"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki "kullanım kadastrosuna itiraz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Antalya Kadastro Mahkemesince verilen asıl ve birleşen davaların davalı ... yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, asıl davanın davalı Hazine yönünden kısmen kabul, kısmen görevsizlik nedeniyle reddine, birleşen davanın davalı Hazine yönünden kısmen kabulüne ilişkin karar davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Asıl davada davacı ... dava dilekçesinde; dava konusu 26040 ada 4 numaralı parselin ev ve bahçe olarak kullanımında olduğunu, bu yerin 1946 yılında 3116 sayılı Kanun'a göre yapılan orman tahdidinde orman sınırları içerisinde kaldığını ancak 1976 tarihinde 6831 sayılı Kanun'un 1744 sayılı Kanun ile değişik 2. maddesi uygulaması ile Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığını, taşınmazın tamamının 2/B sınırları içerisinde kaldığından taşınmazdaki zilyetliğinin de taşınmazın tamamına yönelik olarak tespit edilmesi gerektiğini ileri sürerek 26040 ada 4 parsel sayılı taşınmazın kalan kısmının da 6831 sayılı Kanun'un 2/B maddesine istinaden Hazine vasfı ile adına tesciline karar verilmesini istemiş, duruşmadaki beyanında kullanım kadastrosu sırasında kullanımında olan yerin eksik tespit edildiğini belirterek kullandığı alanın adına tespitine karar verilmesini talep ettiğini açıklamıştır.
5. Birleşen davada davacı ... dava dilekçesinde; 26044 ada 4 ve 5 numaralı parsellerin ev ve bahçe olarak kullanımında olduğunu, taşınmazların bir kısmının değil, tamamının 2/B sınırları içerisinde kaldığını, zilyetliğin taşınmazın tamamına yönelik tespit edilmesi gerektiğini ileri sürerek 26044 ada 4 ve 5 parsel sayılı taşınmazların kalan kısmının da 6831 sayılı Kanun'un 2/B maddesine istinaden Hazine vasfı ile adına tesciline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında dava konusu edilen yerin 26040 ada 4 ve 5 parsellerde kaldığının anlaşılması üzerine asıl dava ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı Hazine vekili asıl ve birleşen davalara sunduğu cevap dilekçelerinde; dava konusu taşınmazın 2/B bloğu kapsamı dışında olan bölümü için kadastro tutanağı tanzim edilmediğini, öncelikle 3402 sayılı Kanun'un 26. maddesine göre davanın görev nedeniyle reddi gerektiğini, bir yerin orman sınırları dışına çıkarılması için idare zorlanamayacağından davacının dava açmakta hukukî yararı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
7. Davalı ... İdaresi vekili asıl ve birleşen davalara sunduğu cevap dilekçelerinde; davanın husumet yönünden reddi gerektiğini, kaldı ki davacının dava açmakta hukukî yararının da bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
8. Dahili davalı ... ise ; dava konusu taşınmazda payının eksik tespit edildiğini ancak bu konuda dava açmayacağını beyan etmiştir.
Mahkeme Kararı:
9. Antalya Kadastro Mahkemesinin 30.11.2015 tarihli ve 2014/300 E., 2015/574 K. sayılı kararı ile; yapılan yazışmalar, keşif, yerel bilirkişi ve tutanak tanıklarının anlatımları, teknik bilirkişilerin raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davaya konu taşınmazların zeminde tamamen kesinleşmiş 2/B bloğu içinde kaldıkları, davacı ... tarafından dava konusu edilen ve 26040 ada 4 nolu parselin (B) ile gösterilen 203.62 m2'lik kısmı ile davacı ...’ın dava konusu ettiği 26040 ada 4 nolu parselin (C) ile gösterilen 18.45 m2'lik kısmının, 26040 ada 5 nolu parselin (A) ile gösterilen 183.41 m2'lik kısmının tespit tarihinden geriye doğru uzun yıllardır ev ve bahçe olarak davacıların kullanımında olduğunun anlaşıldığı, bu durumun kadastro tespiti sırasında da belirlenerek kadastro tutanağının edinme sebebi bölümünde yazılı olduğu, 381 nolu geldi kadastro parselinin bir kısmının 2/B bloğu içinde, bir kısmının 2/B bloğu dışında ve Hazineye ait sarı alan denilen alanlarda kalması nedeniyle, geldi kadastro parselinin 2/B içerisinde kalan ve kalmayan kısımları yönünden yapılan oranlama sonucu bulunan miktarın pay olarak beyanlar hanesine yazıldığı, bu uygulamanın, hak sahipliği sıfatını ispatlamış kişilerin, kullandıkları kısmın tamamını tapuda devralmalarını engelleyici nitelik taşıması nedeniyle mağduriyetlerine neden olacağının açık olduğu gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların davalı ... yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, asıl davanın davalı Hazine yönünden kısmen kabulüne, kısmen görevsizlik nedeniyle reddine, birleşen davanın davalı Hazine yönünden kısmen kabulüne, davacı ... tarafından dava konusu edilen ve fen bilirkişisinin 30.05.2015 tarihli rapor ve krokisinde (A) ile gösterilen 84.11 m2'lik kısım yönünden kadastro tutanağı düzenlenmeyen bir yer olduğu anlaşıldığından bu kısım hakkında mahkemenin görevsizliğiyle dosyanın asliye hukuk mahkemesine gönderilmesine; dava konusu 26040 ada 4 ve 5 nolu parseller hakkında 3402 sayılı Kanun'un Ek 4. maddesine göre yapılan kadastro tespitinin iptaline, bilirkişinin 30.05.2015 tarihli rapor ve krokisinde (B) harfi ile gösterilen 203.62 m2'lik yerin ...’