"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 1. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun’la değişikliği öncesi hâliyle 438/2. maddesi gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin duruşma isteminin reddine karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacılar İstemi:
4. Davacı vekili 04.10.2013 harç tarihli dava dilekçesinde; ... ili, ... ilçesi, ... köyünde bulunan ve Hazine adına kayıtlı olan 1442 parsel sayılı taşınmazın bir bölümüne ait tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescili için dava açıldığını ve ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.10.2000 tarihli ve 2000/1316 E., 2000/1618 K. sayılı ilamı ile taşınmazın 55.911 m2’sinin müvekkili adına tesciline karar verildiğini, kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini, davalı Hazinenin yargılamanın yenilenmesi için açtığı davanın da reddine karar verildiğini, bu kararın da onanmak suretiyle kesinleştiğini, kararın infazı için tapu müdürlüğüne başvurulmuş ise de hükmün taşınmazın bir kısmına ilişkin olması ve taşınmazın imar uygulamasına tâbi tutulması nedeniyle tescil işleminin yapılamadığını, imar uygulaması sonucunda dava konusu 131 ada 1, 132 ada 2, 133 ada 1, 134 ada 2, 135 ada 1, 136 ada 2,137 ada 1, 140 ada 1, 141 ada 1, 142 ada 1 ve 144 ada 1 sayılı parsellerin oluştuğunu, imar parsellerine de Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından konulan kamulaştırma şerhi ve tedbir nedeniyle parsellerin davacı adına tescil işleminin yapılamadığını, ancak tapuda tescil edilmemiş olsa da kesinleşmiş mahkeme kararına göre mülkiyet hakkının davacı müvekkiline ait olduğunu, buna karşın taşınmazların tapuda malik gözüken dava dışı Hazine tarafından bu durumu bilen davalı kooperatife satış suretiyle devredildiğini, davalı adına yapılan tescilin yolsuz olduğunu ileri sürerek tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın Sanayi Bakanlığı tarafından, Maliye Bakanlığının onayı alınarak 1998 yılında müvekkili kooperatife sanayi sitesi yapılmak üzere tahsis edilen 500 dönümlük arazi içerisinde kaldığını, ancak bu davanın davacısı da dâhil olmak üzere çok sayıda kişi tarafından zilyetliğe dayalı olarak Hazine aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davaları kapsamında kooperatife tahsisi yapılan yerler hakkında ihtiyati tedbir kararları verildiğini, konulan tedbirler nedeniyle tapuların Hazine tarafından kooperatife devredilemediğini, imar planlarında dava konusu yerin sanayi sitesi yapım alanı olarak gösterildiğini, açılan davaların çoğunluğunun reddedildiğini, kooperatifin Maliye Bakanlığına başvurarak tahsise konu yerlerin satışını talep etmesi üzerine hukuken tedbirlerin kalktığı parsellere ait mahkeme yazıları üzerine dava konusu taşınmazların tahsise uygun olarak satışının yapıldığını, hatta davacının başka bazı taşınmazlarını kooperatifin yüklenicisine sattığını, müvekkilinin tahsise uygun olarak tapuda malik gözüken Hazineden iyi niyetli bir şekilde taşınmazları satın aldığını, tapu kaydına güvenen iyi niyetli üçüncü kişi konumunda olduğunu, davacının ise dava hakkını kötüye kullandığını, hakkını bedel olarak Devletten talep etmesi gerektiğini, davacının dayandığı mahkeme kararında müvekkilinin taraf olmadığını, kaldı ki davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.12.2014 tarihli ve 2013/490 E., 2014/673 K. sayılı kararı ile; davacının Hazineye karşı dava açarak 55.911 m2 yerin mülkiyetini kazandığı ve kararın kesinleştiği, ancak davacı ve vekilinin sürekli taşınmazların yer aldığı bölgede aktif olarak bulundukları, davalı kooperatifin yaptığı proje ve dükkanlardan haberdar oldukları, davalı kooperatifin 4706 sayılı Kanun gereğince taşınmazları ve bir kısım komşu parselleri projesini gerçekleştirebilmek için parasını ödeyerek satın aldığı, satışı yapanın ise Hazine olduğu, vatandaşın Devlete (Hazineye) güvenmesi ve iyi niyetinin korunması gerektiği, tüm gelişmelerin davacı ve vekilinin bilgisi dahilinde olduğu, davacı ve vekilinin tapu iptali tescil kararını infaz ettirmek istemesi hâlinde tamamlanmak üzere olan projenin başlamasına müsaade etmemesi gerekirken, başlangıçta sessiz kalarak projenin tamamlanmasına müsaade ettikleri ve taşınmazın değeri fazlasıyla arttıktan sonra bu davayı açtıkları gözetildiğinde iyi niyetli olarak kabul edilemeyeceği, aksine davalı tarafın iyi niyetinin korunması gerektiği gerekçesiyle davanın reddine, davacının Hazineye karşı tazminat davası açmakta muhtariyetine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı vekili tarafından süresi içinde temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 06.11.2019 tarihli ve 2015/14061 E., 2018/14075 K. sayılı kararı ile;
“…Öncelikle eldeki davaya dayanak yapılan mahkeme kararlarının incelenmesi gerekmektedir.
... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 18.10.2000 tarih ve 2000/1316 E 2000/1618 K sayılı ilamının incelenmesinde; 11.08.2000 tarihinde ...’nın Hazine aleyhine 1442 parsel sayılı taşınmazın bir kısmını imar ihya ederek zilyetlik hükümlerine göre kazandığı halde Hazine adına tespit ve tescil edildiğini ileri sürerek, iptal-tescil isteğinde bulunduğu, yargılama neticesinde ... ili ... ilçesi ... köyünde kain 1442 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişisi Ünal Sözeyataroğlu imzalı 16.10.2000 tarihli raporun krokisinde “A” harfi ile gösterilen 55.911 m2’lik kısmının Hazine adına olan tapu kaydının iptali ile davacı ... adına tesciline karar verildiği, anılan kararın Yargıtay 8. Hukuk Dairesi incelemesinden geçerek 27.02.2001 tarihinde kesinleştiği tespit edilmiştir.
... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 19.10.2006 tarih ve 2001/784 E 2006/264 K sayılı ilamının incelenmesinde; 18.07.2001 tarihinde Hazine’nin ...’ya husumet yönelterek, ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 18.10.2000 tarih ve 2000/1316 E 2000/1618 K sayılı dosyasına yönelik yargılamanın yenilenmesini istediği, mahkemece davanın reddine karar verildiği ve kararın Yargıtay 8. Hukuk Dairesi incelemesinden geçerek 06.02.2008 tarihinde kesinleştiği sabittir.
Dava konusu imar parselleri ile geldisi olan kök 1442 parsel sayılı taşınmazın tapu kayıtlarının incelenmesinde; ... ili ... ilçesi ... köyünde kain 1442 parsel sayılı 240.000 m2’lik taşınmazın ‘’ Çalılık – Taşlık ‘’ niteliği ile 15.05.1992 yılında yapılan kadastro çalışması neticesinde Hazine adına tespit edildiği, süresi içerisinde ...’in tespite itirazı üzerine ... Kadastro Mahkemesi’nin 30.03.1994 tarih ve 1992/260 E 1994/912 K sayılı ilamı ile davanın reddine karar verildiği, 1442 sayılı parselin 11.07.1994 tarih ve 8405 yevmiye no’lu işlemle Hazine adına hükmen tescil edildiği, dosya kapsamında alınan 03.11.2014 tarihli bilirkişi raporu uyarınca, ... Valiliği İl İdare Kurulu’nun 16.05.2000 tarih ve 4/1159 sayılı kararına istinaden 3194 sayılı Yasa’nın 18. maddesine göre 240.000 m2’lik 1442 sayılı parsele ayırma çapı düzenlenerek 135.799,37 m2’lik kısmının imar uygulamasına tabi tutulduğu, 68.712,16 m2’lik düzenleme ortaklık payı kesildiği, imar uygulaması ile oluşan parsellerin 11.01.2001 tarih ve 207 yevmiye no’lu işlemle tapu sicilinde tescil edildiği, hükmen tescile karar verilen uyuşmazlık konusu 55.911 m2’lik kısmın, imar uygulamasına dahil edilen 135.799,37 m’lik kısım içerisinde kaldığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, dava konusu 131 ada 1, 132 ada 2, 133 ada 1, 134 ada 2, 135 ada 1, 136 ada 2, 137 ada 1, 140 ada 1, 141 ada 1, 142 ada 1 ve 144 ada 1 parsel sayılı taşınmazlardaki Hazine payları 4706 sayılı Yasa kapsamında 22.07.2013 tarihli akitler ile davalı kooperatife satış suretiyle temlik edilmiştir.
Bilindiği üzere; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 705. maddesinde; “Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır. ‘’, 1022/1. maddesinde; “Aynî haklar, kütüğe tescil ile doğar; sıralarını ve tarihlerini tescile göre alır.”, 1023. maddesinde; “ Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur.” , 1024/2. maddesinde; “Bağlayıcı olmayan bir hukukî işleme dayanan veya hukukî sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler uyarınca ayni haklar tapu siciline tescil ile doğar ve tescilin hukuki netice doğurabilmesi için de geçerli bir hukuki sebebinin bulunması zorunludur. Bu hususun tapunun illilik prensibinden kaynaklandığı açıktır. Oysa, oluşan sicilin hukuken geçerli bir sebebi bulunmadığı takdirde, tescilin yolsuz tescil niteliğini taşıyacağı ve sicilin iptali gerekeceğinde kuşku yoktur.
Eldeki davada, 4721 sayılı TMK’nın 705. maddesi uyarınca davacı ..., kök 1442 parsel sayılı taşınmazın 55.911 m2’lik kısmının mülkiyetini ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 18.10.2000 tarih ve 2000/1316 E 2000/1618 K sayılı kararı ile tescilden önce kazanmıştır ve mülkiyetin tapu siciline tescil edilmesi işlemi kurucu değil açıklayıcıdır.
Çözümlenmesi gereken uyuşmazlık dava konusu imar parsellerini (55.911 m2’nin gittileri) Hazine’den satın alan davalı kooperatifin hukuki durumudur. Davalının ilk el mi, yoksa ikinci el mi olduğu hususu açıklığa kavuşturulmalıdır.
Dava dışı Hazine, mahkeme kararı ile mülkiyeti tescilden önce ... tarafından kazanılan 55.911 m2’lik kısmın gittisi olan çekişmeli imar parsellerini (veya paylarını) 22.07.2013 tarihli akitler ile davalı kooperatife satış yoluyla temlik etmiştir. 22.07.2013 tarihli akitlere Hazine ve davalı kooperatifin taraf olduğu, Hazine’nin mülkiyeti elinden çıkmış parselleri devrettiği gözetildiğinde, 22.07.2013 tarihinde Hazine ve davalı arasındaki akitler geçersizdir. Sicilin illetini (sebebini) oluşturan 22.07.2013 tarihli akitler geçersiz olduğundan davalı kooperatifin ilk el olarak ediniminin korunmasının mümkün olmadığı, davalının 4721 sayılı TMK’nın 1023. maddesinde geçen üçüncü kişi sıfatını taşımadığı, ... ve Hazine haricindeki üçüncü kişi olarak yorumlanmaması gerektiği anlaşılmıştır.
