"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait 2. Bölge Yol Bakım Onarım Bölge Müdürlüğünde hemzemin bariyer geçit bekçisi olarak alt işveren nezdinde çalıştığını, aynı bölümde davalının kadrolu işçilerinin bulunduğunu, işin tüm yönetiminin davalı tarafından yapıldığı gibi talimatların da davalı yetkililerince verildiğini, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek davalı işçisi olduğunun tespitine, fark ücret ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacakları ile ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü (TCDD) vekili cevap dilekçesinde; taraf sıfatı yokluğundan davanın reddi gerektiğini, müvekkilinin ihale makamı olup asıl işveren olmadığını, hemzemin geçitlerde müvekkili adına çalışan geçit bekçisi bulunmadığını, gerekli güvenlik önlemlerinin alınmasının müvekkilinin asıl veya yardımcı işi olmadığını, müvekkili tarafından işin niteliği gereği yapılan iş ve işlemlerin muvazaa iddiasını ispatlamaktan uzak olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı:
6. ... İş Mahkemesinin 09.04.2015 tarihli ve 2014/1288 E., 2015/395 K. sayılı kararı ile; dava konusu alacakların belirsiz alacak davasına konu olamayacağı, belirsiz alacak davasının koşullarının bulunmadığı gerekçesiyle hukukî yarar yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
7. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 22.06.2015 tarihli 2015/18278 E., 2015/21417 K. sayılı kararı ile; “…Somut olay bakımından yapılan tespit ve değerlendirmede, davacı, davalıya ait aynı iş yerinde çalışan emsal işçinin ücretine göre gerçek ücretinin belirlenmesini talep etmiş ve kayıtlar işverenin elinde bulunduğundan emsal işçi ücretini tam olarak bilmelerinin mümkün olmadığını beyan ederek, fark ücret, ilave tediye, Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan sosyal yardım ve ek ödeme alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Dosya içeriğine göre, talebin haklı görülmesi halinde davacının gerçek ücretinin ve dava konusu diğer alacakların gerçek ücret üzerinden miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale gelecek olması nedeni ile, davanın belirsiz alacak davası açmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Bu nedenle işin esasına girilerek oluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın hukuki yarar yokluğundan reddedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı:
9. Bozma kararından sonra dosyanın tevzi edildiği ... İş Mahkemesinin 18.04.2019 tarihli ve 2016/703 E., 2019/219 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda davacının farklı alt işverenler bünyesinde bariyer geçit bekçisi olarak çalıştığı, 03.07.2014 tarihinde Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu tespit ettiği, davacının yaptığı işin süreklilik arz etmesi, işin davalının temel işi kapsamında sayılması, işçi alma ve işten çıkarma ile emir ve talimat verme konusunda davalının yetkili olması, davacının çalıştığı sürenin uzunluğu da dikkate alındığında davalının işçisi sayılması gerektiği, davalıya bağlı işyerlerinde alt işverenler nezdinde yapılan çalışmaya yönelik işlemler ile sözleşmelerin muvazaalı ilişkiden kaynaklandığı, sendika üyesi olmayan veya dayanışma aidatı ödemeyen davacının toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacakları talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
10. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
11. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 16.09.2019 tarihli 2019/5776 E., 2019/16312 K. sayılı kararı ile; “…Somut olayda, davacı, davalının taraf olduğu hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işveren bünyesinde, hemzemin geçit bekçisi olarak çalışmıştır. Hizmet alım sözleşmelerinin konusu, hemzemin geçitlerde bekçilik hizmeti alımına ilişkindir. Teknik şartnamelerde, hemzemin geçitlerinden emniyetle geçişi sağlamak üzere karayolu trafiği akışını engelleyecek bariyerin kapanması ve açılması, bariyer kapalı iken yaya veya hayvan geçişine engel olunması, hemzemin geçitin korunması, bakımı ve benzeri iş tanımlarına yer verildiği anlaşılmaktadır.
28/10/1984 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü ana statüsünün ek 2. maddesinde (YPK’nın 27/04/1992 tarih ve 92/T.29 sayılı kararı ile eklenen), demiryolunun karayolu, köy yolu ve benzeri yollar ile yaptığı kesişmelerde demiryolunun ana yol sayılacağı, bu kesişmelerde yapılan yeni yolun bağlı olduğu kurum veya kuruluşun alt ve üst geçit yapmak ve diğer emniyet tedbirlerini almakla yükümlü olduğu düzenlenmiştir.