ün 1988 yılından beri kullanımında olduğunun ve üzerindeki (E) ile gösterilen evin kendisine ait olduğunun tespitine, (C) ile gösterilen 18.45'm2'lik yerin ...’ın 1988 yılından beri kullanımında olduğunun tespitine, (A) ile gösterilen 183.41 m2'lik yerin ...’ın 1988 yılından beri kullanımında olduğunun ve üzerindeki (tespit krokisinde) (A) ile gösterilen evin kendisine ait olduğunun tespitine, parselin dava dışı ... adına yapılmış olan kullanıcı ve muhdesat tespitine yönelik şerh ve beyanlar hanesinde yazılı diğer şerhler aynen korunarak tespit gibi arsa vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
10. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
11. Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince 22.06.2016 tarihli ve 2016/1983 E., 2016/7015 K. sayılı kararı ile;
“…Kullanım kadastrosu sırasında, kullanıcılar lehine beyanlar hanesine verilecek şerh, çekişmeli taşınmazların imar parseli olması nedeniyle ancak Hazine hissesi üzerinde verilebilir. Mahkemece buna aykırı olarak, dava konusu olmayan diğer payları da etkileyecek şekilde, davacıların zeminde kullandıkları yerler belirtilerek beyanlar hanesine kullanıcı şerhi verilmesi isabetsizdir. Hal böyle olunca, mahkemece yapılacak iş; dosyanın bilirkişiye tevdi edilerek, birleşen dosya davacısı...'ın dava konusu ettiği 26040 ada 4 parsel sayılı taşınmazın (4C1) ile gösterilen 2.78 metrekarelik, 26040 ada 5 parsel sayılı taşınmazın (5A1) ile gösterilen 116.59 metrekarelik kısımları hakkında tespit tarihinde kullanım bulunmadığı gerekçesiyle bu kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiş olması, (4C1) ve (5A1) ile gösterilen bu kısımlar hakkındaki ret kararının temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olması göz önüne alınarak, (4C1) ve (5A1) ile gösterilen kısımlar çıkartıldıktan sonra taşınmazların geri kalan temyize konu kısımlarındaki pay oranları yeniden belirlenmek suretiyle rapor alınıp, oluşan yeni duruma göre hüküm kurmaktır…" gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
12. Antalya Kadastro Mahkemesinin 18.04.2017 tarihli ve 2016/104 E., 2017/48 K. sayılı kararı ile önceki gerekçelere ek olarak; davaya konu taşınmazların gerek imar uygulaması öncesinde ve gerekse imar uygulaması sonrasında zeminde tamamen kesinleşmiş 2/B bloğu içinde kaldıkları, imar uygulamasıyla bu parseli oluşturan ve geldi kaydı olan 381 nolu parselin de Hazineye ait bir taşınmaz olduğu, her iki parselin Hazine adına hisseli olmayıp tamamının Hazineye ait olduğu, dolayısıyla Hazineye ait olmayan hisse üzerinde hüküm kurulması gibi bir durumun söz konusu olmadığı, imar uygulamasına tabi tutulmuş olmalarının bu taşınmazların tamamının zeminde kesinleşmiş 2/B alanı içerisinde kaldığı olgusunu değiştirmeyeceği, mahkemenin aynı gerekçeyle aynı şekilde hüküm kurduğu kararların Özel Dairece onandığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik hükümlere direnilmesine, temyiz edilmeyerek kesinleşen bölümler yönünden yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
13. Direnme kararı süresi içinde davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun Ek 4. maddesi gereğince yapılan kullanım kadastrosuna itiraz niteliğine ilişkin eldeki davada, dava konusu 26040 ada 4 ve 5 nolu taşınmazlarda mahkemece davacıların zeminde kullandıkları yerler belirtilerek beyanlar hanesine kullanıcı şerhi verilmesinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
15. 3402 sayılı Kadastro Kanun'a 15.01.2009 tarihli ve 5831 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile eklenen Ek 4. maddesinin 1. fıkrasında, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 20.06.1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanun'la değişik 2. maddesi ile 23.09.1983 tarihli ve 2896 sayılı, 05.06.1986 tarihli ve 3302 sayılı Kanun'larla değişik 2. maddesinin (B) bendine göre orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, bu Kanun'un 11. maddesinde belirtilen askı ilanı hariç diğer ilanlar yapılmaksızın öncelikle kadastrosu yapılarak Hazine adına tescil edileceği hükme bağlanmıştır.