Hal böyle olunca, davalı kooperatifin ilk el konumunda olduğu, iyiniyetli olmasının neticeye etkili olmadığı, 4721 sayılı TMK’nın 1023. maddesi koruyuculuğundan yararlanamayacağı gözetilerek kök 1442 parsel sayılı taşınmazda davacı adına tesciline karar verilen 55.911 m2’lik kısmın dava konusu parsellere ne miktarda şuyulandırıldığının tespiti ile tespit edilen pay miktarı üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir,...” gerekçesiyle karar oy çokluğu ile bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.10.2019 tarihli ve 2019/192 E., 2019/432 K. sayılı kararı ile; tescil hükmünün kesinleşmesi ile çekişme konusu 55.911 m2 yerin davacı mülkiyetine geçtiği, ancak Hazinenin bu durumu bilmesine karşın mülkiyet iradesini sürdürerek taşınmazı sattığı ve davacının mülkiyet hakkını görmezden geldiği, asıl yolsuzluğun bu noktada gerçekleştiği ve ilk elin taşınmazı yolsuz olarak elinde tutan Hazine olduğu, Hazineden satın alan davalının ise ikinci el, yani üçüncü kişi konumunda bulunduğu, dolayısıyla tapu siciline güven ilkesinden faydalanması gerektiği, ayrıca taşınmazın en başından itibaren Hazine adına kayıtlı olduğu ve davalıya yapılan devirlere kadar herhangi bir tedavül görmediği, davalı kooperatifin durumu bildiğine dair somut bir veri bulunmadığı, devir tarihinde taşınmazın tapu kaydında tedbir veya benzeri bir takyidat olmadığı, davalının ilk el sayılarak taşınmazın gerçekte davacı mülkiyetinde olduğunu bildiği yönündeki varsayımın onu bir imkansızlık içerisine düşüreceği, zira Hazine adına kayıtlı olup hiçbir takyidat taşımayan ve tedavül görmemiş bir taşınmazın, daha önce tescil hükmü ile bir başkasının mülkiyetine geçtiğini bilmesini beklemenin ondan imkansızı istemek anlamını taşıyacağı gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının, Hazine aleyhine açtığı dava sonucunda kesinleşen mahkeme kararına göre (eski) 1442 parsel sayılı taşınmazın 55.911 m2 bölümüne ait mülkiyet hakkını tescilden önce edindiği, daha sonra yapılan imar uygulaması ile bu bölümün dava konusu imar parsellerine gittiği, imar parsellerinin ise mahkeme kararına rağmen tapuda kayıt maliki gözüken Hazine tarafından 22.07.2013 tarihli akitlerle davalı kooperatife satış yoluyla temlik edildiği gözetildiğinde, davalı kooperatifin Hazine ile yaptığı satış akdinde ilk el olup olmadığı, bu bağlamda aralarındaki resmî akitlerin hukuken geçerli sayılıp sayılamayacağı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 1023. maddesi uyarınca davalının üçüncü kişi sıfatını taşıyıp taşımadığı ve iyi niyetli kabul edilerek kazanımının korunup korunamayacağı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Dava, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkin olduğundan, öncelikle “yolsuz tescil” kavramı hakkında açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır.
13. Bilindiği gibi TMK’nın 1021. maddesine göre kurulması kanunen tescile tâbi aynî haklar, tescil edilmedikçe varlık kazanamaz. Kanun’un 1022/1. maddesine göre de aynî haklar, kütüğe tescil ile doğar; sıralarını ve tarihlerini tescile göre alır. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere aynî hakların doğumu, devri, muhtevalarının değiştirilmesi ve ortadan kalkması kural olarak tapu siciline tescil şartına bağlanmış olup, tescil kurucu bir nitelik taşımaktadır. Aynî haklar tescil ile doğmakla birlikte tapu kayıtlarının oluşumunda “illilik”, diğer bir anlatımla “sebebe bağlılık” prensibi esas alındığından, tescilin kendisinden beklenen hukukî sonucu doğurabilmesi için geçerli ve haklı bir sebebe dayanması gerekmektedir. Bu bakımdan tescil, hukukî sebebe bağlı bir tasarruf işlemidir. Tescilin geçerli bir hukukî sebebe dayanmaması, aynî hakkın doğumunda ve kazanılmasında kurucu unsur niteliğinde olan tescil işlemini temelde sakat hâle getirir.
14. Burada sözü edilen hukukî sebep, aynî hakkı ya da mülkiyeti geçirme borcu doğuran hukukî işlem anlamında kullanılmaktadır. Tescilin taraflar arasında hukukî sonuç doğurması için hukukî sebebi doğuran borçlandırıcı işlemin esas ve şekil yönünden geçerli ve doğru bir işlem olması gerekir. Bu nedenle, tapu kütüğünde yapılan sebebe bağlı kazandırıcı tasarruf işlemlerinde, kazandırma sebepsiz ya da geçerli bir hukukî sebep olmaksızın yapılmış ise hiçbir hüküm ve sonuç doğurmaz. Böyle bir tescil yolsuzdur.
15. Bu husus TMK’nın 1024. maddesinin ikinci fıkrasında “Bağlayıcı olmayan bir hukuki işleme dayanan veya hukuki sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur” şeklinde açıklanmıştır. Yasa maddesindeki bu tanımdan anlaşılacağı gibi gerçek hak durumuna uymayan tescil, yolsuz tescildir. Bu yolsuz tescil durumu, tescilin kurucu unsurlarından biri veya bir kaçının eksik olması nedeniyle başlangıçtan itibaren söz konusu olabileceği gibi sakat bir terkin veya tadil yüzünden sonradan da oluşabilir.
16. Tescilin yolsuz olması hâlinde, tescil işlemi gerçek hak sahipliğini ve hakkın kapsamını göstermez. Bu tür bir tescil yolsuzluğu nedeniyle sonuç doğurmaz, diğer bir anlatımla geçerli bir sebebe dayanmayan tescil veya terkin işlemi taşınmaz üzerindeki aynî hakkın durumunu etkilemez ve böyle bir durumda gerçek hak sahipliğinde herhangi bir değişiklik meydana gelmez. Ancak, tapu sicilindeki bir kaydın gerçek hak durumunu yansıtmayıp, sadece şekli bir değer taşıması hâlinde, tapu sicilinin kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getirmesi imkânı ortadan kalkar (HGK’nın 24.06.2020 tarihli ve 2017/1-1601E., 2020/477K.).
