"İçtihat Metni"
DİRENME
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 373-319
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Nitelikli cinsel saldırı suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/2, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.07.2021 tarihli ve 163-302 sayılı hükmün, sanık ... müdafii ile katılan ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine inceleme yapan Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesince 12.10.2021 tarih ve 690-1280 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine, bu kararın da sanık müdafii ve katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 02.03.2022 tarih, 1292-1850 sayı ve oy çokluğuyla; "Sanık ile mağdurun barda tanışıp 2 kez cinsel ilişkiye girme hususunda para karşılığı anlaştıkları ancak ilk ilişkiden sonra mağdurun cinsel ilişkiye girmek istememesi nedeniyle çıkan tartışma sonrasında sanığın mağdura şiddet uyguladığının anlaşılmasına göre, sanığın eyleminin yaralama ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu oluşturduğu, sanığın mağdura cinsel saldırıda bulunduğuna dair dosyada mahkûmiyete yetecek delil bulunmadığı ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi C. Aşık; "Daire çoğunluğunca sanık hakkında mağdureye yönelik zorla cinsel saldırıda bulunduğuna dair yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş ise de; mağdurenin aşamalardaki tutarlı beyanları, bu beyanları destekleyen doktor raporuna göre mağdurenin vajinasında akut laserasyon bulunup bunun mağdurenin tariflediği cinsel saldırı öyküsüyle uyumlu bulunduğunun belirtilmesi, mağdurenin vücudundaki yaralanmaların çokluğu, mağdurenin olay sırasında gördüğü yoğun şiddet nedeniyle bağırması üzerine otelde kalan müşterilerin resepsiyona haber vermesi ve resepsiyon görevlisi tanık Orhan'ın ihbarı üzerine olay yerine polislerin gelmesi hususları hep birlikte değerlendirildiğinde sanığa müsnet cinsel saldırı eylemi sabit olup sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sanığın mağdurenin rızasıyla ilişkiye girdikten sonra sebepsiz yere bağırması üzerine ona sadece bir tokat attığı yönündeki diğer delillerle ve doktor raporuyla çelişen savunmasına itibar edilerek cinsel ilişkinin rızaya dayalı olabileceği ve eylemin sırf yaralama niteliğinde olduğu yönündeki bozma düşüncesine katılamıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesi ise 18.07.2023 tarih ve 373-319 sayı ile;"...Katılanın aşamalarda hayatın olağan akışına uygun, ayrıntılı ve eylemleri detaylandıran samimi anlatımlarda bulunduğu, katılanın mahkememiz huzurundaki anlatımlarında da olayları genişletici bir yaklaşım sergilemediği, katılan hakkında tanzim olunan adli rapor içeriğinde, katılanın genital muayenesinde hymen yer yer silinmiş karinkuler yapıda olup, serbest kenarlarında ve vajen mukozasında akut travmatik değişim izlenmediği, ancak perinede perivajinal alt kısım orta hattın hemen sağında 0,8x0,1 cm'lik yüzeyel akut laserasyon tespit edildiği, tespit edilen bu lezyonun katılanın 16/01/2019'da tariflediği öyküsü ile uyumlu bulunduğunun tespit edildiği, yine yapılan fizik muayenesinde, kafada sol kaş lateralinde 2x1 cm'lik kırmızı renkte ekimoz, sol zigomatik bölgede şişlik, hassasiyet, alt çene sol yarısında ağız sol köşesine uzanan 4x3 cm alanda yaygın kırmızı renkte ekimoz ve şişlik, sağ kulak çevresinde ağrı, hassasiyet, oksipital bölgede hassasiyet, sırtta sol torakolomber bölgede kenarları sarı yeşil ortası mor renkte ekimoz, sol diz ön yüzde 8x6 cm alanda şişlik tespit edildiği ve yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun tespit edildiği, sanıkla aralarında dosyaya yansıyan herhangi bir husumet bulunmayan, bu nedenle mahkememizce beyanlarına itibar edilen tanık ...'nın mahkememiz huzurunda alınan yeminli anlatımında, suç tarihinde Hazar Otel'de resepsiyonist olarak çalıştığını, katılan ... sanığın ikisinin birlikte otele geldiklerini, ikisinin de sarhoş olduğunu, odalarına çıktıklarını, kayıtlarını yaparken aynı kattaki odada kalan bir müşterinin seslerini duyup haber verdiğini, polisleri aradığını, polislerin geldiğini, birlikte yukarı çıktıklarını, odanın