"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “Tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Gaziantep 4. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve ... İnşaat Taahüt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 30.07.2002 tarihinde davalı şirkete ait işyerinde çalışmaya başladığını, çalışmasının 31.10.2012 tarihinde işten çıkarılana kadar aralıksız devam ettiğini ancak müvekkilinin hizmet sürelerinin Kuruma bildirilmediğini, müvekkilinin davalı işyerinde her türlü inşaat malzemesinin indirilmesi, yüklenmesi inşaatta kalan paletlerin toplanması, işyeri temizliği, çöp toplama, atma gibi işverenin verdiği tüm görevleri yerine getirdiğini ileri sürerek 30.07.2002-31.10.2012 tarihleri arasında davalı şirkete ait işyerinde aralıksız çalıştığının tespitini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... İnşaat Taahüt Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; davacının belirttiği tarihlerde işçi statüsünde çalışmadığını, davacının hamal olduğunu, son 2-3 yıl hariç ayda 1 ya da 2 kez 1 saatliği geçmeyen işler için çağrıldığını ve ücretini alarak işyerinden ayrıldığını bunun dışında başka bir çalışması bulunmayan davacının serbest piyasada çalışan, nerede iş varsa oraya giden biri olduğunu ve sanayi bölgesindeki yüzlerce işverene hizmet verdiğini, yeşil kart sahibi olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
6. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının çalıştığını iddia ettiği işyerinde işe giriş ve çalışma kaydının bulunmadığını, davanın kamu düzenine ilişkin ve re’sen araştırılması gereken davalardan olduğunu, hak düşürücü sürenin de geçtiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı:
7. Gaziantep 4. İş Mahkemesinin 03.02.2014 tarihli ve 2013/374 E., 2014/67 K. sayılı kararı ile; hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli bilirkişi raporu kapsamında davacının davalı işveren şirkete ait 1010015.27 sicil numaralı işyerinde hizmet aktine dayalı olarak 06.01.2004-28.07.2004 tarihleri arasında Kuruma bildirilen süreler hariç olmak üzere aralıksız şekilde asgari ücretle fiilen çalıştığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
8. Gaziantep 4. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararını süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.
9. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 07.04.2015 tarihli ve 2014/9361 E., 2015/7440 K. sayılı kararı ile; “..Somut olayda; dinlenen davacı ve davalı tanık beyanlarındaki çelişki giderilmeden fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
Yapılacak iş; davacının yaptığı işin hamallık olduğu anlaşılmakla birlikte, piyasa hamalının sigortalı olamayacağı açık olup, davalıya ait işyerinde işlerin işyerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı hususunun, her gün hamala ihtiyaç olup olmadığı davacıya her gün iş verilip verilmediği, ödenen ücretlerin miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususlarını belirleyerek ve ihtilaflı dönemin tamamında çalışması bulunan bordro tanıkları dinlenerek bunların ifadeleri ile yetinilmemesi halinde Belediye ve zabıta aracılığıyla, aynı işi yapan komşu iş yerlerinin işveren ve çalışanları tespit edilip ifadelerine başvurularak, ayrıca işin süreklilik arz edip etmediği hususunda mahallinde keşif yapılarak işyeri kapsam ve kapasitesi belirlenerek alanında uzman bir bilirkişiden alınacak rapor ile sonucuna göre karar vermekten ibarettir..” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemenin İkinci Kararı:
10. Gaziantep 4. İş Mahkemesinin 18.07.2018 tarihli ve 2015/235 E., 2018/578 K. sayılı kararı ile bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu; eldeki davada tanık olarak dinlenen ...’ın davalı işyerine karşı Gaziantep 2. İş Mahkemesinde aynı deliller kapsamında aynı nitelikte ve döneme ilişkin açtığı davada davanın kabulüne karar verildiği, kararın Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 13.04.2015 tarihli ve 2015/7540 E., 2015/7122 K. sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği bu itibarla toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde davacının 30.07.2002-31.10.2012 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak ve asgari ücretle davalı şirkete ait işyerinde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
11. Gaziantep 4. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
12. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 11.04.2019 tarihli ve 2018/6090 E., 2019/2825 K. sayılı kararı ile; “...Dava, davacının davalı işverenlere ait işyerinde 30/07/2002-31/10/2012 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı geçen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, Dairemiz bozma ilamına karşı “uyma” kararı verilmek suretiyle yapılan yargılama neticesi “davanın kabulüne” karar verilmiştir.
