"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Gaziantep 4. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı .... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı .... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalılardan .... (...A.Ş.)’nin asıl işveren, diğer davalı ... İnşaat ve Elektrik Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. (... Ltd. Şti.)’nin alt işveren olduğunu, müvekkilinin 03.07.2012-01.09.2013 tarihleri arasında kablo tv işinde çalıştığını, müvekkilinin ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmalarının karşılığı ücretlerin ödenmediğini, ayda iki pazar günü 10.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını ancak çalışılan her pazar günü için sadece günlük sabit 45TL fark ücret verildiğini, bu hâliyle müvekkilinin hafta tatili ücreti alacağının eksik ödendiğini, müvekkilinin haftanın dört günü 08.00-18.30; iki günü ise 08.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını, 08.00-22.00 saatleri arasında çalıştığı zaman günde 20TL ödendiğini, başkaca ödeme yapılmadığını, ayrıca 2013 yılı Temmuz, Ağustos ve Eylül ayı ücretleri ile asgari geçim indirimi alacağının da eksik ödendiğini, ödenmeyen yıllık izin ücretinin olduğunu, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatları, ücret, asgari geçim indirimi, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ...A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin analog servis, sayısal servis, internet servis abone sayıları ve şebeke kapasitesi ile ortalama olarak aylık iş miktarlarına göre belirlenen ana bölgeler ve alt bölgelerdeki kablo hizmetlerinin abone tesis, nakil, iptal, arıza onarım, hasar, deplase, proje bakım, işletme, tahsilât ve pazarlama işlerinin ilgili sözleşme eklerinde belirtilen şartnamede düzenlenen şartlara uygun olarak yapılması işlerini bölgeler ve alt bölgelere ayırarak firmalar eliyle yaptırdığını, anılan hizmetleri temin edecek firmaların ihale sonucunda belirlendiğini ve ihale süreci tamamlandıktan sonra ihaleyi kazanan firmaya bölgeler bazında yapılan sözleşmeler ile işlerin verildiğini, bu kapsamda 12. ana bölgede hizmetlerin yapılması işinin davalı ... Ltd. Şti.’ye verildiğini, davacının da davalı ... Ltd. Şti.’nin sözleşme ile yapmayı taahhüt ettiği işlerin ifası için temin ettiği işçilerden olduğunu, davacı müvekkili şirketin işçisi olmadığından taraf sıfatı bulunmadığını, müvekkili şirket ile davalı ... Ltd. Şti. arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi de olmadığını, müvekkili şirketin ihale makamı konumunda olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
6. Davalı ... Ltd. Şti.; davaya cevap vermemiştir.
Mahkemenin Birinci Kararı:
7. Gaziantep 4. İş Mahkemesinin 17.02.2016 tarihli ve 2013/764 E., 2016/89 K. sayılı kararı ile; davalılar arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine uygun şekilde asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğundan işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiği, bilirkişinin 25.01.2016 havale tarihli ek raporuna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık izin ücreti, ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının mevcut olduğu ancak fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri bakımından ise herhangi bir alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
8. Gaziantep 4. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ile davalı ...A.Ş. vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 27.02.2018 tarihli ve 2017/24842 E., 2018/5118 K. sayılı kararı ile; 1. bendinde tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, 2. bendinde “Somut uyuşmazlıkta Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ibraz edilen bir kısım 2012-2013 yıllarına ait ücret bordrolarının imzalı olduğu, bordrolarda fazla mesai ücreti tahakkuklarının yer aldığı ve davacının tahakkuk edilen fazla mesai ücretinin üzerinde fazla çalışma yaptığını yazılı delil ile ispat etmesi gerektiği belirtilerek, tahakkuk bulunan aylar fazla mesai alacağında dışlanmıştır. Ancak söz konusu bordroların incelenmesinde dava dosyası içerisindeki tüm ücret bordrolarında yer alan tüm çalışanlar yönünden, hemen hemen aynı tutarlarda ve cüz'i fazla mesai tutarlarının tahakkuk ettirildiği ve takip eden aylarda da bu tutarların çoğunlukla ya aynı ya da çok az değişken miktarlarda