açık olduğunu, katılan ... sanığın içeride olduğunu, katılanın ağladığını ve yarı çıplak olduğunu, sanığın kendisini dövdüğünü söylediğine dair beyanları ile tutanak tanıklarının anlatımlarının katılan beyanları ile uyumluluk arz ettiği, tüm bu hususlar birlikte gözetildiğinde, sanık ile katılanın olay gecesi tanışmalarının ardından para karşılığında cinsel ilişkiye girmek için anlaşmış oldukları taraf anlatımları ile sabit ise de, katılanın cinsel ilişki sonucunda vücudunda meydana gelen yaralanmaların niteliği itibariyle ilişkinin rıza dışında gerçekleşmiş olduğunu gösterdiği, olayın adli mercilere yansıma şekli ve zamanı göz önüne alındığında katılanın sanığın sübut bulan eylemine karşı koyma iradesinin açık olduğu, yine katılan ile sanığın olay gecesi tanışmış olmaları karşısında katılanın kendi namus ve haysiyetini ortaya koyacak şekilde iftira atmasını gerektirir mahiyette sanıkla arasında dosyaya yansıyan bir husumet bulunmadığı," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek sanığın önceki hüküm gibi mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ... müdafii ile katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.09.2023 tarihli ve 97386 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.12.2022 tarih ve 12355-8420 sayı ve oy çokluğuyla direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU
Temyizin ve direnme kararının kapsamına göre inceleme sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun sabit olup olmadığının ve niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR:
İncelenen dosya kapsamından;
Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin 30.01.2019 tarihli raporunda; katılan mağdureye ait perivajinal, anal ve vajinal frotti örneklerinde sperm hücresi görüldüğünün değerlendirildiği,
Ankara Gazi Mustafa Kemal Devlet Hastanesince 16.01.2019 tarihinde düzenlenen sanığa ait genel adli muayene raporuna göre; darp ve cebir izi bulunmayan sanığın 0,36 promil alkollü olduğu,
Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesince 16.01.2019 tarihinde düzenlenen genel adli muayene raporuna göre; katılan mağdurenin 2,304 promil alkollü olduğu,
16.01.2019 tarihinde Ankara Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli adli tıp uzmanınca katılan mağdure hakkında düzenlenen raporda; hymenin yer yer silinmiş karinkuler yapıda olup serbest kenarlarında ve vajen mukozasında akut travmatik değişim izlenmediğinin ancak perinede perivajinal alt kısım orta hattın hemen sağında 0,8x0,1 cm'lik yüzeysel akut laserasyon tespit edildiğinin, bu lezyonun katılan mağdurenin 16.01.2019 tarihinde tarif ettiği öyküsü ile uyumlu bulunduğunun, anal mukoza ve sfinkter tonusunun doğal olduğunun, bununla birlikte mağdurenin yaşı, fizik gelişimi, olay sırasında penis girişini kolaylaştırıcı kaygan madde kullanımı veya hile, tehdit ya da rıza gibi nedenlerle direncin kırıldığı durumlarda anal sfinkterin travmatik değişim olmaksızın penisin girişine müsait olacak şekilde genişleme yeteneğinin de tıbben mümkün olduğu dikkate alındığında, kişinin livataya maruz kalıp kalmadığının tespitine tıbben imkân bulunmadığının, kafada sol kaş lateralinde 2x1 cm'lik kırmızı renkte ekimoz, sol zigomatik bölgede şişlik, hassasiyet, alt çene sol yarısında ağız sol köşesine uzanan 4x3 cm'lik alanda yaygın kırmızı renkte ekimoz ve şişlik, sağ kulak çevresinde ağrı, hassasiyet, oksipital bölgede hassasiyet, sırtta sol torakolomber bölgede kenarları sarı yeşil, ortası mor renkte ekimoz, sol diz ön yüzde 8x6 cm'lik alanda şişlik tespit edildiğinin ve mevcut bulgulara göre; yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokmadığının ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun bildirildiği,