Uyuşmazlık nitelikçe 506 sayılı Yasanın 79/10. ve 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddelerinden kaynaklanan davalı işyerinde geçen ve Kurum'a bildirilmeyen hizmet süresinin tespitine ilişkindir. Bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.
Çalışmaların tespit ve sigortalı hizmet olarak değerlendirilebilmesi için ilk koşul, taraflar arasında hizmet akdinin varlığıdır. Gerek 818 Sayılı Borçlar Kanunun 313.maddesi, gerek 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 393. maddesinde hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır. Bu sözleşmede ana unsur iş ve ücrettir. 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdini sadece bu unsurlara bağlı olarak kabul etmek mümkün değildir. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ana koşulları olmak üzere 506 sayılı Yasa'nın öngördüğü hizmet sözleşmesi" bir veya birden fazla işveren ile çalıştırılan arasında oluşturulan, süreli veya süresiz belli bir zaman dilimi içersinde, işveren emir ve gözetimi altında, iş görmeyi hüküm altına alan hukuksal ilişkidir. Sigortalılığın oluşumu yönünden ilk unsur iş görecek kişinin belli bir zaman dilimi içerisinde, hizmetini işverenin emrine hasretmesidir. Bu zaman dilimi günün tüm süresini kapsayabileceği gibi, günün veya haftanın belli saatlerine de hasredilebilir. Haftanın veya ayın belli gün ve saatlerinde dahi çalışma söz konusu olabilir. Önemli olan düzenli bir çalışma ilişkisinin varlığıdır. Düzenli çalışma ilişkisinin varlığı iş akdinin zaman unsurunu ortaya koyar. Çalışanın, hizmetini belli zaman dilimi içerisinde, işveren emrinde ve onun vereceği direktif doğrultusunda gerçekleştirilmesi, hizmet akdinin ikinci unsuru olan bağımlılık unsurunu oluşturur. Hizmetin fiilen verilmesi her durumda, zorunlu değildir. İşverenin emir ve gözetim altında hazır beklemek durumunda dahi bağımlılık unsuru gerçekleşmiş sayılır. Öte yandan, işverence gösterilen işlerin, çalışan tarafından, işveren emir ve direktiflerine uygun olarak görülmesi gerekir.Belirtilen bu iki ana unsurun birlikte gerçekleşmesi durumunda 506 sayılı Yasa açısından hizmet akdinin dolayısıyla sigortalılığın ilk koşulunun oluştuğu sonucuna varılır.
Sigortalılığın ikinci koşulu 506 sayılı Yasa'nın 5. ve 8. maddelerinde öngörülen işin görüldüğü bir işyerinin bulunmasıdır. Bir işyerinin varlığının saptanamaması durumunda sigortalılığın gerçekleştiğinden söz edilemez.
Üçüncü koşul eylemli çalışmanın varlığıdır. Yasal sigortalılıktan söz edebilmek için sigortalının işveren emir ve direktifleri altında, bir fiil, gösterilen işi yapması zorunludur. çalışmanın, kimi durumlarda, görülen işin, nitelik ve kapsamına göre devamın sürmesi mümkün olmayabilir. Sigortalının, işveren emir ve nezareti altında verilecek işi yapmaya hazır bir şekilde beklemesi dahi bu koşulun gerçekleşmesi için yeterlidir. Yasanın 3. maddesinde gösterilen istisnalardan bulunmama bir diğer koşuldur. Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için Yasanın 2. maddesinde sayılan koşulları taşıması yetmez, ayrıca 3. maddede gösterilen kişilerden bulunmaması gerekir.
Sigortalı sayılabilme yönünden gerek ücretin kendisi, gerekse ödenme biçim ve yöntemi zorunlu bulunmamaktadır. Parça başına ücret, götürü ücret, part-time çalışma karşılığı yapılan ödeme biçimleri sigortalılık koşullarını etkilemez.