17. Türk Medeni Kanunu’nun 1025. maddesinin birinci fıkrasında; aynî hak yolsuz olarak tescil edilmiş veya bir tescil yolsuz olarak terkin olunmuş ya da değiştirilmiş ise bu yüzden aynî hakkı zedelenen kimsenin tapu sicilinin düzeltilmesini dava edebileceği öngörülmüştür. Anılan davaya uygulama ve Yargıtay kararlarında, tapu iptali ve tescil davası denilmektedir.
18. Yolsuz tescil hâlinde, taşınmaz üzerindeki hak sahipliğinde gerçek anlamda bir değişiklik olmadığından, davayı kazanan davacı lehine bir aynî hak tesis edilmez. Sadece, tapu kütüğündeki yolsuz kayıtla gerçek hak durumu arasındaki aykırılık giderilerek davacının aynî hakkının bulunduğu tespit edilir. Düzeltmenin yapılmasıyla birlikte maddi hukuk bakımından mevcut olmakla birlikte tapu kütüğünde şeklen bulunmayan haklar gerçek hak durumunu gösterir şekilde düzeltilir. Bu nedenledir ki, TMK’nın 1025. maddesinde tapu sicilinin düzeltilmesi kavramına yer verilmiş, dolayısıyla yolsuz tescilin doğuracağı sakıncaların önlenmesi ve hak sahibinin tasarruf işlemlerini yapma imkânına kavuşması amaçlanmıştır. Ne var ki, düzeltmenin yapılmasına kadar iyi niyetli üçüncü kişilerin bu tescile dayanarak kazandıkları ayni haklar ve her türlü tazminat hakları saklıdır.
19. Bir taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının kazanılması da TMK’nın “Tescil” başlıklı 705/1. maddesine göre tescille olur. Maddenin hemen ikinci fıkrasında tescilsiz kazanım durumları da düzenlenmiş ve miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde mülkiyetin tescilden önce kazanılacağı kabul edilmiştir. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemlerini yapabilmesi, yine mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlanmıştır. Bu hükümden anlaşılacağı üzere Türk Hukuku’nda tescil ilkesi mutlak olmayıp, bazı hukukî sebeplerin varlığı durumunda tescil yapılmadan önce de taşınmaz mülkiyetinin kazanılacağı kabul edilmiş ise de tescil prensibinin bir istisnasından söz edebilmek için bu istisnanın mutlaka Kanun tarafından öngörülmüş olması gerekmektedir.
20. Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olay gelindiğinde; dava konusu imar parsellerinin geldisi olduğu belirtilen 240.000,00 m2 büyüklüğündeki 1442 parsel sayılı taşınmaz 15.05.1992 tarihinde yapılan kadastro çalışması sırasında Hazine adına tespit edilmiş, ... isimli şahıs tarafından süresi içinde tespite itiraz edilmiş ise de ... Kadastro Mahkemesinin 30.03.1994 tarih ve 1992/260 E., 1994/912 K. sayılı ilamı itiraz reddedilerek, 11.07.1994 tarihinde Hazine adına hükmen tescil edilmiştir. Ancak, davacı ... tarafından Hazine aleyhine 11.08.2000 tarihinde kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ve imar-ihya nedenine dayalı olarak tapu iptali ve tescil davası açılmış ve yapılan yargılama sonucunda ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.10.2000 tarihli ve 2000/1316 E., 2000/1618 K. sayılı karar ile 16.10.2000 tarihli krokide (A) harfi ile gösterilen 55.911 m2 bölümün tapusunun iptaliyle davacı adına tesciline karar verilmiştir. Anılan karar 07.12.2000 tarihinde onanmış, davalı Hazinenin karar düzeltme isteminin de reddi sonucunda Yargıtay denetiminden geçerek 27.02.2001 tarihinde kesinleşmiştir. Karar kesinleştikten sonra Hazine tarafından 18.07.2001 tarihinde yargılamanın iadesi talebinde bulunulmuş ise de ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 19.10.2006 tarihli ve 2001/784 E., 2006/264 K. sayılı kararıyla bu dava da reddedilmiş ve yine Yargıtay denetiminden geçerek 06.02.2008 tarihinde kesinleşmiştir.
21. Dosya kapsamında alınan 03.11.2014 tarihli bilirkişi raporunda ise ... Valiliği İl İdare Kurulunun 16.05.2000 tarih ve 4/1159 sayılı kararına istinaden 3194 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre 240.000 m2 büyüklüğündeki 1442 sayılı parsele ayırma çapı düzenlenerek 135.799,37 m2’lik kısmının imar uygulamasına tâbi tutulduğu, 68.712,16 m2’lik düzenleme ortaklık payı kesildiği, imar uygulaması ile oluşan parsellerin 11.01.2001 tarih ve 207 yevmiye numaralı işlemle tapu sicilinde tescil edildiği, hükmen tescile karar verilen uyuşmazlık konusu 55.911 m2 bölümün de imar uygulamasına dâhil edilen 135.799,37 m2 kısım içerisinde kaldığı belirtilmiştir.