16.01.2019 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanakta; saat 03.15 sıralarında bir otelin 7 numaralı odasında yardım isteyen bir kadının olduğu ihbarı üzerine olay yerine gidildiğinin, kapıyı sanığın açtığının, yapılan görüşmede katılan mağdurenin, sanığın kendisini tehdit edip dövdüğünü söylediğinin belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdure kollukta; olay günü barda alkol aldığı sırada daha önce selamlaştığı ancak ismini bilmediği sanığı gördüğünü, sanığın, kendisini masasına davet ettiğini, masada başka bir kadın ile sanık ... sanığın arkadaşının olduklarını, birlikte içki içtiklerini, o sırada sanığa cep telefonu numarasını verdiğini, sonrasında kendisinin masadan kalkarak başka bir yere oturduğunu, sanığın cep telefonundan kendisine 350-500 TL para vereceği şeklinde mesaj gönderdiğini, teklifi kabul etmesi üzerine dört kişi otele gittiklerini, sanık ... sanığın arkadaşının odadan çıktıklarını, ismini bilmediği kadın ile birlikte odada kaldıklarını, kadının; "Ben bu şahıslara güvenmiyorum. Hadi gidelim." diyerek odadan ayrıldığını, kendisinin de eşyasını alarak odadan çıkmaya çalıştığı sırada geri dönen sanığın odanın kapısını kilitleyip kendisini zorla yatağa yatırdığını, sarı renkli bir hap içtiğini ve kendisini dudaklarından ve boynundan öpmeye başladığını, yataktan kalkarak odadan çıkmaya çalıştığında sağ bacağına tekme vurduğunu ve kendisini tekrar yatağa yatırdığını, bağırmak istediğini ancak sanığın bağırmasına engel olup "Senin a... koyarım! Sen nereye gidiyorsun? Daha işin bitmedi. Seni Ankara'da yaşatmam! Ağzını açarsan seni öldürürüm!" diyerek cinsel organını vajinasına soktuğunu, sanığın ilişkide boşalamadığını, bu sırada odanın kapısının çaldığını ve yüzünü göremediği bir şahsın; "Bir sorun mu var?" diye sorduğunu, sanığın, kendisine; "Sesini çıkarırsan seni öldürürüm!" dediğini, buna rağmen bağırdığını ve sonrasında polislerin geldiklerini, sanıktan cinsel ilişkiye girmek amacıyla herhangi bir para almadığını, sanığın telefon mesajlarını zorla sildirdiğini, şikâyetçi olduğunu, mahkemede önceki beyanlarından farklı ve ek olarak; sanığın masasında otururlarken "Bir saat oturup muhabbet edeceğiz. Sonra seni bırakacağız." dediğini ve bunun karşılığında para vermeyi teklif ettiğini, sanığın para teklifini kabul etmediğini, hep birlikte otele gittiklerini, öncesinde otelin karşısında demir kapılı bir yere girmek istediklerini, ancak kabul etmemeleri üzerine otele gittiklerini, sanığın otel odasında kendisiyle zorla ilişkiye girdikten sonra ağzı yüzü kan olduğu için sanıktan su istediğini, sanığın su almak için odadan çıkması üzerine bağırdığını ve yan odada kalan yaşlı bir şahsın kendilerini gördüğünü,
Tanık ...; otelde resepsiyon görevlisi olarak çalıştığını, olay günü sanık ... katılan mağdurenin birlikte gelerek oda kiraladıklarını, birkaç dakika sonra bağrışmalar üzerine başka bir otel müşterisinin kendisini telefon ile arayarak bilgi verdiğini, odaya gittiğinde katılan mağdurenin; sanığın kendisini dövdüğünü belirtmekle birlikte zorla ilişkiye girdiğine dair bir şey söylemediğini, mahkemede; katılan mağdure ve sanığın odaya çıktıktan sonra bağrışmalar nedeniyle yan odada kalan bir şahsın polisi arayarak haber verdiğini, polisle birlikte odaya çıktıklarında ağlamakta olan katılan mağdurenin sanık tarafından dövüldüğünü anlattığını,
Tanık .; polis memuru olduğunu, olay günü ihbar üzerine otele gittiklerini, olay yerinde herhangi bir bağrışma duymadığını, katılan mağdurenin yarı çıplak vaziyette olduğunu, sanık tarafından dövülerek tehdit edildiğini söyleyen katılan mağdurenin cinsel saldırıya yönelik bir şikâyetinin bulunmadığını,
Tanık ....r; polis memuru olduğunu, olay yerine gittiklerinde çıplak vaziyette olan katılan mağdurenin sanık tarafından dövülerek tehdit edildiğini söylediğini, cinsel saldırıya yönelik bir şey söyleyip söylemediğini hatırlayamadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık kollukta; olay günü katılan mağdureyle iki kez cinsel ilişkiye girmek üzere 350 TL ücret karşılığında anlaştıklarını, parayı verdikten sonra katılan mağdurenin rızası ile bir kez cinsel ilişkiye girdiklerini, sonrasında gitmek isteyen katılan mağdurenin yüzüne bir tokat attığını, bu nedenle bağırmaya başladığını, diğer suçlamaları ise kabul etmediğini, sorguda; ilk cinsel ilişkiden sonra şoka girmesi üzerine katılan mağdureye, kendisine gelmesi için bir tokat attığını, kesinlikle zorla ilişkiye girmediğini, mahkemede; ilk cinsel ilişki sonrasında katılan mağdurenin bağırmaya başladığını, bağırmaması için bir kez tokat attığını savunmuştur.