Sigortalılık statüsünün oluşumu için herhangi bir şekil koşulu öngörülmemiştir. Resmi veya yazılı bir sözleşme biçimi şart değildir. Asıl olan sigortalının çalışmaya başlama durumudur. Eylemli olarak gerçekleşen bu durum sonucu sigortalılık statüsü kendiliğinden oluşur.
Piyasa hamalı, hiçbir işyerine bağlı olmaksızın, kim çağırırsa, onun işini görmekte, parça başı veya belli bir ağırlık birimi karşılığı belirlenen ücret üzerinden taşıma işini yapmakta ve işin bitiminden sonra iş sahibiyle çalışma ilişkisini sona erdirmektedir. Şayet, hamallık yapan kişi, hizmetini sadece bir yere tahsis etmiş ve işverenin buyruğu altında çalışıyorsa aradaki ilişki hizmet akdidir.
Somut olayda; davalı işyerinde yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporu ile davalı işyerinin kapsam ve kapasitesinin işyerinde sürekli hamal olarak çalışmayı gerektirecek nitelikte olmadığının belirtilmiş olması, duruşmalarda dinlenen bordrolu tanık beyanları karşısında davacının davalı işyerinde ihtilaf konusu dönem içerisinde piyasa hamalı olarak çalıştığı anlaşılmakla sigortalı olmak için aranan koşulları sağlamayan davacının hizmet tespiti istemi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde sonuca gidilmiş olması hatalıdır.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgulara aykırı biçimde, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır...” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
13. Gaziantep 4. İş Mahkemesinin 12.07.2019 tarihli ve 2019/147 E., 2019/433 K. sayılı kararı ile; aynı konuda ve aynı döneme ilişkin dava dışı ... ve ... tarafından davalılar aleyhine açılan davaların kabulüne yönelik verilen kararların Yargıtay 10. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleştiği belirtilip hukukî güvenlik ve hukukî istikrar ilkelerine yönelik açıklamalar yapıldıktan sonra tüm dosya kapsamı, bilgi ve belgeler ile deliller birlikte değerlendirildiğinde davacının davalı işverene ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak 30.07.2002-31.10.2012 tarihleri arasında kesintisiz olarak asgari ücret ile fiilen çalıştığı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
14. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hizmet tespiti istemli eldeki davada davacının dava konusu dönemde serbest piyasa hamalı olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre davanın reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
16. 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.
17. Bu durumda, 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (506 sayılı Kanun); bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
18. Öncelikle ifade etmek gerekir ki, mülga 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
19. Bunlar:
i.Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması,
ii.İşin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması,
iii.Çalışanın 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinde (5510 sayılı Kanun’un 6. maddesi) belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
20. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.
21. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terk edilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
22. Hizmet akdi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin 1. fıkrasında “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.
23. Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (6098 sayılı Kanun/TBK) ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir”. Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.
24. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir. 506 sayılı Kanun’un 5. maddesine göre (5510 sayılı Kanun’un md. 11) işyeri, bir hizmet sözleşmesine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların işlerini yaptıkları yerdir. İşin niteliği ve yürütümü bakımından işyerine bağlı bulunan yerlerle dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.
25. Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2. ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir (5510 sayılı Kanun 4. ve 92. maddeleri).
26. Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle Kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin Kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin birtakım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.
27. Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanaklarından 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 10. fıkrasında “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” düzenlemesine; 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesinin 8. fıkrasında ise “Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
28. Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı ve çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.
29. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.
30. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.
31. Hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.
32. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.
33. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir.
34. Diğer taraftan bu davalarda, işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukukî bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.
35. Bu noktada hamalların çalışma biçimlerine değinmek gerekir.
36. Piyasa hamalı, bağımısız, hiçbir işyerine bağlı olmaksızın, kim çağırırsa, onun işini görmekte, parça başı veya belli bir ağırlık birimi karşılığı belirlenen ücret üzerinden taşıma işini yapmakta ve işin bitiminden sonra iş sahibiyle çalışma ilişkisini sona erdirmektedir.
37. Ancak hamallık yapan kişi, hizmetini sadece bir işyerine tahsis etmiş ve işverenin buyruğu altında bağımlı olarak çalışıyorsa aradaki ilişki hizmet akdidir.
