"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekilinin temyizi üzerine önce onanmış, davacı vekilinin karar düzeltme istemi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili; müvekkili tarafından yapılan 2012/22212 sayılı “PAKER MİMARLIK” ibareli marka başvurusuna karşı davalı şirket tarafından, “P PEKER İNŞAAT TİCARET VE SANAYİ A.Ş” ve “P. PEKER” ibareli markalarına dayalı olarak gerçekleştirilen itirazın ilk aşamada davalı Kurum’un Markalar Dairesi Başkanlığınca reddedildiğini, ret kararının yeniden değerlendirilmesine ilişkin davalı şirket itirazı sonrasında ise YİDK kararıyla, muteriz davalı şirketin markalarıyla arasında iltibasa yol açabilecek derecede benzer olduğundan müvekkilinin marka başvurusunun reddedildiğini, YİDK kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, markalar arasında iltibasa yol açacak düzeyde bir benzerliğin ve dolayısıyla karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını, markaların farklı olduklarını ileri sürerek YİDK’nın 2014-M-1416 sayılı kararının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı Kurum vekili; kararın usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
6. Davalı şirket vekili; taraf markalarının karıştırılmaya neden olacak düzeyde benzer olduğunu, YİDK kararının usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
7. Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 17.06.2015 tarihli ve 2014/137 E., 2015/181 K. sayılı kararı ile; taraf markalarının benzer mal ve hizmetleri kapsadıkları, markalar arasında 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (556 sayılı KHK) 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma ihtimali ve davacının başvuru markası açısından tescil engeli bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuş, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 08.02.2017 tarihli ve 2015/12713E., 2017/667 K. sayılı kararı ile kararın onanmasına karar verilmiş, bunun üzerine davacı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
9. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 14.01.2019 tarihli ve 2017/2055 E., 2019/273 K. sayılı kararı ile; “…Dava, TPE YİDK kararının iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının 2012/22212 sayılı marka başvurusu ile davalı şirket adına tescilli 2007/69126 ve 2007/69127 sayılı markalar arasında 556 sayılı KHK'nin 8/1-b. bendi anlamında iltibas tehlikesi bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 556 sayılı KHK'nin 8/1-b maddesi kapsamında bir iltibastan söz edilebilmesi için, tescilli veya önceden tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın aynısının veya benzerinin aynı ya da benzer mal/hizmetler için tescil ettirilmek istenmesi ve markanın halk tarafından karıştırılma tehlikesine yol açılması ihtimalinin bulunması gerekmektedir. Mahkemece, tarafların markalarını oluşturan işaretler arasında ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede benzerlik bulunduğu kabul edilmiş ise de, davacı adına tescil başvurusu yapılan 2012/22212 sayılı “paker mimarlık www.pakermimarlık.com” ibareli işaretin kapsadığı 37. ve 42. sınıf hizmetlerin kullanıcılarının dikkatli ve seçici kişilerden oluştuğu dikkate alındığında başvuruya konu işaret ile davalı şirketin "P Peker" ibareli markaları arasında 556 sayılı KHK'nin 8/1-b bendi anlamında iltibas tehlikesine yol açılacak derecede benzerlikten söz edilemeyeceği ve bu nedenle de ortalama tüketici nezdinde karıştırılma tehlikesine yol açılmayacağı gözetilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, davacı vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabülü ile Dairemizin 08.02.2017 tarih ve 2015/12713 Esas-2017/667 Karar sayılı onama ilamının kaldırılarak, hükmün açıklanan gerekçe davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