16. "Kullanım kadastrosu" olarak isimlendirilen bu çalışmanın amacı, 2/B sahalarını, fiili kullanım durumlarını dikkate alarak parsellere ayırmak ve bu taşınmazları 2/B alanı olarak Hazine adına tescil ederken, taşınmazlar üzerinde fiili kullanımı bulunanları ve muhdesatları tespit ederek tapunun beyanlar hanesinde göstermektir.
17. Kullanım kadastrosu sırasında, hakkında kullanım kadastrosu tespit tutanağı düzenlenen taşınmazların beyanlar hanesinde yer alan ya da alması gereken kullanıcı ve muhdesat şerhlerine ilişkin olarak askı ilan süresi içinde kadastro mahkemesinde, askı ilanından sonra ise genel mahkemelerde kullanım kadastrosuna itiraz davası açılmasının mümkün olduğu hususu tartışmasızdır. Kadastro mahkemelerinde askı ilanı içinde 3402 sayılı Kanun'un Ek 4. maddesi gereğince açılacak davalar kullanıcı şerhine ilişkin olup, söz konusu taşınmazın mülkiyeti Hazineye ait olduğundan mülkiyet hakkı bakımından değerlendirme yapılması mümkün değildir.
18. Diğer taraftan, 19.04.2012 tarihli ve 6292 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi ve Hazine Adına Orman Sınırları Dışına Çıkarılan Yerlerin Değerlendirilmesi İle Hazineye Ait Tarım Arazilerinin Satışı Hakkındaki Kanun 26.4.2012 tarihli ve 28275 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, aynı Kanun'la 17.10.1983 tarihli ve 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Kanun ile 16.02.1995 tarihli ve 4070 sayılı Hazineye Ait Tarım Arazilerinin Satışı Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılmıştır.
19. 6292 sayılı Kanun’un 1. maddesinde Kanun’un amacı; 31.08.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 2. maddesi gereğince, Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin değerlendirilmesi, yeni orman alanlarının oluşturulması, nakline karar verilen Devlet ormanları içinde veya bitişiğinde bulunan köyler halkının yerleştirilmesi ve orman köylülerinin kalkındırılmasının desteklenmesi ile Hazineye ait tarım arazilerinin satışına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olarak ifade edilmiş, 6831 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler ile Hazineye ait tarım arazileri hakkında uygulanacağı açıklanmıştır.
20. 6292 sayılı Kanun’un 6. maddesinde yer alan hükümlere göre de; 2/B alanlarında bulunan taşınmazlar hakkında, bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenen veya bu Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra düzenlenecek güncelleme listelerine veya kadastro tutanaklarına ya da kesinleşmiş mahkeme kararlarına göre oluşturulacak tapu kütüklerinin beyanlar hanesine göre taşınmazların 31.12.2011 tarihinden önce veya sonra kullanıcısı ve/veya üzerindeki muhdesatın sahibi olarak gösterilen ve hak sahibi sayılan kişilerin, 6292 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 26.04.2012 tarihinden itibaren idareye başvurmaları sağlanarak, bu şekilde hak sahibi kişilerin mağduriyetlerinin önlenmesi ve bu taşınmazların da değerlendirilmelerine imkan sağlanmıştır.
21. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığının "3402 sayılı Kanunu Ek 4 üncü maddesi kapsamında 2/B alanlarında yapılacak uygulama" konulu 23.05.2012 tarihli ve 2012/5 nolu Genelgede; 2/B alanlarında 3402 sayılı Kanun'un Ek 4. maddesi kapsamında yapılacak kadastro ve güncelleme çalışmalarında izlenmesi gereken yöntem açıklanmış olup, Orman ve Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin sınır nokta ve hatlarının, orman kadastro tutanakları esas alınıp kadastro paftalarıyla da irtibatlandırılarak mevzuat hükümlerince aplikasyonunun yapılması ve fenni hataların giderilmesi için, orman işletme müdürlüğünce görevlendirilecek en az bir orman mühendisi iştirak ettirilmek suretiyle ekip oluşturulacağı, fiili kullanım durumuna göre kadastroya tabi tutulması gereken 2/B alanlarının belirlenerek ve üzerinde müstakil ve daimi ayni hak tesis edilmemiş Hazine adına tescilli 2/B alanlarında kalan (kısmen veya tamamen) yerlerden, genelgede belirtilen açıklamalara göre kadastroya tabi tutulması gereken yerler de tespit edilerek, 19.04.2012 tarihli ve 6292 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 2. fıkrası ile 11. maddesinin 14. fıkrası hükümleri gereğince; 3402 sayılı Kanun'un Ek 4. maddesi kapsamında kadastrosu yapılacak veya yapılmakta olan köy veya mahalle birimlerinde, 2/B alanlarının; kim veya kimler tarafından kullanıldığı ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğunun yanı sıra, bu parsellerin el değiştirmelerinin ilk kullanıcısından itibaren ne suretle ve hangi tarihlerde yapıldığı ile son (hâlen) kullanıcısının hangi tarihten beri kullandığı, üzerindeki muhtesatın cinsinin ne olduğu ve hangi tarihte ihdas edildiği hususlarının tespit edilerek, kadastro tutanağının edinme sebebinde mutlaka etraflıca açıklanacağı (herhangi bir tereddüte meydan verilmeyecek şekilde net ve açık olarak yazılması), kullanıma/muhdesata yönelik olarak kadastro tutanağının beyanlar hanesinde, 31/12/2011 tarihinden önce olmak suretiyle “ …/…/…… tarihinden/… yılı … ayından/…. yılından beri …… kızı/oğlu ……… nın kullanımındadır.” şeklinde yazılacağı hususlarına yer verilmiştir.
22. Anılan genelgenin 1.10. bendinde imar parsellerinde fiili kullanım kadastrosu çalışmalarının uygulanmasına ilişkin " Tapu ve Kadastro Kurulunun (mülga Merkez İnceleme Kurulunun) ilgi (h) kararı ve 19.4.2012 tarihli ve 6292 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin onbirinci fıkrası hükmü gereğince; Hazine adına kayıtlı olup üzerinde herhangi bir daimi ve müstakil hak tesis edilmeyen ve fiili zemini itibariyle kesinleşmiş 2/B sahası içinde kalan imar uygulamasına tabi tutulmuş parsellerin dış sınırlarında herhangi bir değişiklik yapılmadan imar parseli bütünlüğü bozulmaksızın 3402 sayılı Kanunun Ek 4 üncü maddesi uyarınca kullanıcı/muhdesat belirlemesi kadastro suretiyle yapılır.
Ancak, imar uygulamasından önce 2/B sahası dışında olmasına rağmen yapılan uygulama sonucu dağıtım sureti ile 2/B sahası içine taşınan Hazine taşınmazları ile imar uygulaması öncesinde 2/B sahası içinde kalmasına rağmen yapılan uygulama sonucunda 2/B sahası dışına çıkarılan Hazine taşınmazları ile ilgili olarak ise kadastro çalışması yapılmaz" hükmüne yer verilmiştir.
23. Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Kadastro Dairesi Başkanlığının "Hisseli parsellerde 3402/Ek madde 4 uygulamaları" konulu 03.05.2013 tarihli 4104 sayılı talimatında ise; "2/B sahası içinde kalmak şartı ile imar uygulaması veya arazi toplulaştırmasına tabi tutulmuş 2/B parsellerinden imar veya toplulaştırma uygulaması sonucu hisseli oluşmuş parsellerde yapılacak kadastro çalışmalarında, 2012/5 sayılı genelgede belirtildiği şekilde imar/toplulaştırma parseli bütünlüğü bozulmadan, ... payı üzerindeki kullanıcı/kullanıcıları belirlenerek düzenlenecek kadastro tutanaklarının beyanlar hanesinde kullanıcı/kullanıcıların Hazine'nin hissesi oranında belirtilmesi (örneğin; 2/B parselinde ... payı 2/3 ise, parselin yüzölçümünün bu hisseye tekabül eden miktarının belirlenerek tutanağın beyanlar hanesine (Parselin 2/B hazine hissesine tekabül eden …m2 lik kısmın …. tarihi itibari ile …. kızı/oğlu ….. kullanımındadır" şeklinde belirtilmesi)
Hisseli 2/B parseli üzerindeki muhdesatın da, kadastro tutanaklarının beyanlar hanesinde Hazinenin hissesi oranında belirtilmesi (örneğin, 2/B parselinde ... payı 2/3 ise, parsel üzerindeki muhdesatın yüzölçümünün bu hisseye tekabül eden miktarının belirlenerek …m2 lik kısmı … tarihi itibari ile ….kızı/oğlu …'ya aittir şeklinde belirtilmesi)" şeklinde talimat verilmiştir.