olduğu, davacının yapmış olduğu işin özelliği, Dairemiz temyiz incelemesinden onanarak geçen 2017/9339 esas sayılı emsal dosyadaki günlük üç saat fazla mesai yapıldığının kabulü gözetildiğinde fazla mesai ücreti alacağının her ay maktu ve sembolik olarak bordrolarda gösterildiği anlaşıldığından, tahakkuk bulunan ayların fazla mesai ücreti hesabından mahsubu gerekirken dışlanması doğru değildir. Mahkemece yapılacak iş bilirkişiden ek rapor alınarak ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunan ayların mahsup edildikten sonra” fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınması gerektiği, 3. bendinde hükme esas alınan bilirkişi raporunda bir kısım imzalı ücret bordrolarında genel tatil ücreti tahakkuku bulunduğu gerekçesiyle bu aylar için genel tatil alacağının hesaplanmadığı, ancak ücret bordrolarında yapılan bu ödemenin çalışılmadan ödenmesi gereken genel tatil ücreti olduğu, bu nedenle davacı genel tatil günlerinde çalıştığını ispat ettiğinden hesaplama yapılmayan aylardaki genel tatil günleri için de ilave bir yevmiye üzerinden genel tatil alacağının hesaplanmasının gerektiği, 4. bendinde hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 2013 yılı Temmuz ayı ücreti ile asgari geçim indirimi alacağının ödenmediği kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de dava konusu aya ait bordronun imzalı olduğu ve imzaya karşı davacının bir itirazının bulunmadığı, buna göre mahkemece ücret alacağı ve asgari geçim indirimi hesabında imzalı bordroların değerlendirilmemesinin de isabetsiz olduğu gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı:
10. Gaziantep 4. İş Mahkemesinin 30.11.2018 tarihli ve 2018/150 E., 2018/821 K. sayılı kararı ile, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda, ücret, asgari geçim indirimi, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile fazla çalışma ücreti yönünden bozma sonrasında alınan 02.11.2018 (01.11.2018) havale tarihli hesap raporundaki miktarların dikkate alındığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
11. Gaziantep 4. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...A.Ş. vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
12. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 28.03.2019 tarihli ve 2019/2857 E., 2019/7082 K. sayılı kararı ile; 1. bendinde tarafların (davalının) sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “…2-Taraflar arasında fazla mesai ücreti alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda, Mahkemece bozma ilamı öncesinde hükme esas alınan ek raporda davacının günde 3 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacağına ilişkin ödeme bulunan aylar dışlandıktan sonra 658,94 TL fazla çalışma alacağı hesaplanmış ve dava dilekçesinde davacının haftanın 2 günü yaptığı fazla çalışmalar için günlük 40,00 TL (20TL) ödeme yapıldığı yönündeki beyanına göre hesaplamaya esas 50 hafta için 2.000,00 TL ödendiği kabulü ile davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkemece de davacının fazla çalışma alacağı bulunmadığı kabul edilerek talebin reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili ile davalılardan ...Uydu Haberleşme Kablo Tv ve İşletme A. Ş. Vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 27/02/2018 tarihli ilamıyla tahakkuk bulunan ayların fazla mesai ücreti hesabından mahsubu gerekirken dışlanmasının doğru olmadığı, bilirkişiden ek rapor alınarak ücret bordrolarında yer alan fazla mesai tahakkukları aylar mahsup edildikten sonra fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması gerekçesiyle karar bozulmuştur. Bozma ilamı sonrasında alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma alacağı günlük 3 saatten hesaplanmış bordrolarda yer alan fazla çalışma tahakkukları mahsup edilmiş ve alacağın miktarı belirlenmiş Mahkemece de bu miktar hüküm altına alınmıştır. Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda fazla çalışma alacağının günlük 3 saatten hesaplanması ve ödenen miktarların mahsup edilmesi isabetli ise de davacının dava dilekçesinde haftanın 2 günü yaptığı fazla çalışmalar için günlük 40.00 TL (20TL) ödeme yapıldığı yönündeki beyanının dikkate alınmaması hatalı olmuş ve yeniden bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