22. Davacı, mahkeme kararı ile mülkiyetini kazanmakla birlikte tapuda tescil işlemi yapılamadığı için Hazine adına kaydı devam eden 55.911 m2 bölümün imar uygulaması ile 131 ada 1, 132 ada 2, 133 ada 1, 134 ada 2, 135 ada 1, 136 ada 2, 137 ada 1, 140 ada 1, 141 ada 1, 142 ada 1 ve 144 ada 1 sayılı parsellere gittiğini, bu parsellerde gerçekte kendisine ait olan hak ve payların Hazine tarafından 4706 sayılı Kanun kapsamında davalı kooperatife satıldığını, davalı kooperatifin ise gerçek mülkiyet durumunu bildiği için iyi niyetli olmadığını ileri sürerek, imar parselleri hakkında tapu iptali ve tescil isteminde bulunmuştur. Gerçekten de imar parsellerinin dava dışı Hazine tarafından 22.07.2013 tarihinde davalı kooperatife satıldığı dosya arasında mevcut tapu kayıtları ile sabittir. Ancak davalı kooperatif, imar parsellerini tapuda malik gözüken Hazineden iyi niyetli bir şekilde satın aldığını, tapu kaydına güvenen iyi niyetli üçüncü kişi konumunda olduğunu ve kazanımının korunması gerektiğini savunmuştur.
23. Yukarıda değinilen TMK’nın 705/2. maddesine göre “mahkeme kararı” taşınmaz mülkiyetinin tescilsiz kazanım durumlarından biridir. Bu nedenle davacı, açtığı tapu iptali ve tescil davasında lehine kurulan hükmün kesinleşmesi ile 1442 parselin krokide (A) harfi ile gösterilen 55.911 m2 bölümüne ait mülkiyet hakkını tescilden önce kazanmış, Hazine adına şeklen mevcudiyetini koruyan tescil ise sonradan yolsuz duruma düşmüştür. Bu husus yerel mahkemenin de kabulünde olmakla birlikte, davalıya yapılan temlikin TMK’nın 1023. maddesi uyarınca korunması için öncelikle üçüncü kişi olması gerekir. Somut olayda Hazine, mülkiyeti elinden çıkmış parselleri devrettiğinden 22.07.2013 tarihinde davalı ile yaptığı akitler geçersiz olup, davalı kooperatifin ilk el olarak ediniminin korunması mümkün değildir.
24. Kaldı ki, davalının TMK’nın 1023. maddesinde sözü geçen üçüncü kişi sıfatını taşıdığı bir an için kabul edilse bile anılan maddede yolsuz tescilin üçüncü kişiler bakımından doğuracağı sonuçlar iyi niyetli olup olmadıkları esas alınarak düzenlenmiş ve tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka aynî hak kazanan üçüncü kişinin kazanımı korunmuştur. Bu nedenle tapu sicilinde ismi geçen kişinin gerçek hak sahibi olduğuna inanan veya kendisinden beklenen tüm özeni göstermesine rağmen gerçek malik olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesi mümkün olmayan kişinin iktisabı korunur.
25. Mahkemece imar parsellerinin satışı sırasında tapu kayıtlarında herhangi bir tedbir veya başka bir takyidatın bulunmadığı, bu nedenle davalı kooperatifin taşınmazın bu bölümü hakkında bir tescil hükmü bulunduğunu bilmesinin imkânsız olduğu gerekçesiyle davalı iyi niyetli üçüncü kişi kabul edilmiş ise de bu kabul dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Keza davacı lehine tescil hükmü kesinleştikten sonra Hazine tarafından yargılamanın iadesi talep edilmiş, bu davanın reddi yönündeki ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 19.10.2006 tarihli ve 2001/784 E., 2006/264 K. sayılı kararı 06.02.2008 tarihinde kesinleşmiştir. Davalı kooperatif ise taraf sıfatı bulunmadığı hâlde vekili aracılığıyla dosyaya 04.11.2011 tarihli dilekçeyi sunmuş ve dava konusu imar parsellerini satın almak istediğini, ancak tapu kayıtlarında yer alan tedbir şerhleri nedeniyle satış işlemlerinin yapılamadığını belirterek, tedbir şerhlerinin kaldırılması ile bu konuda taraflarına elden takip yetkisi verilmesini istemiştir. Anılan dilekçeyi ibraz eden avukatın davalı kooperatifin vekili olduğuna dair ... 10. Noterliği tarafından düzenlenen 21.02.2011 tarihli vekâletname dosya arasında bulunmakta olup, mahkemece, dava dışı ... Esnaflar Küçük Sanayi Sitesi Yapı Kooperatifi vekilinin bu talebi üzerine 29.02.2012 tarihli ek karar ile 1442 parselin gittisi olan tüm parseller hakkındaki tedbir şerhlerinin kaldırılmasına karar verilmiştir. Kepez Tapu Müdürlüğü tarafından ise bu ek karar doğrultusunda işlem yapılarak, tapu kayıtlarındaki tedbir şerhleri 09.03.2012 tarihinde terkin edilmiş, bundan sonra Hazine ile davalı arasındaki satış işlemleri yapılmıştır. Görüleceği üzere, kendi sunduğu dilekçe ile dava konusu parseller hakkındaki tedbir kararları ve şerhlerin kaldırılmasını sağlayan davalı kooperatif, uyuşmazlık konusu 55.911 m2 bölümün davacı adına tesciline karar verildiğini satış tarihlerinden önce bilmektedir. Dolayısıyla üçüncü kişi konumunda kabul edilse bile TMK’nın 1023. maddesi koruyuculuğundan yararlanması söz konusu değildir. Cevap dilekçesinde yer alan 1442 parselin 1998 yılında sanayi sitesi yapılmak üzere davalı kooperatife tahsisi yapılan 500 dönüm arazi içerisinde kaldığı, ancak davacı da dâhil olmak üzere birçok şahıs tarafından tedbir talepli davalar açılması nedeniyle devrin yapılamadığı yönündeki açıklamalar bile davalı kooperatifin gerçek durumu önceden beri bildiğini ortaya koymaktadır.