24. Yapılan açıklamalar ışığında somut olayın incelenmesine gelince; yörede 3402 sayılı Kanun'un Ek 4. maddesi uyarınca yapılan ve sonuçları 22.03.2014 ilâ 21.04.2014 tarihleri arasında ilan edilen kadastroda, dava konusu 26040 ada 4 parsel sayılı taşınmazın 364 m2 yüzölçümünde, beyanlar hanesinde; "6831 sayılı Kanun'un 2/B maddesi gereğince ... adına orman sınırları dışına çıkarılmıştır. Parselin 68/364 hissesi Resil oğlu 1967 doğumlu ...'in 1995 yılından beri kullanımındadır. 100/364 hissesi Mustafa Ali oğlu 1970 doğumlu ...'ün 2010 yılından beri kullanımında dır. 10/364 hissesi Veli oğlu 1969 doğumlu...'ın 1988 yılından beri kullanımındadır. Krokisinde D ile gösterilen evin 68/364 hissesi Resil oğlu 1967 doğumlu ...'e, krokisinde E ile gösterilen evin 100/364 hissesi Mustafa Ali oğlu 1970 doğumlu ...'e aittir." belirtmesine, edinme sebebinde de; parselin imar uygulaması sırasında 381 nolu kadastro parselinin dağıtımı sonucu oluştuğu, 381 parselin uygulamaya giren 56400 m2'lik kısmının 27658 m2'sinin 2/B sahası içerisinde kaldığı, krokide (A) harfi ile gösterilen 139,15 m2'lik yer ve üzerindeki evin ...'in, (B) harfi ile gösterilen 203.62 m2'lik yer ve üzerindeki evin ...'ün, (C) harfi ile gösterilen 21,23 m2'lik yerin...'ın kullanımında olduğu, ancak 381 parselin 2/B sahası içerisinde kalan kısmının parselin yüzölçümüne oranı hesaplanarak bu oran üzerinden tutanağın beyanlar hanesine belirtme yapıldığı açıklamasına yer verilerek tespit yapıldığı, dava konusu 26040 ada 5 parselin de 300 m2 yüzölçümünde, beyanlar hanesinde; "6831 sayılı Kanun'un 2/B maddesi gereğince ... adına orman sınırları dışına çıkarılmıştır. Parselin 147/300 hissesi Veli oğlu 1969 doğumlu...'ın 1988 yılından beri kullanımındadır. Krokisinde A ile gösterilen evin 147/300 hissesi Veli oğlu 1969 doğumlu...'a aittir", belirtmesine, edinme sebebinde de; dava konusu 26040 ada 4 parselde olduğu gibi parselin 381 parselden geldiği ve oranlama yapılarak beyanlar hanesine belirtme yapıldığı açıklamasına yer verilerek tespit yapıldığı görülmüştür.
25. Çekişme konusu taşınmazın bulunduğu bölgede; 1946 yılında yapılan orman tahdidi ve 1976 yılında yapılan 6831 sayılı Kanun'un 1744 sayılı Kanun ile değişik 2. madde uygulaması bulunmaktadır. Dava konusu 26040 ada 4 ve 5 parsellerin geldi parseli olan 381 parsel sayılı taşınmaz, 21.02.1969 tarihinde yapılan tapulama çalışmalarında; 56400 m2 yüzölçümünde, senetsizden, mera niteliğinde köy tüzelkişiliği adına tespiti yapılmış, tapulama komisyonunun 12.02.1970 tarihli kararı ile tespit gibi tescile karar verilmiştir. 381 sayılı ve 56400 m2 yüzölçümlü mera parseli 1997 yılında imar uygulaması kapsamına alınarak, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 11. maddesi gereğince taşlık ve ham toprak niteliğinde tapu kütüğüne tescil edilmiş ve tapu kütüğünün beyanlar hanesine "6831 sayılı Yasanın değişik 2/B maddesine istinaden 27482 m2'lik kısmı orman sınırları dışına çıkarılan alanda kalmaktadır" şerhine yer verilmiştir. Kepez Belediyesi uygulama tahsis cetveli ve 26040 numaralı imar adası dağıtım cetvelinden dava konusu 26040 ada 4 ve 5 parsellerin 381 parselden geldiği saptanmıştır.