IV. GEREKÇE
Anayasa’nın 138/1. ve CMK’nın 217/1. maddeleri ile Anayasa’nın 38. ve İHAS’nin 6/2. maddeleri sarahatine göre ispat hukuku bakımından vicdani kanaat esasını benimseyen Ceza muhakememizin amacı, maddi gerçeği insan onuruna yaraşır biçimde ortaya çıkarmaktır. Geçmişte yaşanan ya da yaşandığı iddia olunan bu vakıayı/maddi gerçekliği, olay mahkemesi yapacağı öğrenme yargılaması ile taraflar ve delillerle doğrudan muhatap olup muhakeme hukukuna ilişkin normlar doğrultusunda, gerektiğinde mantık ilminden ve tecrübe kurallarından da faydalanarak sonradan mahkeme önünde temsil etmeye çalışacak, böylece sezgileriyle değil akıl yoluyla vicdani kanaate ulaşarak (M. Feyzioğlu, Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Yetkin Yayınevi, Syf. 139) maddi sorunu çözecektir. Bu yetki münhasıran olay mahkemesine aittir.
Vicdani kanaate ulaşılması, isnat olunan fiilin ispatlandığı anlamına gelir. Bu nedenle, vicdani kanaat hukuki sorunla değil, maddi sorunla ilgili bir kavramdır ve vicdani kanaate ulaşacak makam da maddi uyuşmazlığı çözmeye yetkili derece mahkemeleridir. Hukuki sorunun çözümünde vicdani kanaat ölçütü kullanılamaz. Çünkü; hukuki sorunun doğru çözümü, maddi olaya uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru bulunması ve doğru yorumlanması ile ilgilidir.
Vicdani ispat sisteminde hâkimler, hür vicdanlarına göre hüküm verirler. Her türlü delil aracı, kural olarak kullanılabilir ve bunlar serbestçe değerlendirilir. Ancak bu serbestliğin sınırını yine hukuk belirler. Nitekim, Anayasa’nın 138/1. maddesine göre hâkim, vicdani kanaatini oluştururken, Anayasa’nın, kanunların ve hukukun çizdiği çerçevede kalmak zorundadır. Delil araçlarının ne zaman ve kimler tarafından ikame edilebileceği, bunların muhakemede tabi tutulacakları işlemler, delil aracı ikame taleplerinin hangi şartlarda ret olunabileceği, çelişme yönteminin nasıl hayata geçirileceği, delil aracı yasaklarının neler olduğu gibi konular hukuk tarafından düzenlenir (M. Feyzioğlu, Syf. 357).