6461 sayılı Türkiye Demiryolu Ulaştırmasının Serbestleştirilmesi Hakkında Kanun’un 9/2. maddesinde de, yukarıda belirtilen ana statü hükmü ile aynı doğrultuda düzenlemeye yer verilerek “(1) Demiryolunun karayolu, köy yolu ve benzeri yol ile gerçekleşen kesişmelerinde demiryolu ana yol sayılır ve demiryolu araçlarının geçiş üstünlüğü vardır. (2) Bu kesişmelerde, yapılan yeni yolun bağlı olduğu kurum veya kuruluş alt veya üst geçit yapmak ve diğer emniyet tedbirlerini almakla yükümlüdür.” denilmiştir. 03/07/2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Demiryolları Hemzemin Geçitlerinde Alınacak Tedbirler ve Uygulama Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 5. maddesinde ise, demiryolu hemzemin geçitlerinin yapımından karayolunun bağlı olduğu kurum ve kuruluşların sorumlu olduğu, hemzemin geçitlerin bakımı, onarımı ve işletmelerinin, geçitten sorumlu kurum ve kuruluşların nam ve hesabına tarafından yapılacağı ve masrafların, karayolunun bağlı olduğu kurum ve kuruluşlara tahakkuk ettirilerek tahsil edileceği, bu durumun karayolunun bağlı olduğu kurum ve kuruluşun üçüncü kişilere olan (yönetmeliğin 5. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasından kaynaklanan) sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı kabul edilmiştir.
Davalı vekili, hemzemin geçitlerle ilgili gerekli güvenlik önlemlerinin alınması yükümlülüğünün müvekkiline ait olmadığını, ancak hemzemin geçitlerden sorumlu ilgili kamu kurum veya kuruluşunun, yaşanan kazalara rağmen bu yükümlülüğü yerine getirmemesi sebebiyle, daha fazla can ve mal kaybının yaşanmaması için, müvekkili idare tarafından vekaletsiz iş görme hükümleri doğrultusunda, dava dışı kamu kurumları nam ve hesabına gerekli tedbirlerin alınmak zorunda kalındığını, bu işler için yapılan masrafların da yine dava dışı kamu kurumlarından rızaen veya yargı yoluyla tahsil edildiğini savunmuştur. Bu savunma doğrultusunda dosyaya sunulan çeşitli tarihlerde verilen mahkeme kararlarının incelenmesinden, Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları tarafından, hemzemin geçitlerde bekçilik hizmet alımlarıyla ilgili masrafların tahsili istemiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına karşı (Karayolları Genel Müdürlüğü’ne, Belediyelere) açılan alacak davalarında, hemzemin geçitlerle ilgili sorumlulukların Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryollarına değil, kesişen yolun bağlı olduğu kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu gerekçesiyle, davaların kabulüne karar verildiği ve bu yöndeki değerlendirmenin temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay’ca da hukuka uygun görüldüğü anlaşılmaktadır (Örneğin; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 22/10/2012 tarihli 2012/16715 esas ve 2012/24123 karar; 24/06/2014 tarihli 2014/2616 esas ve 2014/20919 karar sayılı kararları).
İlk Derece Mahkemesi kararında bahsi geçen, İş Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın 03/07/2014 tarihli raporunda, hemzemin geçitlerle ilgili yapılan benzer yöndeki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu tespit edilmiş ise de, bu tespite itiraz üzerine açılan davada verilen karar, Dairemizin 25/04/2017 tarihli 2017/30937 esas ve 2017/9566 karar sayılı ilamıyla bozulmuştur. Söz konusu bozma ilamında, hizmet alım sözleşmesine konu hemzemin geçitlerin korunması, bakımı ve işletilmesi işinin yardımcı iş olduğu, yardımcı işin bölünerek alt işverene verilmesinde mevzuat açısından bir engel bulunmadığı, asıl işveren Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları’nın aynı yardımcı işte farklı hemzemin geçitlerde çalışan işçilerinin olmasının asıl işveren-alt işveren ilişkisini muvazaalı hale getirmeyeceği gerekçesiyle, muvazaa tespiti içeren müfettiş raporunun iptaline yönelik davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Yapılan açıklamalar ışığında varılan neticede, hemzemin geçitlerin bakımı, işletilmesi, hemzemin geçitlerde gerekli güvenlik önlemlerinin alınması ve bu kapsamda hemzemin geçit bekçiliği işinin, davalının asıl işleri arasında olmadığı açıktır. Dairemizin 25/04/2017 tarihli 2017/30937 esas ve 2017/9566 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, söz konusu işlerin yardımcı iş niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gereklidir.
Dava dışı ilgili kamu idarelerine hemzemin geçitlerle ilgili yüklenen yükümlülüklerin yerine getirilmediği hemzemin geçitlerde, davalı Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları tarafından gerekli tedbirlerin ( ilgili kamu kurum ve kuruşları nam ve hesabına) alınmak zorunda kalınması ve bu doğrultuda hizmet alım sözleşmelerinin de yapılması, yaşanması olası can ve mal kayıplarının önüne geçilebilebilmesi amacını taşımaktadır.