10. Ankara 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 28.05.2019 tarihli ve 2019/95 E., 2019/274 K. sayılı kararı ile önceki gerekçeye ek olarak; dava konusu marka ibarelerinin iltibas oluşturacak şekilde yoğun benzerlik içinde oldukları, mal ve hizmetlerinin benzer olup olmadığı hususunda ilgili tüketici kesiminin dikkati, ürün ve hizmetin satın alınma süreci, piyasa koşulları, tüketim alışkanlıkları gibi pek çok hususun dikkate alınması gerektiği, bu bağlamda 37 ve 42. sınıfa dâhil hizmetlerin tüketicilerinin toplumun her kesiminden insanlardan oluştuğu, özel bir kesime hitap ettiği ve dikkat seviyesinin de bu tür hizmetler yönünden çok yüksek olduğunun söylenemeyeceği, bu tür hizmetlerde ortalama dikkat seviyesine sahip tüketici kesiminin hizmet satın alımı için çok fazla zaman ayırmadan anlık kararlarla hizmetten yararlandığı, inşaat hizmetlerinin de yine toplumun her kesimine hitap eden hizmetler olduğu, dikkat seviyesinin ortalamanın biraz daha üstünde olacağı düşünülen gruplar yönünden dahi markalar arasındaki yoğun benzerlik nedeniyle karıştırma riskinin yüksek olduğu, davacı başvurusunun asıl unsurunda, davalı markasında bulunan dört harfin aynı şekilde aynı dizilimle yer aldığı ve her iki markada asıl unsurun beş harften oluştuğu, yalnızca ikinci harfin farklılaştığı, başvuruda ''E'' harfi yerine ''A'' harfi kullanıldığı ve davalı markası aynı sınıflarda tescilli “PEKER” asıl unsurundan oluşurken davacı başvurusu “PAKER” asıl unsurundan oluştuğu ve hizmetlerin aynı/aynı tür olduğu da göz önünde bulundurulduğunda başvurudaki ''A'' harfinin değişik olmasının iltibası önlemeyeceği, başvurudaki diğer ek unsurların ayırt edici nitelikleri olmadığı, bu durumda taraf markaları arasında iltibasın önlenemeyeceği, bir kısım alıcının iki farklı marka karşısında bulunduğunu algılasa bile marka ve işaretin birbirleriyle idari ve ekonomik olarak bağlantılı şirketlere ait olduğu yönünde algılanmalarının kaçınılmaz olduğu, bu nedenle dikkat seviyesi yüksek tüketiciler ve ortalama dikkat seviyesine sahip tüketiciler yönünden karıştırılma ve iltibas tehlikesinin bulunduğu, taraf markalarının 37.11 alt grubunda yer alan “ayakkabı, çanta, kemer tamiri hizmetleri” dışındaki tüm hizmetler yönünden aynı/aynı tür olduğu; bu hizmetler bakımından markalar arasında iltibas tehlikesinin söz konusu olabileceği, 37.11 alt grubunda yer alan “ayakkabı, çanta, kemer tamiri hizmetleri” yönünden ise “Ayakkabı, çanta, kemer tamiri” hizmetlerine konu “ayakkabı, çanta, kemer” emtiası geniş anlamda giysi emtiası sayıldığından anılan hizmetlerin “Giysilerin temizliği, bakımı ve tamiri hizmetleri” ile ilişkili hizmetler olduğu, bu sebeple taraf markaları arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
11. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
12. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacıya ait 37 ve 42. sınıflarda tescilli marka başvurusu ile davalı şirkete ait aynı sınıflarda tescilli markalardaki ibareler arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında iltibasa neden olacak düzeyde benzerliğin bulunup bulunmadığı, buradan varılacak sonuca göre taraf markaları arasında karıştırılma tehlikesinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukukî kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır.
14. Hemen belirtmek gerekir ki, tescilli bir markanın, ait olduğu mal ve hizmetler bakımından sağladığı korumanın kapsamı ve sınırları 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınaî Mülkiyet Kanunu (SMK) ile düzenlenmiştir. Ancak somut olayda uyuşmazlığın çözümü için başvuru ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 556 sayılı KHK’nın uygulanması gerekmektedir.
15. 556 sayılı KHK’nın 5/1. maddesi “Marka, bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dâhil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir” hükmünü haizdir. Belirtilen düzenlemeden de anlaşılacağı üzere ayırt edici nitelik, marka olarak tescili istenen işaretlerde aranan en temel unsurdur. Bunun yanında marka olarak tescil edilmek istenen işaretin ayırt edici niteliğinin kuvveti ise kullanılacağı mal veya hizmetlerin vasıfları ile yakından ilişkili olup işaretin kullanılacağı mal veya hizmetlere olan uzaklığı ne kadar fazla ise o oranda güçlü bir ayırt edici niteliğe sahip olduğundan bahsedilebilecektir. Aksi durumda ise marka olarak tescili istenen işaretin, kullanılacağı mal veya hizmeti çağrıştırdığı oranda ayırt edici niteliği zayıflayacaktır (Yasaman, Hamdi: Marka Hukuku 556 Sayılı KHK Şerhi Cilt I, İstanbul 2004, s. 62).
16. Bilindiği üzere, 556 sayılı KHK ile sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. 556 sayılı KHK'nın 7. maddesinde bir marka tescil başvurusunun TPMK tarafından “mutlak ret nedenleri” kapsamında yapılacak inceleme sonucunda reddedilmesinin koşulları belirlenmiştir.