26. Tüm bu nedenler karşısında, mahkemece yanılgılı değerlendirmeler sonucunda davalı kooperatifin iyi niyetli üçüncü kişi kabul edilmesi doğru olmadığı gibi bozma kararından sonra davalı vekilince karar düzeltme dilekçesinin üç numaralı bendinde, parseller üzerinde inşa edilen dükkânlarda kat irtifakının kurulduğu ve kooperatif üyelerine devredildiği, hatta bu yerlerin başka kişilerce satın alındığı, tapu iptali ve tescile karar verilse dahi bunun infazının mümkün olmadığı, mevcut hâli ile dükkân niteliğindeki bağımsız bölümlerin dava dışı 190 kişi adına kayıtlı olduğu belirtilerek, bir kısım tapu senedi suretleri dosyaya ibraz edilmesine karşın, mahkemece 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 125. maddesi kapsamında bu yön üzerinde durulmadan karar verilmiş olması da doğru değildir.
27. Çünkü dava konusu yapılmış olan mal veya hakkın başkasına devredilmesi ile o mal veya hakka bağlı olan dava hakkı da birlikte devredilmiş sayılır. Dava sırasında dava konusunu başkasına devreden tarafın, artık dava konusu üzerinde bir tasarruf yetkisi (hakkı) kalmaz. Başka bir anlatımla, dava konusunu devreden tarafın, artık o davada taraf sıfatı kalmaz.
28. Usul hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş ve HMK’nın 125. maddesinde (HUMK m.186) dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki hâlinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir.
29. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 125. maddesinin birinci fıkrasında; “(1)Davanın açılmasından sonra davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir:
a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde davacı davayı kazanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.
b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür…” hükmü yer almaktadır.
30. Dava görülmekte iken davalının dava konusunu üçüncü bir kişiye devrettiğini öğrenen mahkemenin, bunu kendiliğinden (re'sen) gözeterek, davacıya maddede belirtilen seçimlik haklarını hatırlatarak hangisini seçtiğini sorması ve davacının vereceği cevaba göre işlem yapması gereklidir. Dava sırasında davalının dava konusunu üçüncü bir kişiye devretmiş olmasına rağmen mahkemece HMK'nın 125. maddesinde belirtilen haklardan hangisini seçtiği davacıya sorulmadan ve ona seçimi yaptırılmadan, sanki devir yapılmamış gibi eski taraflar arasında davaya devam edilerek karar verilemez.
31. Bu seçimlik hakkın hatırlatılması kuralı, kamu düzenine ilişkindir ve kanun yolu dâhil yargılamanın her aşamasında yapılır (Yılmaz, Ejder: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012, s. 819).
32. O hâlde, ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10.10.2000 tarihli ve 2000/1316 E., 2000/1618 K. sayılı kararı ile 1442 parselin karar ekinde yer alan krokide (A) harfi ile gösterilen 55.911 m2 kısmın davacı adına tesciline karar verildiğinden, bu kroki esas alınarak bahsi geçen kısmın dava konusu imar parsellerine hangi miktarda şuyulandırıldığı öncelikle yöntemine uygun şekilde tespit edilmeli, daha sonra parsellere ait güncel tapu kayıtları getirtilerek hâlen davalı kooperatif adına kayıtlı olup olmadığı denetlenmeli, kayıtlı olduğu takdirde şuyulandırılan pay miktarı üzerinden davanın kabulüne karar verilmelidir. Dava konusu taşınmazların yargılama sırasında üçüncü kişilere devredildiğinin anlaşılması durumunda ise davacıya HMK’nın 125/1-a-b maddesindeki seçimlik haklarından hangisini kullanacağı konusunda ve maddeye uygun biçimde, açık olarak beyanda bulunmak üzere süre verilmeli, kullanılacak seçimlik hakka göre devreden veya devralan hakkında yargılamaya devam edilerek bir karar verilmelidir.
33. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, bozma kararında davalının ilk el mi yoksa ikinci el mi olduğu tartışılarak ilk el olarak kabul edildiği, ancak ilk el olmanın tescili yolsuz hâle getiren işlemin tarafı olmayı ifade ettiği, somut olayda tescilin davalıya yapılan devirden önce kesinleşen mahkeme kararı sonucunda yolsuz duruma düştüğü, bu nedenle yerel mahkemenin davalıyı ikinci el kabul eden direnme kararının yerinde olduğu, ne var ki davalının iyi niyetli sayılıp sayılmayacağının Özel Dairece değerlendirilmesi gerektiği, bu değerlendirme sırasında Özel Dairece dava konusunun devri bakımından da inceleme yapılabileceği belirtilerek dosyanın daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ile davalıyı ikinci el kabul eden direnme kararının yerinde olduğu ve buna göre sadece davalının iyi niyetli sayılıp sayılmayacağı bakımından bir değerlendirme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ve ayrıca dava konusu taşınmazların yargılama sırasında dava dışı kişilere devri söz konusu olduğundan direnme kararının HMK’nın 125. maddesi kapsamında işlem yapılmak üzere sadece bu değişik gerekçeyle usulden bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüşler Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
34. Hâl böyle olunca, yerel mahkemece verilen direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave gerekçe ve nedenlerle bozulması gerekmiştir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesine göre kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.12.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Davacı tarafından ... aleyhine açılan ve ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/1316 Esas sayılı dosyasında görülen davada 18.10.2000 tarihinde 2000/1618 Karar sayılı olarak verilen karar ile 1442 parsel sayılı taşınmazın raporda A harfi ile gösterilen 55911 m²'lik kısmının tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiş, karar 27.02.2001 tarihinde kesinleşmiştir.
Bu kararın kesinleşmesiyle birlikte 1442 parsel sayılı taşınmazın ... adına mevcut olan tescili 55911 m²'lik kısım için yolsuz hâle gelmiştir.
Kesinleşen kararın infazı henüz gerçekleştirilmemiş iken imar uygulaması sonucu kesinleşen karar kapsamında kalan bölüm değişik imar parsellerine gitmiştir.
Bu imar parselleri kesinleşen kararın infazı yapılmadığı için kayden malik görünen ... tarafından kesinleşmiş mahkeme kararının varlığına rağmen 22.07.2013 tarihinde davalı Kooperatife satış suretiyle temlik edilmiştir.