Diğer taraftan, Mahkemece muvazaa kabulüne yönelik karar gerekçesinde, davalı Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları’nın, bir kısım bölgelerde hemzemin geçit bekçiliğinde kendi bünyesinde işçi çalıştırması olgusuna da dayanılmıştır. Ancak, yargılamada dinlenen tanıkların beyanlarından, davacının çalıştığı hemzemin geçitte, davalı Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları’nın işçisinin çalışmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, yardımcı işin bölünerek alt işverene verilmesinde mevzuat açısından bir engel de yoktur. Farklı hemzemin geçitlerde aynı nitelikteki yardımcı işte çalışan davalı Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları’nın işçilerinin olması, asıl işveren-alt işveren ilişkisini kanuna aykırı ya da muvazaalı hale getirmez.
Yardımcı işlerin tamamen veya bölünerek alt işverene verilmesinde, “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” gibi sınırlayıcı bir düzenlemeye de mevzuatta yer verilmemiştir.
Anılan sebeplerle, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna aykırı olmadığı gibi muvazaaya da dayanmadığı anlaşıldığından, davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
12. ... İş Mahkemesinin 10.03.2020 tarihli ve 2019/480 E., 2020/153 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demir Yolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Ana Statüsünün 5/c-ç maddelerine göre demir yolu trafiğini yönetmek görevinin davalıya ait olduğu, davalının bu işi tekel olarak yaptığı, Karayolları Trafik Kanununda hemzemin geçidin tarifi yapılarak sorumluluk davalarının açılacağı görevli mahkemenin belirlendiği, Hemzemin Geçitlerin Korunması Bakımı ve Yönetimi ile Geçit Bekçilerinin Görevlerine ait Yönetmeliğin 5. maddesinde geçit bekçilerinin görevlerinin düzenlendiği, 22. ve 23. maddelerinde ise geçit bekçisi olmak için koşulların belirlendiği, geçit bekçilerinin temel görevinin demir yolu araçlarının geçmelerinden evvel güvenliği almak ve geçitlerle ilgili düzenleme yapmak olduğu, geçit bekçilerinin 5 yıl hizmet etmiş yol işçileri arasından imtihanla alınacağının tespit edildiği, Demiryolu Hemzemin Geçitlerinde Alınacak Tedbirler ve Uygulama Esasları Hakkında Yönetmeliğin 08.09.2016 tarihli ve 29825 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan değişiklikten önceki 5. maddesine göre bu geçitlerle ilgili tedbirlerin sorumlu kurum ve kuruluş nam ve hesabına TCDD tarafından yapılarak masrafın karayolunun bağlı olduğu kurum ve kuruluşlara tahakkuk ettirilerek tahsili gerektiğinin ve bu durumun sorumlu kuruluşun 3. kişilere karşı sorumluluğunu ortadan kaldırmadığının düzenlendiği, değişiklikten sonraki 5. maddesinin 2. fıkrasında ise raydan itibaren her 2 yönde 5 metre mesafe içinde kalan bölümün ve demiryolu hattı üzerindeki ray devreleri, bariyerler, makiniste yönelik işaretler kaplamalar ve benzeri bileşenlerin yapım, bakım, onarım, işletmeleri ile gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmasından demiryolu alt yapı işletmeciliğinin sorumlu olduğunun belirlendiği, her halükarda hemzemin geçitler anlamında tedbirlerin alınmasının TCDD tarafından yerine getirildiği, hemzemin geçitlerin bakımı, yönetimi ve geçit bekçilerinin görevlerine dair ayrıntılı düzenlemenin Yönetmelik ile yapıldığı, hemzemin geçitlerde demiryolu trafiği anlamında TCDD tarafından belirlenen güvenlik önlemlerinin alınması ve uygulanmasının geçit bekçileri tarafından yapıldığı, geçit bekçilerinin 5 yıl hizmet yapmış olumlu sicile sahip yol işçileri arasında yazılı ve sözlü sınavla seçildikleri, her ne kadar davacının emsal olarak bildirdiği kadrolu işçilerin unvanı yol bekçisi ise de, davacının yaptığı geçit bekçiliği işinin yol bekçiliği işinden işçilerin bu göreve getirilmesinde aranan şartlar anlamında daha nitelikli sayıldığı, bu sebeple yol bekçilerinin emsal olarak alınması gerektiği, kadrolu yol bekçisi çalıştırılmasına rağmen daha ağır nitelik gerektirdiği mevzuatla tespit edilen geçit bekçiliği için kadrolu çalışma yaptırılmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, yapılan işin hemzemin geçitler anlamında can ve mal güvenliğini sağlamak kapsamında nitelikli iş olduğu, işe alım, işten çıkarma, eğitim ve çalışma koşulları anlamında tek belirleyicinin davalı TCDD olduğu, alt işverenlere verilen işin yardımcı iş sayılamayacağı, işin yapılmasının teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirdiği, asıl işin bir bölümünün teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi durumunda alt işverene verilebileceği, taşımacılık işiyle bağlantılı ve ayrılmaz sayılan, tali niteliği olmayan işin asli işin bir bölümü olarak alt işverene verilmesi anlamında zorunluluk bulunduğuna yönelik ispat olmadığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisi anlamında Yargıtayın belirlediği kriterlerin somut olayda gerçekleşmediği, araç ve gerecin davalı tarafından temin edildiği, gözetim ve denetim yükümlülüğünün tamamen davalıda olduğu, alt işverenin işyerinde bağımsız organizasyonu olduğunun ispat edilemediği dikkate alındığında geçerli bir asıl işveren- alt işveren ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
13. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, davalı TCDD ile dava dışı alt işverenler arasında hemzemin geçit bekçiliği hizmet alımı konulu sözleşmeler çerçevesinde geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığı ve aradaki ilişkinin muvazaaya dayalı olup olmadığı, buradan varılacak sonuca göre davacı işçinin fark ücret ve ilave tediye alacaklarına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
15. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavramları ve mevzuat hükümlerini incelemekte yarar bulunmaktadır.
16. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu) ‘Tanımlar’ başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.
17. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir ”.
18. Bu hükme göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
19. 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 4. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Yönetmeliğin 3. maddesinin (c) bendinde asıl iş “Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan iş”; yardımcı iş ise 3. maddesinin (ğ) bendinde “İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş” şeklinde tanımlanmıştır.
20. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarına ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt işverenlere verilebileceği belirtilmiştir. Gerek iş hukuku öğretisinde, gerek Yargıtay uygulamasında yardımcı işlerde alt işveren ilişkisinin, muvazaa oluşturmamak kaydıyla bir koşul veya sınırlama söz konusu olmaksızın kurulabileceği kabul edilmektedir (Süzek, Sarper: İş Hukuku, 19. Baskı, İstanbul 2020, s. 161).
21. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
22. Görüldüğü üzere İş Kanunu’nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.
23. Öte yandan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18. maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 19. maddesi uyarınca bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.
24. Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, ... 2021, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.
25. Bir diğer deyişle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukukî işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
26. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukukî sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
27. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesine de aykırıdır.
28. İş hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi İş Kanunu’nun 2. maddesinde,
“...Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde hükme bağlanmıştır.
29. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 3. maddesinin (g) bendinde ise muvazaa;
“1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak belirtilmektedir.
30. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesine göre ise,
“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.
(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.
(3) Ancak asıl iş;
a)İşletmenin ve işin gereği,
b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez”.
31. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12. maddesi uyarınca muvazaanın incelenmesinde özellikle;
“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.
32. Yukarıda belirtilen hükümlere göre tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde bunu bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukukî işlem söz konusudur.
33. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
34. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 26.05.2022 tarihli ve 2022/9-428 E., 2022/747 K.; 03.03.2022 tarihli ve 2020/9-619 E., 2022/248 K.; 19.10.2021 tarihli ve 2021/(7)9-587 E., 2021/1275 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
35. Bu noktada eldeki dava bakımından önem taşıyan mevzuatın da açıklanmasında yarar vardır.
36. 28.10.1984 tarihli ve 18559 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Ana Statüsü’nün “Kuruluş’un Amaç ve Faaliyet Konuları” başlıklı 4. maddesinde kuruluş amacı, Devlet tarafından kendisine verilen demiryollarını, liman, rıhtım ve iskeleleri işletmek, genişletmek ve yenilemek, bunları tamamlayıcı faaliyetlerde bulunmak olarak tanımlanmış; Yüksek Planlama Kurulunun 27.04.1992 tarihli ve 92/T.29 sayılı kararı ile Ana Statüye “Demiryolunun Üstünlüğü” başlıklı Ek 2. madde olarak “Demiryolunun karayolu, köy yolu ve benzeri yollar ile yaptığı kesişmelerde demiryolu ana yol sayılır.
Bu kesişmelerde yapılan yeni yolun bağlı olduğu Kurum veya Kuruluş alt ve üst geçit yapmak ve diğer emniyet tedbirlerini almakla yükümlüdür.
Demiryolu trafik düzeninin gerektirdiği hallerde söz konusu yollara ait geçitler ile görüşe engel teşkil eden tesisler kime ait olursa olsun kaldırtılır.
Demiryolu üstünde seyreden araçların karayolu köy yolu ve benzeri yollardaki araçlara göre geçiş üstünlüğü vardır.” düzenlemesi ilave edilmiştir.
37. Bununla birlikte, 04.06.2016 tarihli ve 29732 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve yukarıda hükümlerine yer verilen Ana Statüyü yürürlükten kaldıran TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü Ana Statüsü’nün uyuşmazlık tarihi itibariyle somut olayda uygulanma imkânı bulunmamaktadır.