17. 556 sayılı KHK’nın 7. maddesinde düzenlenen mutlak ret nedenlerinin ortak özelliği, marka olarak tescili talep olunan işaretin kamuyu ilgilendirmesi veya kamuya mal olmasıdır. Ret nedenlerinin mutlak karakteri icabı, herhangi bir kişinin ileri sürmesine gerek kalmaksızın TPMK ve mahkeme tarafından "re’sen" dikkate alınırlar. Zira mutlak ret nedenleri birer def’î değil, itiraz sebebidirler. Mutlak ret nedenlerini, mükellefiyetleri olmamasına rağmen, 556 sayılı KHK’nın 34. maddesi gereği herkes TPMK’nın bilgisine arz edebilir ve ilgililer (tescil neticesinde menfaat kaybına uğrayabilecek kişiler) de 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi çerçevesinde "itiraz" konusu yapabilirler. İlgililer bu itirazlarından feragat edemezler. İtiraza rağmen YİDK tarafından verilen kesinleşmiş tescil kararına karşı, 556 sayılı KHK’nın 53. maddesi gereğince iptal davası ikame edilebilir. Bu davalarda, mutlak ret nedenleri mahkemece re’sen dikkate alınır. Yeniden İnceme ve Değerlendirme Kurulu kararlarının iptali için açılan davalarda mutlak ret nedenleri hakkındaki inceleme ve değerlendirme başvuru tarihindeki koşullara göre yapılır. Mutlak ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 42/1-a maddesi gereğince hükümsüzlük davası açılabilir. Böyle bir dava sonuçlanmadan tescili yolsuz da olsa bir markanın kullanımı engellenemez (Karan, Hakan/Kılıç, Mehmet: Markaların Korunması 556 sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat, Ankara 2004, s. 79-80).
18. 556 sayılı KHK’nın 8. maddesinde ise markanın tescili ile ilgili "nispi ret nedenleri" düzenlenmekle anılan nedenlerin ortak özelliği, tescili talep olunan marka üzerinde üçüncü bir kişinin üstün hak iddiasına dayanmalarıdır. Mutlak ret nedenlerinden farklı olarak nispi ret nedenlerinin kamu menfaati ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Nispi ret nedenleri, mahkeme veya TPMK tarafından re’sen dikkate alınmazlar. Bunların mutlaka 556 sayılı KHK’nın 35. maddesi gereğince ilgili kişiler (yani daha önceki bir tarihte tescil edilmiş veya tescil başvurusunda bulunulmuş bir markanın sahibi ile tescilsiz markayı kullanarak bu işaret üzerinde daha eski bir tarihte hak kazanmış olan kişiler) tarafından "itiraz” olarak ileri sürülmesi gerekmekle birlikte ilgili kişiler, itiraz hakkını kullanmaktan feragat edebilirler. 556 sayılı KHK’nın 8. maddesinin uygulanması açısından markalar, yerine göre sicile tescil edilmiş veya sadece tescili talep olunmuş ya da tescil edilmemiş olabilirler. Nispi ret nedenlerinden birinin varlığı dolayısıyla tescil olunmaması gerekirken her nasılsa tescil olunan bir markaya karşı 556 sayılı KHK’nın 47 ilâ 53. maddeleri arasındaki prosedür takip edilerek kesinleşmiş YİDK kararı aleyhine iptal davası açılabileceği gibi, 556 sayılı KHK’nın 42/1-b maddesindeki şartlar dairesinde hükümsüzlük davası da ikame edilebilir. Ayrıca aynı markaya ilişkin olarak 556 sayılı KHK’nın 53. maddesi kapsamında YİDK kararının iptaline ve aynı KHK’nın 42/1-b maddesi kapsamında marka hükümsüzlüğüne dair istemlerden doğan uyuşmazlıkların da aynı dava içerisinde yapılacak yargılamayla çözülmesi mümkündür.
19. Somut dava ile ilgisi bulunması bakımından nispi ret nedenlerinden 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır.
20. 556 sayılı KHK’nın 8/1-a ve b maddesindeki düzenleme; “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:
a) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı ise ve aynı mal veya hizmetleri kapsıyorsa,
b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa…” hükmünü haizdir.
21. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesinde bir markanın, bir mal veya hizmeti, tescili esnasında tescil edilmiş veya tescil başvuru yapılmış bir markanın kapsadığı diğer mal veya hizmetlerden ayırt etmesi şart koşulmak suretiyle, önceki marka diğerine tercih olunmaktadır (korumada öncelik ilkesi). Markalar arasında bir benzerlik olup olmadığı araştırılırken tescili talep olunan markanın, daha önceden tescil edilmiş veya tescili talep olunmuş tüm diğer markalar ile kıyaslanması gerekmez. Bir marka, kapsadığı mal veya hizmetlerle "aynı veya benzeri mal veya hizmetler" için kullanılan diğer markalarla benzer ise, tescili itiraz konusu yapılabilir. Mal veya hizmetler arasında hiçbir ayniyet veya benzerlik yoksa bir mal veya hizmet diğeri ile karıştırılmış da olmayacaktır. Ancak burada 556 sayılı KHK’nın marka sahiplerini koruyucu işlevi nazara alındığında, anılan KHK’nın 8/1-b maddesindeki “benzer mal veya hizmet” kavramının geniş yorumlanması, tüketiciler nazarında mal veya hizmetlere benzer nitelikte olan, benzer fonksiyona sahip diğer tüm mal ve hizmetlere karşı da markanın korunması gerekir. Bu anlamda markaların kapsamlarındaki mal ve hizmetlerin benzerliğine ilişkin yapılacak olan değerlendirmede, Nice Anlaşması ile yapılan sınıflandırmadan yararlanılabilir. Öte yandan markaların kapsamlarındaki mal ve ya hizmetlerin türlerine ilişkin yapılacak genelleştirmeler ile mal veya hizmetler Nice Anlaşması kapsamında belirlenen tasnifte farklı sınıflarda olsalar dahi benzer sayılabilirler (Karan/Kılıç, s. 201).
22. Farklı unsurları bünyesinde bulunduran bir marka, bir başka markayı çağrıştırıyorsa ve bilhassa ilgili tüketici nezdinde bu başka marka ile bir irtibatının mevcut olduğu intibaı yaratıyorsa, “benzer" veya diğer bir ifade ile “karıştırılma ihtimali olan” markadır (Karan/Kılıç, s. 198).
23. Bir markanın, "ayırt ediciliği" ile "bir başka marka ile karıştırılma ihtimali" birbirleriyle yakından ilgili hususlardır. Bununla birlikte, 556 sayılı KHK’nın 5. maddesi gereğince ayırt ediciliğin tespitinde markanın içerdiği işaretlerin kendisi dikkate alınmakta ve genel olarak o işaretin ayırt edici olup olmadığı sorgulanmakta iken, karıştırılma ihtimalinde bir marka, başka bir marka ile karşılaştırılmaktadır. Bu itibarla, ilk başta genel olarak ayırt edici karaktere sahip olan bir markanın tescili, 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi gereğince tescilli bir başka markaya benzediğinden bahisle engellenebilir.
24. Piyasada daha önceden aynı veya benzeri mal veya hizmetler için korunan ne kadar çok marka bulunuyorsa, yeni bir işaretin marka olarak tescili de o kadar zorlaşır. Marka olarak bir işaretin tescili için, o işaretin başka bir mal veya hizmeti ifade eden marka ile bir bağlantının mevcut olduğunu halkın zihninde uyandıracak derecede çağrıştırmaması gerekir. Aslında karıştırma ihtimalinin uç noktası, çağrıştırma ihtimalidir. Bir işaret, görsel, fonetik veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, "bütünsel" bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple müşteri gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibaı yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden müşterinin mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir. Başka bir deyişle müşterilerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetleri bunları ayırt etmek maksadıyla kullanılan işaretlerin birbirine yakınlığı dolayısıyla karıştırmaları ihtimal dâhilindeyse bir marka ile diğer bir işaret arasında "benzerlik" vardır (Karan/Kılıç, s. 199).
25. Markaların esas itibariyle bir mal veya hizmeti diğer bir mal veya hizmetten ayırt etmek maksadıyla kullanılmaları esas ise de, bazen müşteriler, bir markayı sadece mal veya hizmet ile değil, o mal veya hizmeti sağlayan işletme ile de irtibatlandırabilirler. Müşteriler, markalı mal veya hizmeti, sırf onu arz eden işletmeye duydukları güven ve beğeni sebebiyle tercih etmiş olabilirler. İşletmelerin birbirinden farklı olduğu bilinse dahi, kullanılan işaretlerin benzerliği müşterinin bu işletmeler arasında ekonomik veya organik bir bağ olduğunu düşünmesine yol açıyorsa sonuç yine değişmeyecek ve markalar arasında benzerlik olduğu kabul olunacaktır.
26. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesinde de belirtildiği üzere bir markanın bir başka marka ile benzer olup olmadığının tespitinde ilgili tüketiciler tarafından karıştırılma ihtimali dikkate alınmakta olup anılan KHK’da “halkın karıştırma tehlikesi”nden kastedilen, bütün toplum değil, bu tehlike ile karşı karşıya gelen ilgili tüketici kitlesidir. Bu kapsamda markanın hitap ettiği tüketici kitlesi, marka kapsamındaki mal ve hizmetlerin niteliğine göre değişiklik göstermekle olup bu kapsama fiili alıcılar yanında potansiyel alıcılar da dâhil edilmelidir.
27. 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında karıştırılma tehlikesine dair yapılacak olan değerlendirmede, markaların kapsamlarındaki benzer mal veya hizmetlerin ilgili tüketicilerinin toplumsal çevresi ve özellikleri önemli rol oynar. Karıştırılma ihtimali iddiasıyla incelenen markalar kapsamına alınan bazı mal veya hizmetlerin uzmanlık sahibi bir alıcı/tüketici kitlesine hitap ettiği durumlar yahut mal veya hizmetlerin nitelikleri itibariyle belirli özelliklere sahip tüketici gruplarına hitap etmeleri söz konusu olabilmektedir. Bu durumda markaların kapsamlarındaki benzer mal veya hizmetlerin aralarındaki karıştırılma tehlikesinde, bu nitelikteki tüketici grubunun sahip oldukları dikkat ve bilinç düzeyleri nedeniyle izlenimleri ve tepkileri önem arz edecektir. Zira anılan niteliklere sahip bir tüketicinin, markaları içeren bu tür ürünlerle karşılaşması hâlinde, toplumun her kesimine hitap eden günlük tüketim mal ve hizmetlerinden farklı olarak daha dikkatli ve bilinçli hareket edeceği kabul edilmeli, tüketicinin bu tavrı iltibas değerlendirmesinde göz önüne alınmalıdır.
28. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus, mal veya hizmetlerin ilgili tüketicilerin bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalidir. Buradaki "ihtimal" kelimesi özenle ve özellikle kullanılmış bir kelime olup, şekil, ses, anlam, genel görünüm, çağrışım ve bir seri içinde bulunma izlenimi bu kapsamda değerlendirilmektedir.
29. Hatta markalar arasında birçok noktada fark bulunduğu tespit edilse bile “umumi intiba” ikisinin karıştırılabileceği yönünde ise iki işaret arasında karıştırma ihtimalinin bulunduğu kabul edilmelidir (Tekinalp, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul 2012, s. 443).
30. Başka bir deyişle karıştırılma ihtimali; görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman, markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Yine halkın, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi de benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterli olmaktadır.
31. Hemen belirtilmelidir ki; işaretlerin benzerliğinde ve karıştırılma ihtimalinde dikkate alınacak önemli bir unsur da, önceki markanın ayırt edici niteliğidir. Önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise küçük farklılıklarla dahi karıştırılma ihtimali ortadan kaldırılabilir. Bu gibi hâllerde önceki marka ile başvuru arasında mevcut farklı unsurların veya ortak unsurlara yapılan ilavelerin ayırt ediciliği ve sonraki başvuruyu yeterince farklılaştırıp farklılaştırmadığı üzerinde durulmalıdır. Nitekim markalar düşük seviyede ayırt ediciliği olan bir unsuru paylaşıyorsa, karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde örtüşmeyen bileşenlerin markaların genel izlenimi üzerindeki etkisine odaklanılacaktır (Karasu, Rauf/ Suluk, Cahit/ Nal Temel: Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2018, s. 189). Başka bir deyişle önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise markaların örtüşmeyen bileşenlerinin benzerlikleri/farklılıkları ve ayırt edicilikleri ele alınarak sonuca gidilecektir.
32. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı tarafından 37 ve 42. sınıflarda tescil edilmek üzere 2012/22212 sayılı ve “PAKER MİMARLIK” ibareli marka başvurusunda bulunulduğu, anılan marka başvurusuna karşı davalı şirket tarafından “P PEKER İNŞAAT TİCARET VE SANAYİ A.Ş” ve “P. PEKER” ibareli markalara dayalı olarak yapılan itirazın nihai olarak dava konusu YDİK kararıyla kabul edilerek davacıya ait başvuru markasının tescil talebinin reddedildiği, YİDK tarafından davalı şirketin itirazına mesnet markalarından 2011/647 sayılı ve “P. PEKER+Şekil” ibareli marka dışındaki diğer itiraza mesnet markalar ile davacıya ait başvuru markası arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu gerekçesiyle karar verildiği anlaşılmaktadır.