26. Dosya kapsamında yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporlarından; dava konusu 26040 ada 4 ve 5 parsellerin imar parseli olarak tamamının 6831 sayılı Kanun'un 2/B maddesi gereğince orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan ve kesinleşmiş Göçerler P.I numaralı 2/B bloğunun içinde kaldıkları, 5831 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 3402 sayılı Kanun'a eklenen Ek-4. maddesi gereğince kesinleşmiş 2/B alanlarında, fiili kullanım kadastrosu çalışmaları sonucunda kullanıcı ve muhdesat tespiti gördüğü, zeminde yapılan ölçümler, bilgisayar ortamında kadastro paftası ile beraber kullanıcı ve muhdesata yönelik kadastro tespitinin çakıştırılmasında; 26040 ada 4 parselde davacı ... lehine kullanıcı tespiti yapılan krokide (B) harfi ile gösterilen 203,62 m2 alanın davacının kullanımında olduğu ve P.I nolu 2/B bloğu içerisinde kaldığı, yine 26040 ada 4 parselde (4C) harfi ile gösterilen 18,45 m2 alan ile, 26040 ada 5 parselde de (A) harfi ile gösterilen 183,41 m2 alanın lehine kullanıcı tespiti yapılan davacı...'ın kullanımında olduğu ve P.I nolu 2/B bloğu içerisinde kaldığı, zeminde yapılan tespitlerin kadastro tutanağının edinme sebebinde belirtilen yerler ile örtüştüğü anlaşılmıştır.
27. Her ne kadar; bilirkişilerce, imar parsellerine ilişkin kroki ile geldi parselin kadastro paftası ve 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan alanlara ilişkin pafta ölçekleri eşitlenmek suretiyle birbiri üzerine çakıştırılarak taşınmazların konumu tereddüte mahal bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekirken dava konusu imar parsellerinin konumunun denetime elverişli olarak gösterilmediği görülmüş ise de, aynı geldi parselden oluşan (381 parsel) 26044 ada 3, 7 ve 9 sayılı imar parsellerin tamamının P.I nolu 2/B bloğu içerisinde kaldığı hususunun yapılan yargılamalar neticesinde kesinleştiği dikkate alındığında aynı blok içerisinde yer alan dava konusu taşınmazlar bakımından tamamının P.I nolu 2/B bloğu içerisinde kalıp kalmadığı hususu yönünden yeniden araştırma ve inceleme yapılmasına gerek duyulmamıştır.
28. O hâlde; dava konusu 26040 ada 4 ve 5 sayılı imar parsellerinin tamamının Hazine adına kayıtlı olduğu ve 2/B alanında kaldıkları, 3402 sayılı Kanun'un Ek 4. maddesi kapsamında yapılan kadastro çalışmalarında taşınmazlar üzerinde fiili kullanımı bulunanlar ve muhdesatların tespit edilerek tapunun beyanlar hanesinde gösterileceği nazara alındığında, tamamı 2/B bloğu içerisinde kalan imar parselleri yönünden geldi parselin yüzölçümü ile oranlama yapılarak fiili kullanım ve muhdesat tespiti yapılması yönündeki tespit işleminin yerinde olmadığı, mahkemece yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporları doğrultusunda taşınmazların tamamı Hazine adına kayıtlı olup paydaşlık durumunun bulunmaması karşısında dava konusu taşınmazlarda zeminde fiili kullanım alanları belirlenerek davacılar lehine kullanıcı şerhi verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.
29. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; tespite itiraz davasına konu kadastro tutanağında yapılan kullanıcı tespitinin taşınmazın tamamına ilişkin olmayıp taşınmazdaki 49/100 hisseye ilişkin olduğu, kalan 51/100 hisse yönünden kullanıcı tespiti yapılmadığı ve buna gerekçe olarak da taşınmazın geldi parselinin kısmen 2/B alanında kalmamasının gösterildiği, davacıların davayı kullanıcı tespiti yapılmayan 51/100 hisseye ilişkin açtıkları, tespite itiraz davasından söz edebilmek için bu konuda yapılmış bir kadastro tespitinin bulunması gerektiği, 51/100 hisse için kullanıcı tespiti yapılmamış olması nedeniyle kadastro mahkemesine açılan bu davanın esastan incelenip karara bağlanabilmesinin mümkün olmadığı, kullanıcı tespiti yapılan bölümle ilgili Özel Daire kararında belirtildiği gibi bir paydaşlık durumu bulunmadığından bozma kararının bu yönüyle dosya kapsamına uygun düşmediği, tespit yapılıp tutanak düzenlenmeyen bir konuda kadastro mahkemesine dava açılamayacağı gibi idareyi kullanıcı tespiti işlemi yapmaya zorlayacak biçimde açılan bir davanın dinlenme olanağının da bulunmadığı, bu husus kamu düzeninden olduğu için usuli kazanılmış haktan söz edilemeyeceği, asıl ve birleşen davanın belirtilen usuli nedenle reddi gerekirken esastan inceleme yapılarak karar verilmesinin doğru olmadığı ve direnme kararının açıklanan değişik nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
30. O hâlde, mahkemenin P.I. nolu 2/B bloğu içerisinde yer alan ve tamamı Hazine adına kayıtlı olan dava konusu taşınmazlarda davacıların zeminde fiili kullanım alanları belirlenerek davacılar lehine kullanıcı şerhi verilmesi yönündeki asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair direnme kararı yerindedir.