38. 01.05.2013 tarihli ve 28634 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6461 sayılı Türkiye Demiryolu Ulaştırmasının Serbestleştirilmesi Hakkında Kanun’un 9. maddesinde ise demiryolunun karayolu, köy yolu ve benzeri yol ile gerçekleşen kesişmelerinde demiryolunun ana yol sayılacağı ve demiryolu araçlarının geçiş üstünlüğünün bulunduğu, bu kesişmelerde, yapılan yeni yolun bağlı olduğu kurum veya kuruluşun alt veya üst geçit yapmak ve diğer emniyet tedbirlerini almakla yükümlü olduğu düzenlenmelerine yer verilmiştir.
39. Diğer taraftan, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun (2918 sayılı Kanun) “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesine göre “Bu Kanunun amacı, karayollarında, can ve mal güvenliği yönünden trafik düzenini sağlamak ve trafik güvenliğini ilgilendiren tüm konularda alınacak önlemleri belirlemektir.”. Kanunun 3. maddesinde ise demiryolu geçidi (hemzemin geçit) “karayolu ile demiryolunun aynı seviyede kesiştiği bariyerli veya bariyersiz geçitler” olarak tanımlanmıştır.
40. Karayolları Genel Müdürlüğünün görev ve yetkilerinin düzenlendiği 2918 sayılı Kanunun 7. maddesinde; yapım ve bakımdan sorumlu olduğu karayollarında can ve mal güvenliği yönünden gerekli düzenleme ve işaretlemeleri yaparak önlemleri almak ve aldırmak, bunun yanı sıra kendi sorumluluğundaki alanlarda trafik güvenliğini ilgilendiren kavşak, durak yeri, ...latma, yol dışı park yerleri ve benzeri tesisleri yapmak, yaptırmak veya diğer kuruluşlarca hazırlanan projeleri tetkik ve uygun olanları tasdik etmek görevleri de belirtilmiştir.
41. Trafik güvenliğinin sağlanması için gerekenlerin yapılması görevi orman ve köy yolları için Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığına (2918 sayılı Kanun, m. 9), belediyelerin sorumluluğundaki alanlar için ise belediye trafik birimlerine verilmiştir (m.10). Nitekim ulaşıma ilişkin kentsel alt yapı ve şehir içi trafik hizmetlerinin sağlanması görevi belediyelerin görev ve sorumluluklarının düzenlendiği 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 14. maddesinde belirtilmiştir.
42. 03.07.2013 tarihli ve 28696 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Demiryolu Hemzemin Geçitlerinde Alınacak Tedbirler ve Uygulama Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Demiryolu hemzemin geçitleri ile yaklaşım yollarının yapımı, bakımı ve işletilmesi” başlıklı 5. maddesi “(1) Demiryolu hemzemin geçitleri ile yaklaşım yollarının; bu Yönetmelikte belirtilen standart, anlam, nicelik ve niteliklere ve şematik olarak gösterilen örneklerine uygun şekilde yapımından karayolunun bağlı olduğu kurum ve kuruluşlar sorumludur.
(2) Demiryolu hemzemin geçit yaklaşım yollarının bakım ve onarımından geçidin yapımından sorumlu kurum veya kuruluş sorumludur.
(3) Demiryolu hemzemin geçitlerinin bakımı-onarımı ve işletilmeleri, geçitten sorumlu kurum veya kuruluş nam ve hesabına TCDD tarafından yapılır ve bununla ilgili masraflar karayolunun bağlı olduğu kurum veya kuruluşlara tahakkuk ettirilerek tahsil edilir. Bu durum, sorumlu kurum ve kuruluşun üçüncü kişilere olan ve birinci ve ikinci fıkralardan kaynaklanan sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” şeklinde düzenlenmiş iken belirtilen madde 08.09.2016 tarihli ve 29825 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Demiryolu Hemzemin Geçitlerinde Alınacak Tedbirler ve Uygulama Esasları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile “(1) Demiryolu hemzemin geçitlerinde, raydan itibaren her iki yönde 5 metre mesafeden sonraki, demiryolu hemzemin geçidini kesen karayoluna ait yaklaşım yollarının yapım, bakım, onarım ve işletilmeleri ile gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmasından karayolunun bağlı olduğu kurum veya kuruluş sorumludur.
(2) Demiryolu hemzemin geçitlerinde, raydan itibaren her iki yönde 5 metre mesafe içinde kalan bölümün ve demiryolu hattı üzerindeki ray devreleri, bariyerler, makiniste yönelik işaretler, kaplamalar ve benzeri bileşenlerin yapım, bakım, onarım, işletilmeleri ile gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmasından demiryolu altyapı işletmecisi sorumludur.” şeklinde değiştirilmiş ise de, uyuşmazlık tarihi itibariyle bu düzenlemenin somut olayda uygulanma imkânı bulunmamaktadır.