13. Gaziantep 4. İş Mahkemesinin 08.07.2019 tarihli ve 2019/163 E., 2019/428 K. sayılı kararı ile; fazla çalışma ücreti alacağına ilişkin bozma sebebinin ilk bozma kararında bozma gerekçesi yapılmadığı ve bu itibarla bozmanın sınırlarının çizildiği, ilk bozma kararında emsal olarak gösterilen 2017/9339 E. sayılı dosyadaki rapor hazırlayan bilirkişinin bu dosyada da rapor düzenleyen bilirkişi olduğu ve ilk bozma sonrasında hükme esas alınan bilirkişi raporunun emsal dosyadaki rapor ile aynı şekilde ve aynı ilkeler doğrultusunda hazırlandığı, ayrıca bu davayla birlikte görülen seri davalardan olan 2018/148 E. sayılı dosyasının bilirkişi raporunun da aynı şekilde ve aynı ilkeler uyarınca hazırlandığı ve kararın Dairenin 15.05.2019 tarihli ve 2019/3723 E., 2019/10751 K. sayılı kararıyla onandığı, açıklanan nedenlerle fazla çalışma ücreti alacağına ilişkin bozmanın maddi hataya dayalı olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
14. Direnme kararı yasal süresi içinde davalı ...A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının dava dilekçesinde haftanın 2 günü 08.00-22.00 saatleri arasında yaptığı fazla çalışmalar için günlük 20TL ödeme yapıldığı yönündeki beyanı karşısında, fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanmasında bu miktarın mahsup edilmesinin gerekli olup olmadığı, birinci bozma kararında bu hususun bozma sebebi yapılmaması nedeniyle ikinci bozma kararının maddi hataya dayalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. ÖN SORUN
16. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle davalı nezdindeki çalışması sona eren ve işçilik alacaklarının tahsili istemiyle kısmi dava şeklinde açılan eldeki davada, direnmeye konu uyuşmazlığın fazla çalışma ücreti olduğu, davacının ıslahla talep ettiği fazla çalışma ücretinin 1.895,68TL olduğu, bozma sonrasında alınan 01.11.2018 havale tarihli bilirkişi ek raporunda ise fazla çalışma ücretinin %30 karineye dayalı indirim sonrasında 3.319,14TL olarak hesaplandığı, mahkemece davacının ıslahla talep ettiği ve bozma sonrasında alınan 02.11.2018 (01.11.2018) havale tarihli hesap raporundaki miktarların dikkate alındığı gerekçesine yer verildikten sonra takdiren 1.895,68TL fazla çalışma ücretine hükmedildiği dikkate alındığında; davalı ...AŞ. vekilinin temyiz isteminin direnme kararının verildiği 08.07.2019 tarihi itibariyle 3.200TL olan temyiz kesinlik sınırı altında kalıp kalmadığı; buradan varılacak sonuca göre davalı ...AŞ. vekilinin temyiz isteminin miktardan reddinin gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
17. 01.10.2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) yürürlüğe girmiş, anılan Kanun’un 450. maddesiyle de 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) ek ve değişiklikleriyle birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla birlikte kanun koyucu uygulamada birtakım sorunların ortaya çıkmasını engellemek için Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda geçiş hükümlerini ayrıca düzenlemiştir.
18. Bu bağlamda HMK’nın Geçici 3. maddesi;
“(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 444 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. (Ek cümle: 1/7/2016-6723/34 md.) Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez.
(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır”.
19. Yukarıdaki düzenlemelerden, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilmiş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar HUMK’nın 26.09.2004 tarih ve 5236 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 444. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı açıkça anlaşılmaktadır.
20. Bilindiği üzere 21.07.2004 tarihli ve 25529 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak, öngördüğü istisnalar dışındaki hükümleri yayım tarihinde yürürlüğe giren, 14.07.2004 tarihli ve 5219 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un yürürlük tarihinden sonra mahkemelerce verilen hükümler yönünden 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427. maddesindeki temyiz (kesinlik) sınırını bir milyar TL; yine yürürlük tarihinden sonra Yargıtay Daireleri ve Hukuk Genel Kurulunca temyiz incelemesi sonucunda verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilebilmesi için 440/III-1. maddesinde aranan parasal sınırı da altı milyar TL olarak değiştirmiştir. 5219 ve 5236 sayılı Kanunlara göre katsayı artışı uygulanarak bu sınırlar arttırılmıştır.