33. Davacıya ait marka başvurusunda kullanılan “PAKER MİMARLIK” ibaresi, gri/füme renk zemin üzerine beyaz ve küçük harflerle yerleştirilmiş, bu ibarenin altına bitişik olarak ise daha ince bir sarı şerit üzerine gri/füme renk harflerle “www.pakermimarlık.com” ibaresi yazılmıştır. Davacı markasındaki “PAKER” kelimesinin yanında kullanılan diğer ilaveler yardımcı unsur olarak kullanılmış olup markada kullanılan bu yan unsurlar ile de bütünsel olarak özgün bir kompozisyon oluşturulmuştur. Davalı şirkete ait YDİK kararına dayanak olan markalarda ise esas unsur olarak bulunan “P PEKER” ibaresindeki “PEKER” kelimesi beyaz zemin üzerine siyah renk harflerle yazılmış, ibarenin başında bulunan “P” harfi ise dört adet şerit kullanılarak “PEKER” ibaresinin başında ve ona göre daha büyük bir formda kullanılıp özgün bir şekil oluşturulmuştur. Bu hâliyle davacıya ait başvuru markasındaki ibarede kullanılan renk kombinasyonu, kelimelerin kullanım şekli ve yardımcı unsurlar bütünsel anlamda başvuru markasını davalı şirkete ait markalardan yeterli düzeyde farklılaştırmıştır. Başka bir ifadeyle dava konusu başvuru markasında kullanılan, davalı şirket markaları ile örtüşen unsurları dışındaki bileşenler ile ilavelerin genel izlenim üzerindeki etkisi, başvuru markasını davalı şirkete ait itiraza mesnet markalardaki ibarelerden farklılaştırmaya yeterli düzeydedir.
34. Taraflara ait karşılaştırılan markaların kapsamlarındaki hizmetlerin benzerliği uyuşmazlık kapsamı dışında olup davacıya ait başvuru markasının kapsamında bulunan 37 ve 42. sınıflardaki hizmetlerden “Ayakkabı, çanta, kemer tamiri hizmetleri” dışındaki diğer hizmetler, günlük tüketime özgü hizmetlerden ayrılan nitelikleri itibariyle belirli özelliklere sahip tüketici gruplarına hitap etmektedir. Bu itibarla taraf markaları arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi kapsamında yapılacak iltibas incelemesinde, anılan nitelikteki tüketici grubunun sahip olduğu dikkat ve bilinç düzeyinin nazara alınması zorunludur. Başka bir ifadeyle davacıya ait başvuru markası kapsamında olan “Ayakkabı, çanta, kemer tamiri hizmetleri” dışındaki hizmetlerin toplumun her kesimine hitap eden günlük tüketime konu hizmetlerinden ziyade daha özel niteliklere ve beklentilere sahip tüketici kitlesine hitap eden özellikleri göz önüne alındığında, hizmetlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin bu markalarla sunulan hizmetler karşısında daha dikkatli ve bilinçli hareket edecekleri kabul edilerek iltibas değerlendirmesi yapılmalıdır. Bu sebeple anılan hizmetlerin toplumun tüm kesimlerine hitap eder niteliği haiz oldukları söylenemez.
35. Öte yandan dava konusu başvuru markası kapsamındaki “Ayakkabı, çanta, kemer tamiri hizmetleri” yönünden ise; her ne kadar mahkemece, taraf markalarındaki tek bir harf farklılığının karıştırılma tehlikesini önlemeyeceği belirtilmiş ise de, bütünsel yaklaşımla incelendiğinde davacıya ait başvuru markasında kullanılan ibaredeki tüm unsurların oluşturdukları özgün kompozisyonun davalı şirkete ait markalardaki ibarelerden farklı olduğu açıktır. Bu kapsamda taraf markalarında kullanılan ibareler arasındaki farklılık nedeniyle anılan hizmetler yönünden de karıştırılma tehlikesi bulunmamaktadır.
36. Neticeten davacıya ait başvuru markası ile davalı şirkete ait mesnet markalar arasında 556 sayılı KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında iltibasa neden olacak düzeyde benzerlik olmadığından taraf markaları arasında karıştırılma tehlikesi bulunmamaktadır.
37. O hâlde; direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler ile yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.06.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.