Kural olarak delillerle doğrudan temas kurmayan ve öğrenme yargılaması yapamayan Yargıtayın, hukuka uygun olarak elde edilen delilleri takdir etme ve bu suretle ilk derece mahkemelerinin vicdani kanaatini denetleme, aslında olayın nasıl cereyan ettiğini ortaya koyma imkanı bulunmamaktadır. Ancak hükmün gerekçesini esas alarak, bu delillerle varılan sonucun/kabul edilen maddi vakıanın, akıl yürütme/mantık kurallarına, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel kaidelere uygun olup olmadığını denetleyebileceğinde de kuşku yoktur. 288. maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde bu duruma: "Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." denilerek işaret edilmiştir. Uygulama da bu şekilde istikrar kazanmıştır. Doktrinde Yenisey aynı düşünceyi; "Bir hukuk normu olmayan fizik ve mantık kuralları ve tecrübe kaidesi, bir hukuk normu gibi ele alınarak bunlara aykırı olan vicdani kanaatin denetlenmesine imkan sağlamaktadır." (Prof. Dr. Feridun Yenisey, İstinafta Maddi Ve Hukuki Mesele Denetimi, Dr. Dr. Silvia Tellenbach'a Armağan, Seçkin Yayınları, Syf. 1282) diyerek benimsendiğini ifade etmiştir. Çünkü; sağlıklı bir hukuki denetimin ön şartı, maddi vakıanın usulüne uygun, tam ve doğru olarak belirlenmiş olmasıdır.
Ceza yargılamasında kanıt serbestliği ilkesi başlığı altında toplayabileceğimiz temel prensiplere göre; a) Herşeyin kanıt olabileceği (hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş), b) İlgililerin kanıt ileri sürebilecekleri, c) Hâkimin kendiliğinden kanıt araştırabileceği, (hatta zorunlu olarak araştırması gerektiği), d) Kanıt ileri sürmede zaman kısıtlaması olamayacağı, e) Kanıtlama külfetinin sanığa yüklenemeyeceği, f) Kanıt değerlendirmede hâkimi bağlayan üstün kanıtın söz konusu olmayıp hâkimin tüm kanıtları serbestçe değerlendirebileceği, (vicdani kanaat) ceza yargılamasının temel ilkeleridir. Bu ilkelerin birinden dahi vazgeçmek, ceza yargılamasının temel ilke ve yapısına aykırı davranmak anlamını taşır (YCGK., 08.04.1991 tarihli ve 81-111 sayılı).
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adeleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılabilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olay ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Toplanan delillerin bir kısmına gözetilip diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaat üzerinden yüksek de olsa bir ihtimale sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir (Y CGK., 11.6.2013 tarihli ve36-294 sayılı).
Şu hâlde, sanığa isnat edilen fiilin sanık tarafından icra edildiğinin kabulü için, gerekçeli ve muhtemel şüphenin tamamen yenilmesi gerekir. Zira kabili te'lif olmayan şüphe ile gerçeğin yan yana mevcudiyeti ile vicdani kanaate ulaşılmasının, mantık ve hukuk kuralları bakımından mümkün olduğu söylenemez.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:
Katılan mağdurenin sanıkla birlikte gittikleri otel odasından çıkmak istediği esnada sanık tarafından dövülüp tehdit edilerek nitelikli cinsel saldırı eylemine maruz kaldığı iddiasının İlk Derece Mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi tarafından kabul edildiği anlaşılan somut olayda;
Katılan mağdurenin olayın intikal şekline yönelik olarak soruşturma ve yargılama evrelerinde somut deliller ile desteklenmeyen çelişkili anlatımlarda bulunması, ihbardan hemen sonra olay yerine giden kolluk görevlilerine sanık tarafından tehdit edilip dövüldüğünü söyleyen katılan mağdurenin cinsel saldırı eyleminden bahsetmemesi, sanığın ise tüm aşamalarda katılan mağdure ile para karşılığı cinsel ilişkiye girmek için anlaştıklarını beyan ederek suçlamaları inkâr etmesi hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; mahallinde ikame olunan ve tartışılan delillerin, gerekçeli/muhtemel şüphenin tamamen ortadan kaldırılması ve sanığın müsnet nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediği yönünde vicdani kanaat oluşması için yeterli olmadığı anlaşılmakla in dubio pro reo/şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince ispat edilemeyen nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olmadığı ve sübut bulan mevcut eylemlerinin basit kasten yaralama suçu kapsamında kaldığı kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut davada, sanık hakkında nitelikli cinsel saldın ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden açılan kamu davasında Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesince 06.07.2021 tarih ve 163-302 sayı ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/2, 62, 53, 63 ve 58. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve tekerrüre karar verilmiş, hükmün, sanık ... müdafii ile katılan ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesince 12.10.2021 tarih ve 690-1280 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bu kararın da sanık müdafii ve katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 02.03.2022 tarih ve 1292-1850 sayı ile; 'Sanık ile mağdurun barda tanışıp 2 kez cinsel ilişkiye girme hususunda para karşılığı anlaştıkları ancak ilk ilişkiden sonra mağdurun cinsel ilişkiye girmek istememesi nedeniyle çıkan tartışma sonrasında sanığın mağdura şiddet uyguladığının anlaşılmasına göre, sanığın eyleminin yaralama ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu oluşturduğu, sanığın mağdura cinsel saldırıda bulunduğuna dair dosyada mahkumiyete yetecek delil bulunmadığı ve sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması, ' isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesince 18.07.2023 tarih ve 373-319 sayı ile söz konusu bozma kararma direnilen ve kurulun 2024/123 esas sayılı sırasına kaydedilen iş bu dosyada sanığa atılı nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olmadığı yönündeki çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Şöyle ki;
Sanığın olay tarihinde eğlenmek için bir gece kulübüne gittiği, burada katılan ile birlikte alkol aldıkları, sanığın katılana para karşılığı cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, katılan ... sanığın gece kulübünden ayrılarak Hazer Otel’e gittikleri, 350 TL karşılığında iki kez cinsel ilişkiye girmek için anlaştıkları olay devamının katılan tarafından aşamalarda özetle sanığın davranışlarından rahatsız olarak odadan ayrılmak istediği, bunun üzerine sanığın odanın kapısını kilitleyerek kendisini darp ettiği ve kendisi ile rızası dışında vajinal cinsel birliktelik gerçekleştirdiği, bu sırada 'sesini çıkarırsan seni öldürürüm.' diyerek kendisini tehdit ettiği ancak kendisinin bağırması üzerine polis ekiplerinin odaya geldiği şeklinde, sanığın tarafından ise olayın aşamalarda özetle; katılan ile iki kez cinsel ilişkiye girmek için 350 TL karşılığında anlaştığı, birlikte mekandan ayrılarak otele gittikleri, parasını verdikten sonra katılanla bir kez cinsel ilişkiye girdiği, katılanın sonrasında gitmek istemesi üzerine bir kez tokat attığı, katılanın bağırmaya başladığı, bunun üzerine polislerin odaya geldiği şeklinde anlatıldığı anlaşılan olayda;
Ankara Adli Tıp Kurumunun 16.01.2019 tarih ve 2019/1415 sayılı raporu ile katılanın genital muayenesinde perinede perivajinal alt kısım orta hattın hemen sağında 0,8x0,1 cm'lik yüzeyel akut laserasyon tespit edildiğinin, tespit edilen bu lezyonun katılan mağdurenin 16.01.2019’da tariflediği öyküsü ile uyumlu bulunduğunun belirtilmesi bu kapsamda sanığın cinsel eylemindeki zora yönelik maddi bir delilin bulunması, bunun yanında sanığın katılana sadece tokat attığını beyan etmesine karşın katılanın ilgili raporda kafada sol kaş lateralinde 2x1 cm'lik kırmızı renkte ekimoz, sol zigomatik bölgede şişlik, hassasiyet, alt çene sol yarısında ağız sol köşesine uzanan 4x3 cm alanda yaygın kırmızı renkte ekimoz ve şişlik, sağ kulak çevresinde ağrı, hassasiyet, oksipital bölgede hassasiyet, sırtta sol torakolomber bölgede kenarları sarı yeşil ortası mor renkte ekimoz, sol diz ön yüzde 8x6 cm alanda şişlik tespit edildiğinin ve mevcut bulgulara göre; yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığının ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafifi nitelikte olduğunun bildirilmesi, bu haliyle katılanın cinsel saldırıya yönelik darp iddiasının da doğrulanması, katılanın beyanlarının bir bütün olarak maddi deliller ile desteklenmesi, olay intikalinin katılan tarafından derhal gerçekleştirilmesi, katılanın sanığa cinsel saldın suçuna yönelik olarak iftira atmasını gerektirir önceye dayalı husumete yönelik dosyaya yansıyan bir durumun olmaması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde Daire üyesi sayın C.Aşık’ın muhalefet görüşleri doğrultusunda sanığa atılı nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olduğu" açıklamasıyla karşı oy kullanmıştır.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1-Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 18.07.2023 tarihli ve 373-319 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığa yüklenen nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olmadığının ve sübut bulan mevcut eylemlerinin basit kasten yaralama suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.06.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.