21. Somut olayda, Özel Daire bozma kararı sonrasında mahkemece yapılan yargılama sonucunda direnme kararının verildiği 08.07.2019 tarihinde bu miktar 3.200TL’dir.
22. 16.07.1981 tarihli ve 2494 sayılı Kanun’un Geçici maddesi ile temyiz ve karar düzeltme sınırlarına ilişkin değişikliklerin, Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra verilecek nihai kararlara yönelik temyiz ve karar düzeltme istemleri hakkında uygulanacağı belirtilmiş, dolayısıyla dava hangi tarihte açılmış olursa olsun temyiz ve karar düzeltme sınırlarının saptanmasında hakkında bu yollara başvurulan hükmün verildiği tarihteki yasal durumun esas alınacağı kabul edilmiştir.
23. Bir mahkeme kararının temyiz edilip edilemeyeceği belirlenirken, temyiz hakkının doğduğu (kararın verildiği) tarihteki hukuksal durum esas alınmalı; karar tarihinde yürürlükte bulunan kanun hükmü temyiz sınırı yönünden hangi düzenlemeyi içeriyor ise, ona bağlı kalınmalıdır. Buradaki “karar” teriminin, mahkemenin, Özel Daire bozmasına karşı verdiği direnme kararını da kapsayacağında duraksama bulunmamaktadır.
24. Eldeki davada temyize konu alacak miktarının ne olduğunun açıklanmasında yarar bulunmakta olup, davacı, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret, asgari geçim indirimi, yıllık izin, hafta tatili, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
25. Mahkemece davanın kısmen kabulü yönünde verilen kararın davalı ...A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; fazla çalışma ücretinin hesabında davacının dava dilekçesinde haftanın iki günü yaptığı fazla çalışmalar için günlük 20TL ödeme yapıldığı yönündeki beyanının dikkate alınmamasının hatalı olduğundan bahisle bozma kararı verilmiş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
26. Görüldüğü üzere, mahkeme ile Özel Daire arasında davacının fazla çalışma ücretinin hesaplanma şekli noktasında uyuşmazlık bulunduğu ve direnmeye konu alacağın fazla çalışma ücreti olduğu açıktır.
27. Dava, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 250TL fazla çalışma ücreti alacağının tahsili istemiyle açılmış, davacının hak kazandığı toplam alacak tutarı 01.11.2018 havale tarihli bilirkişi ek raporunda 3.319,14TL olarak hesaplanmış, davacı talebini fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 1.895,68TL olarak ıslah etmiştir. Mahkemece davacının ıslahla talep ettiği ve bozma sonrasında alınan 01.11.2018 tarihli hesap raporundaki miktarların dikkate alındığı gerekçesine yer verildikten sonra 1.895,68TL fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır.
28. Eldeki davada direnme kararının verildiği 08.07.2019 tarihinde temyiz edilebilirlik sınırı 3.200TL olup, direnme kararında hükmedilen fazla çalışma ücreti bu miktarın altında kalmakta ise de, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olan davacının bilirkişi raporu ile belirlenen alacak miktarı 3.319,14TL’dir. Bu miktarın ise kesinlik sınırının üstünde olduğu anlaşıldığından ön sorunun bulunmadığı oybirliği ile kabul edilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir.
IV. GEREKÇE
29. Öncelikle uyuşmazlık konusu ile ilgili yasal düzenlemelere kısaca değinilmesinde yarar bulunmaktadır.
30. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu) “Çalışma süresi” başlığını taşıyan 63. maddesine göre;
“Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.) Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir”.
31. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte “çalışma süresi” nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz.” şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
32. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği “fiili çalışma süresi” ile Kanun’un 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de “farazi çalışma süresi” olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
33. Yine 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
34. Fazla çalışma ise İş Kanunu’nun 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz”.
35. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin yüzde elli yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
36. 4857 sayılı İş Kanunu’nda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
37. Bu noktada fazla çalışmanın ispatına ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.
38. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.
39. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
40. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de;
“(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
41. Yukarıda belirtilen HMK’nın 190. maddesinin 1. fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. 2. fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.