43. TCDD Genel Müdürlüğünce işletilen demiryolu hatları üzerindeki hemzemin geçitlerin korunması, bakımı ve geçit bekçilerinin görevlerine ait hususları belirlemek amacıyla (m.1) çıkarılan ve 03.01.1996 tarihli ve 22512 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hemzemin Geçitlerin Korunması Bakımı ve Yönetimi İle Geçit Bekçilerinin Görevlerine Ait Yönetmeliğin 5. maddesinde geçit bekçilerinin görevlerine; 22. maddesinde geçit bekçilerinin seçilmesinde aranan niteliklere yer verilmiş olup, 22. maddenin 1. fıkrasında geçit bekçilerinin en az beş yıl hizmet etmiş, olumlu sicil almış yol işçileri arasından imtihanla seçileceği, 23. maddede geçit bekçiliğine ilk defa girenlerin sınavlarının yazılı ve mülakat olarak yapılacağı belirtilmiştir. 24. maddede ise “Diğer Kamu Kurum veya Kuruluşlarının, kendi sorumluluklarındaki yollarda teşekkül eden hemzemin geçitlerde kazaların önlenmesi amacı ile bekçili bariyer konulması hususunda taleplerinin olması halinde, geçitte istihdam edilecek personel, Kamu Kurum veya Kuruluşunda geçit bekçisi olabilme şartlarına haiz eleman olması, TCDD’ce ücreti karşılığında mevzuata uygun olarak düzenlenecek kurslarda eğitilmesi, geçitte görevli kaldığı sürece her türlü hakedişleri ve maaşları talep sahibi Kuruluşça karşılanması şartıyla 23'üncü maddeye göre sınav yapılarak geçitte görevlendirileceklerdir.
Diğer Kamu Kurum veya Kuruluş personelinin geçit bekçisi olarak görev yaptığı geçitlerde geçit bekçisinin kusuru sonucu meydana gelebilecek kaza ve olaylardan doğacak maddi ve manevi zarar ve ziyan geçit bekçisinin ait olduğu Kamu Kurum veya Kuruluşuna aittir.
Hemzemin geçitlerde, bağlı olduğu Kamu Kurum veya Kuruluş personelinin geçit bekçisi olarak görevlendirilebilmesi için, TCDD ile bu Kurum veya Kuruluşlar arasında protokol imzalanması ve protokolun ilgili Kuruluşun karar organınca (Belediye Encümeni vb.) ve Noter tarafından da onaylanması zorunludur.” hükümleri yer almaktadır.
44. Somut olayda, davacı vekili davalı TCDD’ye ait 2. Bölge Yol Bakım Onarım Bölge Müdürlüğünde alt işveren şirketlerde hemzemin bariyer geçit işçisi olarak çalıştığını, davalının da aynı işi yapan kadrolu işçilerinin bulunduğunu, işin yürütümü sırasında emir ve talimatların, işe başlamadan önceki eğitimlerin davalı tarafından verildiğini, işten alma ve çıkarmanın da davalı yetkililerince gerçekleştirildiğini, davalı ile dava dışı şirketler arasındaki ilişki muvazaalı olduğundan başlangıçtan itibaren davalı TCDD işçisi olduğunun tespiti ile bu tespite bağlı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiş; davalı TCDD vekili ise hemzemin geçitlerde müvekkili adına çalışan geçit bekçisi olmadığı gibi buralarda gerekli güvenlik önlemlerinin alınması yükümlülüğünün ilgili kamu idareleri tarafından ifa edilmemesi nedeniyle can ve mal kaybına sebebiyet verilmemesi adına müvekkilinin vekâletsiz iş görme hükümlerine göre ilgili idare adına tedbirler alındığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
45. Dosya içerisinde bulunan 2005-2014 yıllarına ait ve dava dışı alt işverenlerle imzalanan muhtelif dönemleri kapsayan hizmet alım sözleşmelerinin konusunun bariyerli hemzemin geçitlerde hemzemin geçit bekçiliği hizmet alım işi olduğu, teknik şartnamelerde ise hemzemin geçitlerden emniyetle geçişi sağlamak üzere karayolu trafiği akışını engelleyecek bariyerin kapanması ve açılması, bariyer kapalı iken yaya veya hayvan geçişine engel olunması, hemzemin geçidin korunması, bakımı ve benzeri iş tanımlarına yer verildiği anlaşılmaktadır. Teknik şartnamelerde geçit bekçilerinin görevlerinin ayrıntılı şekilde düzenlendiği, eğitimlerinin davalı TCDD tarafından verileceği, TCDD tarafından verilmiş eğitim sertifikası bulunmayan kişilerin kesinlikle geçit bekçiliğinde görevlendirilmeyeceği hususlarına yer verildiği; ayrıca geçit bekçilerinin yol çavuşu, kısım şefi veya şube şefine bildirmesi gereken durumların belirtildiği görülmüştür.
46. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanığı ..., davalı TCDD Genel Müdürlüğünde yol bakım işçisi olarak çalıştığını, davacıyı tanımadığını, alt işverenlere bağlı işçilerin TCDD yollarında hangi işi yaptıklarını da bilmediğini beyan etmiştir. Dosya içerisinde bulunan ve eldeki davaya emsal olarak sunulan ... İş Mahkemesinin 2014/1971 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının beyanlarına yer verilmiş olup ...’da hemzemin geçit bekçisi olarak çalıştığı anlaşılan tanıkların beyanlarında 2004 yılına kadar hemzemin geçitteki bariyerlerin kaldırılması ve indirilmesi işini TCDD’nin kadrolu işçi ve memurlarının yaptığını, 2004 yılından sonra ise şirketlerle anlaşma yapıldığı için burada kadrolu işçilerin çalışmadığını, koordinasyonun idare tarafından sağlandığı yönünde anlatımlarda bulunmuşlardır. Yine emsal olarak sunulan ... İş Mahkemesinin 2014/1254 Esas sayılı dosyasında beyanları alınan davacı tanıkları ... hemzemin geçit işçisi olarak çalışan davacının çalıştığı yerde TCDD işçisi bulunmadığını, hepsinin alt işveren işçisi olduğunu, öncesinde TCDD memurları tarafından icra edilen işin yönetmeliklerle alt işverenlere verildiğini ifade etmişlerdir.
47. Diğer taraftan dosyaya Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının 03.07.2014 tarihli inceleme raporunda, hizmet alım sözleşmesi ile alt işverene verilen ... 32. Yol Bakım Onarım Müdürlüğü mıntıkasında bulunan hemzemin geçidin korunması, bakımı ve işletilmesi işinin yardımcı iş olduğu belirtilerek alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışması nedeniyle asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmış ise de belirtilen raporun iptali istemi ile açılan davada İlk Derece Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karara karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın davacı vekilince temyizi üzerine ise Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 25.04.2017 tarihli ve 2017/30937 E., 2017/9566 K. sayılı kararı ile hizmet alım işinin yardımcı iş olduğuna dair tespitin yerinde olduğu, ancak yardımcı işin bölünerek alt işverene verilmesinde mevzuat açısından bir engel bulunmadığı, asıl işveren TCDD’nin aynı yardımcı işte farklı hemzemin geçitlerde çalışan işçilerinin olmasının asıl işveren-alt işveren ilişkisini muvazaalı hâle getirmeyeceği gerekçesiyle müfettiş raporunun iptaline yönelik davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir.
48. Bu noktada Hukuk Genel Kurulunun 14.06.2022 tarihli ve 2020/(13)3-337 E., 2022/893 K. sayılı kararından da bahsetmek gerekmektedir. TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından Karayolları Genel Müdürlüğüne karşı TCDD ...-... hattında bulunan hemzemin geçit için kazaların önlenmesi, can ve mal güvenliğinin sağlanması sorumluluğunun Karayolları Genel Müdürlüğüne ait olduğu iddiasıyla ve vekâletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde yapılan bekçilik hizmet bedelinin tahsili istemiyle açılan davada, Hukuk Genel Kurulunca TCDD’nin Karayolları Genel Müdürlüğünün sorumluluğunda bulunan hemzemin geçitteki bariyerli bekçilik hizmetini gerçek vekâletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde yerine getirdiği ve bundan doğan masraflarını talep ettiği, Karayolları Genel Müdürlüğünün tazmin sorumluluğunun Borçlar Kanununun 413. maddesi çerçevesinde belirlenmesi gerektiği, sorumluluk Karayolları Genel Müdürlüğündeyken dava konusu bariyerli hemzemin geçitlerde sunulan hizmetten TCDD’nin de fayda sağladığı gerekçesiyle tarafların yarı yarıya mesul tutulması gerektiği yönündeki mahkeme kabulünde isabet bulunmadığı gerekçesiyle karar bozulmuştur. Bu kabule göre ilgili kamu idarelerinin yükümlülüklerini yerine getirmediği hemzemin geçitlerde can ve mal kayıplarının önüne geçilebilmesi için davalı TCDD tarafından ilgili kamu kurum ve kuruşları adına gerekli tedbirlerin alınması ve bu doğrultuda hizmet alım sözleşmeleri imzalanması; sözleşmeler ile alt işverene verilen işin davalının asıl işi olmadığı sonucunu doğurmaktadır. Zira davalı TCDD’nin vekâletsiz iş görme hükümleri kapsamında hareket ettiği kabul edilmiştir.