31. Hâl böyle olunca, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.10.2021 tarihinde oy çokluğuyla ile karar verildi.
KARŞI OY
3402 sayılı Kadastro Kanununa 5831 sayılı yasanın 8. maddesiyle eklenen ek 4. maddeye göre; 6831 sayılı Orman Kanununun 20/6/1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2. maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı, 5/6/1986 tarihli ve 3302 sayılı kanunlarla değişik 2. maddesinin (B) bendine göre orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler, fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, bu Kanunun 11. maddesinde belirtilen askı ilanı hariç diğer ilanlar yapılmaksızın öncelikle kadastrosu yapılarak Hazine adına tescil edilir. Bu maddeye göre yapılacak kadastro çalışmaları ikinci kadastro sayılmaz.
Maddede sözü edilen 11. maddeye göre; Kadastro müdürü, kadastro tutanaklarına göre yapılan tespitlere dayanarak, askı cetvellerini düzenler; bu cetvelleri ve pafta örneklerini, müdüriyette ve ayrıca muhtarın çalışma yerinde 30 gün süre ile ilan ettirir; itirazı olanların ilan süresi içinde kadastro mahkemesinde dava açabileceklerini belirtir. Bu ilanda kadastro harçları da gösterilir.
Kadastro Kanunu 26/1-B maddeye göre bu askı ilanı askı ilanı süresi içinde açılacak davalara bakmaya Kadastro mahkemesi görevlidir.
Yukarıda sözü edilen maddeler birlikte değerlendirilmelidir. Bu nedenle kadastro mahkemesinin görevli olduğu bir tespite itiraz davasından söz edebilmek için yapılmış bir kadastro tespitinin bulunması gerekir. Yapılmamış bir kadastro tespitinin ilan edilmesinden söz edilemeyeceği için kadastro tespitini içeren tutanağı düzenlenmiş bir işlem bulunmadıkça bu konuda kadastro mahkemesine askı ilan süresi içinde dava açılabileceğinden de söz edilemez
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu 26040 ada 4 ve 5 parseller imar parseli olarak aynı parsel numarası ile tapuda kayıtlı iken 3402 sayılı Kanunun ek 4. maddesi hükmüne göre kullanım kadastrosunu tabi tutularak parsel numaraları değişmeksizin kadastro tespiti yapılmıştır.
Kadastro tespiti sırasında düzenlenen ve itiraza konu kadastro tutanaklarında taşınmazın 6831 sayılı yasanın 2/B maddesi gereğince ... adına orman sınırları dışına çıkarıldığı beyanlar hanesine yazılmıştır. Kullanıcı tespiti yönünden ise dava konusu taşınmazlar fiilen 2/B alanında kalmakta ise de imar parseli olarak tapuda kayıtlı oldukları taşınmazın geldi parselinin imar uygulamasına tabi tutulan bölümünün kısmen 2/B alanında kısmen ise 2/B alanı dışında kaldığı bu alanlar oranlandığında 0,49 oranına karşılık gelen miktarın 2/B alanında olduğu bu nedenle kullanım yüzölçümlerinin bu oran ile çarpılması suretiyle bulunan miktarlar üzerinden kullanıcı tespiti belirtmesinin buna göre yapıldığı açıkça belirtilmiştir.
Bu durumda tespite itiraz davasına konu kadastro tutanağında yapılan kullanıcı tespiti taşınmazın tamamına ilişkin olmayıp taşınmazdaki 49/100 hisseye ilişkindir. Kalan 51/100 hisse yönünden kullanıcı tespiti yapılmamış ve buna gerekçe olarak da taşınmazın geldi parselinin kısmen 2/B alanında kalmaması gösterilmiştir.