42. Fazla çalışma yapıldığı iddiasında fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
43. Davacı işçi tarafından tanık deliline dayanılması hâlinde; gerek mülga HUMK’nın 254. maddesi, gerekse HMK’nın 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söyledikleri gözetilerek değerlendirme yapılmasıdır.
44. Bununla birlikte işçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
45. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücretinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması hâlinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi işçinin geçerli bir belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı ispatlaması mümkündür.
46. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması hâlinde ise varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları getirtilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
47. Açıklanan bu maddi ve hukukî olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin çalışma saatlerinin 08.00-18.30 arası olduğunu ancak haftanın iki günü 08.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını, 08.00-18.30 saatleri arasındaki çalışmalarında fazla çalışma ücreti ödenmediğini ancak haftanın iki günü 08.00-22.00 saatleri arasında yaptığı çalışmalarında çalışılan gün başına 20TL sabit ücret ödendiğini ileri sürmüştür.
48. Mahkemenin ilk hükmüne esas aldığı 25.01.2016 havale tarihli bilirkişi ek raporunda davacı tanıklarının beyanlarına göre davacının haftanın iki günü 08.00-22.00 saatleri arasında günlük bir buçuk saat ara dinlenme ile haftanın dört günü ise 08.00-18.30 saatleri arasında günlük bir saat ara dinlenme ile çalışarak haftada 18, günde 3 saat fazla çalışma yaptığı, bordroda tahakkuk bulunan aylar dışlandıktan sonra bakiye 658,94TL fazla çalışma alacağının olduğu ancak dava dilekçesinde davacının haftanın iki günü yaptığı fazla çalışmalar için günlük 20TL ödeme yapıldığı yönündeki beyanına göre hesaplamaya esas 50 hafta için 2.000TL ödendiği, bu durumda davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığı belirtilmiş, mahkemece fazla çalışma ücreti alacağının reddine karar verilmiştir.
49. Davacı ile davalı ...A.Ş. vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece, fazla çalışma ücreti alacağı bakımından tahakkuk bulunan ayların hesaplamada mahsubu gerekirken dışlanmasının hatalı olduğu, bilirkişiden ek rapor alınarak ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunan ayların mahsup edildikten sonra fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
50. Mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda hükme esas alınan 01.11.2018 havale tarihli bilirkişi ek raporunda, davacının günde 20TL ödendiği beyanı dikkate alınmadan, yalnızca bordrolarda tahakkuk ettirilen fazla çalışma ücreti mahsup edilmiştir.
51. Ne var ki, davacı vekili dava dilekçesinin (4) numaralı bendinde açıkça “…müvekkilimin haftanın 2 günü saat 08.00-22.00 arası çalışmalarında çalışılan gün başına sadece 20.00 TL sabit ücret ödenmektedir…” şeklinde kabulü karşısında, fazla çalışma ücreti alacağının hesaplanmasında bu miktarın da mahsup edilmesi gerekmektedir.
52. Direnme kararında bu bozma sebebine, ilk bozma kararında yer verilmediğinden fazla çalışma ücreti yönünden yapılan ikinci bozmanın maddi hataya dayalı olduğu belirtilmiş ise de, birinci bozma kararından önce mahkemenin hükmüne esas aldığı 25.01.2016 havale tarihli bilirkişi ek raporunda günlük 3 saat üzerinden hesap edilen fazla çalışma ücretinden tahakkuk bulunan aylar dışlandıktan sonra bir de davacının kabulünde olan günlük 20TL ödeme de mahsup edilerek sonuca gidildiği anlaşıldığından, birinci bozma kararında bu hususa ayrıca değinilmemesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
53. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacının dava dilekçesindeki 08.00-22.00 saatleri arası çalışmalarında çalışılan gün başına 20TL sabit ücret ödendiği şeklindeki anlatımından davacının bordrodaki tahakkukları kastettiği, dolayısıyla 20TL’nin bordrodaki fazla çalışma ücreti tahakkukunu aşması hâlinde mahsubunun gerektiği, hem bordrodaki tahakkukların hem de günlük 20TL’nin mahsup edilmesinin mükerrerliğe sebep olacağı görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
54. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
55. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı ...A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 20.01.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.