Bu temlik sonrası davacı tarafından davalı kooperatif aleyhine yolsuz tescil nedeniyle tapu iptali ve tescil davası açılmıştır.
Yolsuz tescil nedeniyle tapu iptal ve tescil davasında; Bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişinin bu tescile dayanamayacağı (TMK 1024/1), böyle bir tescil yüzünden ayni hakkı zedelenen kimsenin, tescilin yolsuz olduğunu iyi niyetli olmayan üçüncü kişilere karşı doğrudan doğruya ileri sürebileceği (TMK 1024/3), tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya bir başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunacağı (TMK 1023/1) ve iyi niyetli üçüncü kişilerin bu tescile dayanarak kazandıkları ayni hakların ve her türlü tazminat isteminin saklı olduğu (TMK 1025/2) düzenlemeleri de gözetilecek ve böylece tapuya itimat prensibinin sonuçları da değerlendirilerek bir karar verilecektir.
Bu hükümlerin değerlendirilebileceği yolsuz tescile dayalı bir davadan söz edebilmek için tescilin yolsuz hâle geldiğini gösteren illiyetin ortadan kalkmış olmasını gerektiren bir neden bulunması gerekir.
“Türk hukuk sisteminde tapu kayıtlarının oluşumunda “illilik”, diğer bir anlatımla “sebebe bağlılık” prensibi esas alınmış olup, bu prensip uyarınca tescilin geçerli ve haklı bir sebebe dayanması zorunluluğu bulunmaktadır. Bu husus yukarıda belirtilen TMK’nın 1024. maddesinde açıklanmıştır.
Tapu kütüğüne yapılan işlemlerin muteber olması için, bir hukukî sebebe dayanması lazımdır. Hukukî sebebe dayanmayan işlemler muteber değildir. TMK m. 1024 (932), bunu haksız (yolsuz) tescil olarak ifade eder. Aynı şekilde, muteber olmayan bir hukukî sebebe dayanan tesciller de hükümsüzdür. Bu durumlarda, yolsuz (haksız) tescilden bahsedilir (Kılıç, H.: Son Değişikliklerle Gayrimenkul Davaları, 4. Baskı, 4. Cilt, Ankara 2007, s.4323).
İtimat prensibi, hak iktisap ederken, bir üçüncü şahsın tapu siciline gösterdiği itimadı himaye eder. Bu sebepledir ki, üçüncü şahıs, ayni hakkı tapu sicilinde hak sahibi olarak gözükenden, kütükten anlaşılan muhteva ve şümulde ve oradaki mükellefiyetlerle yüklü olarak iktisap eder. Namına bir tescil bulunan şahsın, hakiki hak sahibi olmadığı, ona karşı ileri sürülemez. Aynı şekilde tapu sicilinden anlaşılmayan veya orada mevcut olmayan mükellefiyetler veya tahditler de, kendisine karşı ileri sürülemez (Kılıç: s. 4415-4416).
Taşınmaz malın tescili, sebepli bir hukukî işleme dayanır. Haklı bir sebep olmaksızın yapılan tescil, ayni bir sonuç doğurmaz. Bunun istisnası, iyi niyet sahibi üçüncü kişiler yönünden, MK’nın 1023 (931) maddesi ile konulmuş kurala bağlanan durumdur. TMK’nın 1023. (931) maddesinde sözü edilen iyi niyet, aynı Kanunun 3. (3) maddesinde deyimini bulan sübjektif iyi niyettir. Üçüncü şahıs yolsuz kayda dayanarak ayni hak iktisap ederken, tescilin yolsuzluğunu bilmemeli ve bilebilecek durumda olmamalıdır (Kılıç: s. 4416).
Tapu siciline itimat eden kimse, sicil muhteviyatının (kapsamının) doğru olmadığını; kendisine atfedilecek bir kusur olmadan bilmemeli ve bilebilecek durumda bulunmamalıdır (Kılıç: s. 4418).
Bahse konu olan sübjektif hüsnüniyet ile, kütükteki bir işlemin geçerli olduğuna inanılmış olması yeterlidir. Tescilin geçerlilik şartlarının mevcut olup olmadığını araştırmak zorunda değildir. Aynı surette, o tescilin dayandığı iktisap sebebinin, mevcut veya muteber olduğunu da araştırmak durumunda değildir. Sadece, tapu kütüğüne itimat etmiş olması, hüsniniyetli sayılması için yeterlidir.” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.06.2018 tarih, 2017/5-2022 Esas, 2018/1168 K. sayılı kararı)
“TMK'nın 1023. maddesinin uygulanabilmesi için üçüncü kişi tapudaki kaydın esasen yolsuz olduğunu kesinlikle bilmemeli, hatta bilebilecek durumda da olmamalıdır. Aksi hâlde tescil hukukî bir sonuç doğurmaz. İyi niyet iktisap anında mevcut olmalıdır. Buradaki iyi niyet subjektif iyi niyettir (Şener, E.: Türk Medeni Kanunu, Ankara 1989, s.1637). Karşı tarafın kötü niyetli olması da üçüncü kişinin iyi niyetinin yasal koruma altında bulunmasını engellemez. Ne var ki, üçüncü kişinin iyi niyetinin varlığı tek başına kazanımın korunması için yeterli olmayıp, yasadaki diğer koşulların da bulunması gerekmektedir. TMK'nın 1023. maddesinin uygulanabilmesi için "kazananın üçüncü kişi olması", "üçüncü kişinin sicildeki yolsuz bir tescile dayanmış olması", "üçüncü kişinin bir aynî hak kazanmış olması", "üçüncü kişinin aynî hakkı iyi niyetle kazanmış olması" ve "üçüncü kişinin kazanımında tasarruf yetkisi dışında diğer geçerlilik unsurlarının mevcut olması" şartlarının varlığı aranır (Sirmen. A.L.: Eşya Hukuku, Ankara 2017, s.196-201; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir: Eşya Hukuku, ..., 2017, s.233-239). TMK'nın 1023. maddesinde korunan iyi niyet, sadece tasarruf yetkisinin bulunmamasının yarattığı eksikliği gidermektedir. Bu hâlde iyi niyet, tapudaki kaydın doğru olduğuna yöneliktir. İyi niyetli üçüncü kişinin kendi kazanımının korunması, aynî hak üzerinde tasarrufta bulunan kişinin bu konudaki yetkisizliği dışında, diğer bütün unsurlarının geçerli olmasına bağlıdır. Diğer bir anlatımla, üçüncü kişinin kazanımını sakatlayacak sebepler bulunmamalıdır. Üçüncü kişi adına yapılan tescil de yolsuz tescil niteliğinde ise aynî hakkın kazanılması, iyi niyet bulunsa bile mümkün olmayacaktır.” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.01.2018 tarih, 2017/1-1281 Esas, 2018/35 K. sayılı kararı)
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu imar parsellerinin geldi parseli olan 1442 parselin ... adına tescili geçerli biçimde yapılan kadastro tespitinin aşamalardan geçerek kesinleşmesiyle gerçekleşmiş olup sonrasında açılan davada oluşan kesin hüküm ile 55911 m²'lik kısım için tescil yolsuz hâle gelmiştir.