38. Somut olayda davalı adına tescilli işyerinin “inşaat malzemeleri toptan tic.” mahiyeti ile 05.03.1996 tarihinde Kanun kapsamına alındığı, davalı işveren tarafından davacı adına Kuruma hizmet bildirimi yapılmadığı, davacı tarafından 30.07.2002-31.10.2012 tarihleri arasında davalı işyerinde hamal olarak çalıştığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.
39. Mahkemece davalı işveren şirket adına tescil edilmiş işyerine ilişkin 2002/2. ay ila 2012/10. aylar arasında düzenlenen dönem bordroları getirtilmiş, davalının bildirdiği bordro tanıkları ..., ..., ... beyanlarında işyerinde hamal ihtiyacının olduğunu, dışarıdan birkaç saatliğine hamal temin edildiğini, davacının da bahsedilen şekilde hamal olarak şirkete çağrılıp çalıştığını; davacının bildirdiği bordro tanığı ... ise davacının işyerinde sürekli olarak hamallık yaptığını beyan etmişlerdir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar Özel Daire tarafından eksik inceleme ve araştırma yapıldığı gerekçesiyle bozulmuştur.
40. Özel Dairenin bozma kararı sonrası mahkemece bozmaya uyularak eldeki dava davalısına dava dışı ... tarafından 20.05.2005-31.10.2012; ... tarafından 30.08.2002-31.10.2012 tarihleri arasında hamal olarak çalışmaların tespiti istemiyle açılan davanın kabulü kararları ile bunların onanmasına ilişkin Yargıtay ilamlarının getirtildiği, ...’ın tanık olarak alınan beyanında iş potansiyeli fazla olduğundan sürekli hamala ihtiyaç olduğunu, davacının sürekli çalıştığını; bordro tanıkları ..., ... ve ... ise işyerinde hamala ihtiyaç olduğunu ve hamalların dışarıdan temin edildiğini, hamalların işyerinde sürekli kalmadıklarını beyan etmişlerdir. Öte yandan bozma ilamı doğrultusunda davalı işyerinde bilirkişi tarafından inceleme yapılarak düzenlenen raporda işyeri çevresi gezilmiş, işyerinin kapsam ve kapasitesi ile ilgili yönetici olarak bulunan depo müdürü ... ile görülmüş, işlem kapasitesine ilişkin bir takım belgeler ile işyeri ve çevresine ait fotoğraflar çekilmiş olup sonuç kısmında insan gücüne dayalı bir işe rastlanmadığı, işlerin makine gücü ile yapılacak işler olduğu, direkt fabrikadan müşteriye satış yapıldığı ve işyerine malzeme indirilmediği tespiti yapılmıştır.
41. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalara, somut olaya ilişkin maddi ve hukukî olgulara göre; dava dışı ... ve ... tarafından açılan davalar neticesinde uyuşmazlık konusu dönemde davalı şirkete ait işyerinin kapsam ve kapasitesinin sürekli olarak hamal çalışmayı gerektirecek nitelikte olduğunun kesinleştiği, bilirkişi raporunun davalı tanığı da olan ...’nın beyanları doğrultusunda düzenlendiği, raporda denetime elverişli tespitlere yer verilmediği ve insan gücüne dayalı bir işe rastlanmadığı, işlerin makine gücü ile yapılacak işler olduğu belirtilerek malzemelerin indirme-yükleme işinin hangi makineler ile nasıl yapıldığı gibi teknik açıklamalar yerine davalı tanığı olan işyeri çalışanının beyanı doğrultusunda sonuca gidildiği bu itibarla bilirkişi raporunun hükme esas alınacak nitelikte olmadığı gözetildiğinde davacının davalı şirkete ait işyerinde tespitine karar verilen tarihler arasında hizmet akdi ile çalıştığının toplanan deliller kapsamında kanıtlandığı, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olduğu, bu nedenle de direnme kararının onanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
42. Hâl böyle olunca usul ve yasaya uygun direnme kararı onanmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,
Harç peşin alındığından harç alınmasına yer olmadığına,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 31.05.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.