Davacılar bu davayı kullanıcı tespiti yapılan 49/100 hisse için açmış olmayıp kullanıcı tespiti yapılmayan 51/100 hisseye ilişkin açmışlardır. Oysa ki tespite itiraz davasından söz edebilmek için bu konuda yapılmış bir kadastro tespiti bulunması gerekir. Taşınmazın tamamı için kadastro tutanağı düzenlenmiş ve tamamının 2/B alanında kaldığının beyanlar hanesine yazılmış olması taşınmazın tamamı için kullanıcı tespiti yapıldığı ve kullanıcısı gösterilmeyen bölümlerin kullanıcısız olduğunu belirleme anlamında değildir. Tutanakta açıkça gerekçe gösterilerek 51/100 hisse için kullanıcı tespiti yapılmadığı belirtilmiş iken bu hisse için de itiraz edilebilir bir kullanım kadastrosu işlemi bulunduğu sonucuna varılamaz.
Taşınmazdaki 51/100 hisse için kullanıcı tespiti yönünde kadastro işlemi bulunmadığından, bu hisseye isabet eden kısım için kadastro tespitine itiraz davası açılabileceği ve idarece yapılmayan ve yapılmadığı da tutanakta açıkça belirtilen kullanım tespiti kadrosunun kadastro mahkemesince yapılabileceği anlamına gelecek şekilde bu hisseye isabet eden kısımlar yönünden açılan bu davanın dinlenebilir olduğundan da söz edilemez. Zira, henüz 5831 sayılı Yasa'nın 8. maddesi ile eklenen Ek-4 maddesi uyarınca yapılan bir kullanım kadastrosu mevcut değil ise dava yoluyla bu işlemin yapılması olanaklı değildir. Kullanım kadastrosu işleminin idari bir işlem olması, idareyi bir işlem yapmaya zorlayacak nitelikte hukuk mahkemelerinde dava açılmasının da mümkün olmaması nedeniyle farklı bir sonuca varılamaz.
Taşınmazların tamamı 2/B alanında kalıyor ise bu nedenle taşınmazın tamamı için kullanıcı tespiti yapılması gerekip gerekmediği, idarenin geldi parsellerin durumunu esas alarak ancak bir kısım hisse bakımından kullanıcı tespiti yapmasının doğru olup olmadığı da bu davada tartışılıp değerlendirilemez. Böyle bir tartışmaya girilebilmesi için 51/100 hisse için kullanıcı tespiti yapılmamış olması nedeniyle kadastro mahkemesine dava açılmasını mümkün kılan bir düzenleme olması gerekir. Oysa ki kadastro mahkemesinde ancak yapılan tespite karşı itiraz davası açılabilir. Yapılmamış bir tespit için dava açılabilen bir kadastro tutanağı düzenlendiğinden söz edilemeyeceği için davacıların 51/100 hisse bakımından açtıkları bu davanın esastan incelenip karara bağlanabilmesi mümkün değildir.
Taşınmazlar ... adına kayıtlı iken kadastro tespiti yapılmış olup tespit ve dava tarihi itibarıyla taşınmazda hissedar olan başka malik bulunmamaktadır. Dava tarihinden sonra 6292 sayılı Kanun hükümlerinden yararlanılarak taşınmazda pay sahibi olunması kullanıcı tespiti yapılan bölümle ilgili olup özel daire kararında belirtildiği gibi bir paydaşlık durumu bulunmadığından özel daire bozması bu yönüyle dosya kapsamına uygun düşmemiştir.
Açılan bu davanın dinlenebilir olup olmadığı yönünden ise daire bozmasında sözü edilen hissedarlık durumu dışında özel daire ile mahkeme arasında uyuşmazlık yoktur. Bu konuda uyuşmazlık olmasa da yukarıda açıkladığım nedenlerle tespit yapılıp tutanak düzenlenmeyen bir konuda kadastro mahkemesine dava açılamayacağı gibi idareyi kullanıcı tespiti işlemi yapmaya zorlayacak biçimde açılan bir davanın dinlenmesi mümkün olmadığı hususları kamu düzeninden olduğu için direnme kararının temyiz incelemesi sırasında da gözetilmelidir. Kamu düzenine ilişkin hususlarda usulî kazanılmış hak bulunduğundan söz edilemez. Bu durumda asıl ve birleşen davanın belirtilen usulî nedenle reddi gerekirken esastan inceleme yapılarak karar verilmesi doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlere dayalı olarak direnme kararının değişik nedenle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan bu davanın dinlenebilir olduğu ancak daire kararından farklı nedenlerle bozulması gerektiği yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.