarafı olan kimsenin yaptığı kaydın, sonradan ele geçirilmesi mümkün olmayan delillerin muhafazası ve şikâyet hakkının kullanılması amacını taşıdığından hukuka aykırı bulmamıştır. Ancak ani gelişen durum olmaksızın, plan yaparak ya da bir kurgu oluşturarak muhataplarının görüntülerinin veya seslerinin kayda alınması hâlinde bu kayıtların delil niteliği bulunmadığı gibi, alınan kayıtlar özel hayatın gizliliği kapsamında suç teşkil edebilecektir (13. Ceza Dairesinin 16.03.2012 tarih, 2012/7180 Esas, 2012/8523 Karar; 12. Ceza Dairesi 12.01.2015 tarih, 2014/11623 Esas, 2015/20 Karar.).
"Özel hayatın gizliliği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. Maddesinde kenar başlığı 'özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı' olmakla birlikte bu madde altında dört ayrı ancak birbiriyle bağlantılı hak güvence altına alınmıştır. Bu haklar sırasıyla 'özel yaşama saygı hakkı', 'aile yaşamına saygı hakkı', 'haberleşmeye saygı' ve 'konuta saygı hakkı'dır" (Gülay Arslan Öncü, Özel Yaşama Ve Aile Yaşamına Saygı Hakkı, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, El Kitapları 8. Seri, s. 23.).
AİHS m. 8'de düzenlenen özel yaşama ve aile yaşamına saygı hakkı kapsamındaki haklar Anayasada farklı maddelerde güvence altına alınmıştır. Anayasanın "kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesi, "özel hayatın gizliliği" kenar başlıklı 20. maddesi, "konut dokunulmazlığı" kenar başlıklı 21. maddesi ve "haberleşme hürriyeti" kenar başlıklı 22. maddesi, AİHS m. 8'deki haklara karşılık gelmektedir (Öncü, s. 23.).
Konut dokunulmazlığını ihlal etmek ceza kanununda suç olarak tanımlanmıştır. TCK. 116/2 maddesi gereğince açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi mutat olan yerler dışında kalan iş yerleri ve eklentileri konut olarak kabul edilmektedir. AİHS 8. maddesinde geçen konut terimi otonom/özerk bir kavramdır. Özerk olması şu anlama gelmektedir; AİHS, taraf devletlerin iç hukuklarında konut kavramını nasıl tanımladığı ve neleri konut olarak sınıflandırıldığına karışmamaktadır. Bir yerin konut olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasında o yer ile yeterli ve devam eden bağlar şeklindeki olgusal ölçüt kullanılmaktadır (Öncü, s. 125).
Aile kavramı içinde eş ve çocukların da gizli yaşam alanlarının bulunması doğaldır. Konutun mahremiyetini korumak isteyen kanun koyucu CMK 140. maddede katolog suçlarda dahi konut içinde teknik araçlı izleme ve ses ve görüntü kaydı almak yasaklanmıştır. Kamu adına soruşturma yapmak ve delil toplamakla görevli kolluk kuvvetleri için öngörülen yasağın özel kişilik bakımından geçerli olmadığını kabul etmek mümkün değildir.
Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf yetkisine haiz olduğu bir hakka ilişkin rızası hukuka uygunluk nedenidir. Olağan hayat deneyimlerine göre, açık bir şekilde veya zımnen yasaklanan bu alana yapılan müdahalede rızanın varlığından bahsedilemeyeceği gibi, özel hayatın gizliliğine ilişkin bir hakka tecavüz teşkil edebilecektir.
Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı durumunda, hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir.
B. Somut olayda Hukuki Nitelendirme
Ceza yargılamasının maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakılmaksızın ortaya çıkarılması amacı doğrultusunda İlk Derece Mahkemesinin beraat hükmünü duruşma açmak suretiyle kaldırarak sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kuran Bölge Adli Mahkemesince katılan mağdurun soruşturma evresinde çocuk izleme merkezinde verdiği görüntülü ifadesine ilişkin CD ile katılan mağdura ait test ve otobiyografi belgelerinin duruşmada tartışılmasının gerekmesi, yine Bölge Adliye Mahkemesince mahkumiyet hükmüne esas alınan sanığın değişik tarihlerdeki cinsel eylemlerine ilişkin kamera kaydı görüntülerinin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.06.2011 tarihli ve 187-131 sayılı ile 12.09.2023 tarihli ve 21-409 sayılı kararlarında da belirtilen; kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumlarda konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğu şeklindeki kabulü kapsamında bulunmaması, söz konusu kameranın daha önce işlendiği iddia olunan ve tekrar işleneceği düşünülen istismar eylemlerinin ispatı açısından bir plan ve kurgu dâhilinde katılan Özlem tarafından eve yerleştirilmesi, bu bağlamda eylemin özel hayatın gizliliği kapsamında suç teşkil edebilecek mahiyet olup olmadığı ayrıntılı olarak tartışılarak hukuka uygun bulunduğu takdirde hükme esas alınması, aksi halde yasak delil niteliğindeki ise bu görüntülerin dışlanarak dosyada mevcut diğer deliller doğrultusunda karar verilmesinde zorunluluk bulunması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanık hakkında eksik araştırmayla mahkûmiyet hükmü kurulduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin direnme kararına konu hükmünün eksik araştırmaya dayalı olarak sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,
2- Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin direnme kararına konu 29.11.2022 tarihli ve 1574-1883 mahkûmiyet hükmünün, eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
3- Direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle; sanık hakkında Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 11.03.2021 tarihli ve 321-546 sayılı kararıyla CMK'nın 109/3-a maddesi uyarınca yurt dışına çıkmama şeklinde adli kontrol tedbiri uygulanmasına ve tedbirin devamına dair kararlarının KALDIRILMASINA, gereği için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına YAZI YAZILMASINA,
4- Dosyanın, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.04.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.