Yolsuz hâle gelen tescile güvenerek taşınmazı edinen kimsenin edinimi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) 1023. madde koruyuculuğu altındadır. ... infaz edilememiş ancak kesinleşmiş olan mahkeme kararı ile taşınmaz mülkiyetini kaybetmiş ise de davacı geçerli tescile güvenerek taşınmazı edindiğinden tescile iyi niyetle dayanması hâlinde bu kazanımı korunacaktır. Maliye Hazinesinin sicildeki mülkiyetinin yolsuz hâle gelmiş olması kendisine yapılan satış işlemi bakımından davalıyı ilk el durumuna getirmez. İlk el olma tescili yolsuz hâle getiren işlemin tarafı olan kimseyi ifade eder. Bu işleme taraf olmayan kimsenin ilk el sayılarak tapuya güven ilkesinden yararlanamayacağının kabulü yukarıda sözü edilen düzenlemelerin kapsamına aykırıdır.
27.12.1939 tarih 11/60 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında intikal ve ferağın aynı işlem ve aynı zamanda gerçekleştirilmesi hâlinde alıcının tapuya itimat prensibinden yararlanacağı belirtilmiştir. Somut olayda aynı işlemle yolsuz tescile neden olan intikal ve devir işlemleri söz konusu değil ise de bu içtihadı birleştirme kararı yolsuz tescile konu işlemin tarafı olmayan kimsenin kendisine yapılan devir yönünden ilk el sayılmayıp ikinci el sayılacağını ortaya koyması bakımından önemlidir. Aynı akit tablosunda hem yolsuz tescile konu intikal işlemi hem de kendisine yapılan devir işlemi bulunan kişi dahi ilk el sayılmaz iken devir öncesinde kesinleşen bir karar ile tescil yolsuz hâle gelmiş ve sonrasında kendisine devir yapılmış olan kişinin de evveliyetle ilk el sayılmaması gerekecektir.
Tüm bu nedenlerle davalı ikinci el durumunda olup tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanabilir. Burada ilk el olan işlem Maliye Hazinesinin kesinleşmiş mahkeme kararı ile mülkiyet hakkını kaybetmiş ve tescilin yolsuz hâle gelmiş olmasıdır.
Bozma kararında sözü edilen mülkiyet hakkını kaybetmiş kişinin yaptığı satışın geçersiz olduğu bu nedenle davalının tescile dayanamayacağı görüşü, tapuya itimat prensibi kurallarına aykırıdır. Zira tapuya itimat prensibinden söz etmek için zaten hakkındaki tescil yolsuz hâle gelmiş kimseden ayni hakkın devralınması söz konusu olup doğrudan geçersizlik yaptırımından söz edilmesi bu ilkeyi işlevsiz hâle getiren bir sonuç ortaya koyacaktır.
Özel Daire bozma kararında davalının ilk el mi yoksa ikinci el mi olduğu hususu tartışılıp ilk el olduğu kabul edilerek TMK 1023. maddesinde geçen üçüncü kişi sıfatını taşımadığı ve bu nedenle iyi niyetli olmasının neticeye etkili olmadığı kabul edilecek sonuca gidilmiş ise de yukarıda açıklanan nedenlerle varılan bu sonuç doğru olmadığı için Mahkemece davalının tapuya güven ilkesinden yararlanabilecek kimselerden olduğu kabul edilerek önceki hükümde direnilmiş olması bu yönüyle isabetlidir.
Bu yönüyle direnme uygun ise de Özel Dairece davalının iyiniyetli sayılıp sayılamayacağı bakımından bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Bu durumda toplanan delillere göre kooperatifin kesinleşmiş mahkeme kararının varlığından haberdar olup olmadığı ve bunun sonucuna göre iyiniyetli sayılıp sayılmayacağı da değerlendirilmek suretiyle temyiz incelemesi yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
Mahkemece karar verildikten sonra kooperatifin üyelerine tapu devri yaptığı yönünde dosyaya beyanlar girmiş ise de bozma kararında ve direnme kararında söz edilmeyen bu devirlerin HMK 125. madde kapsamında bozma nedeni oluşturup oluşturmayacağının uygun bulunan direnme nedeniyle yapılacak temyiz incelemesi sırasında değerlendirilip Özel Dairece bu konuda da bir karar verilmesi mümkündür. Bu durumda uyuşmazlık kapsamına göre Özel Dairenin henüz inceleyip bozma nedeni yapmadığı bu konuda Hukuk Genel Kurulunca bir karar verilmesi gerekli olmayıp bu konunun da dosyanın gönderileceği Özel Daire tarafından incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunarak dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan ilaveli bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.