49. Açıklanan maddi ve hukukî olgulara göre, hemzemin geçitlerin bakımı, işletilmesi ve hemzemin geçitlerde gerekli güvenlik önlemlerinin sağlanmasına yönelik olarak dava dışı alt işverenlere verilen hemzemin geçit bekçiliği işinin davalının asıl işi olmayıp yardımcı iş niteliğinde olduğu, bu itibarla hizmet alım sözleşmelerinin tarafları arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulduğu sonucuna varılmıştır.
50. Öte yandan, teknik şartnamelerde yer alan geçit bekçilerinin eğitimlerinin davalı tarafından verileceği, davalı tarafından verilmiş eğitim sertifikası bulunmayan kişilerin geçit bekçiliğinde görevlendirilmeyeceği, geçit bekçilerinin gerekli hâllerde yol çavuşu, kısım şefi veya şube şefine bildirimde bulunması, verilen iş kapsamında işin yürütümüne ilişkin esasların davalı tarafından belirlenmesine dair düzenlemeler, hizmet alım sözleşmesi kapsamında alt işverene verilen işlerin önem ve niteliği dikkate alındığında, muvazaanın bulunduğuna işaret eden bir husus olarak değerlendirilmemiştir.
51. Ayrıca yargılama sırasında dinlenilen davacı tanığı, davacının çalıştığı hemzemin geçitte, aynı işi yapan davalı işçisinin bulunduğuna dair bir beyanda bulunmamıştır. Kaldı ki, yardımcı işlerin bölünerek alt işverene verilmesinde mevzuat açısından bir engel de yoktur. Bu anlamda olmak üzere farklı hemzemin geçitlerde aynı nitelikteki yardımcı işte çalışan davalı TCDD işçilerinin olması, asıl işveren-alt işveren ilişkisini kanuna aykırı ya da muvazaalı hâle getirmez.
52. Bu itibarla yardımcı işlerin tamamen veya bölünerek alt işverene verilmesinde, “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” gibi sınırlayıcı bir düzenlemenin de söz konusu olmadığı dikkate alındığında, somut olayda davalı TCDD ile dava dışı alt işverenler arasında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna aykırı olmadığı gibi muvazaaya da dayanmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
53. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, demiryollarında trafik güvenliğini sağlamanın davalı TCDD’nin temel görevleri arasında olduğu, Hemzemin Geçitlerin Korunması Bakımı ve Yönetimi İle Geçit Bekçilerinin Görevlerine Ait Yönetmelikteki ilgili maddeler dikkate alındığında geçit bekçilerinin davalı TCDD’ye bağımlı olarak trafik güvenliğini sağlama görevi kapsamında çalıştırıldığı, asıl iş kapsamındaki bu işin yardımcı iş sayılarak alt işverene verilmeyeceği, diğer taraftan davalı TCDD’nin hemzemin geçitlerde trafik güvenliğini sağlama işinin masrafı ilgili kurumdan alınmak üzere olsa dahi davalı tarafından üstlenildiği, somut olayda geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmadığından davacının davalının işçisi olduğuna dair direnme kararının isabetli olduğu ve miktar incelemesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
54. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
55. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 05.10.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Asıl işveren alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu 2. madde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 12. maddede düzenlenmiştir.
Bu kanunlarda yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisine ilişkin hükümlerin bu Kanunların getiriliş amaçlarıyla birlikte yorumlanmak suretiyle kapsamının belirlenmesi gerekir. 4857 sayılı Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek iken 5510 sayılı Kanunda belirtilen amaç ise sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usul ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiştir.
Somut olayda uyuşmazlık işçilik alacaklarıyla ilgili olduğundan 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan hükme göre asıl işveren alt işveren ilişkisini değerlendirmek gerekir.
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur (md. 2/6).
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez (md. 2/7).
Maddede sözü edilen asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı iş ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder.
Bu hükümlerle asıl işveren-alt işveren ilişkisi tanımlandığı kadar bu ilişkiye bazı sınırlamalar da getirilmiştir. Böylece işveren için bir alan yaratılırken getirilen sınırlamalar ile de işçilerin sözleşmeden ve Kanundan doğan haklarına etkili bir koruma sağlanmak istenmiştir.
Bu tanım ve sınırlamalarla birlikte değerlendirildiğinde bu ilişkiden söz etmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin bulunması, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümünün verilmiş olması gerekir. Ayrıca asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütü de bir arada olmalıdır.
Bu unsurların da sonucu olarak, işin bölüm ve eklentilerinden biri değil de işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık asıl işveren-alt işveren ilişkisinden de söz edilemez. Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için; alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, işyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş ya da yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir.
Asıl işveren ile alt işveren arasında Borçlar Kanunu anlamında yapılmış olan sözleşmenin hukukî niteliği de asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumunda önem taşımamaktadır. Bu ilişki eser sözleşmesine dayanabileceği gibi, kira veya taşıma sözleşmeleri gibi başka nitelikteki bir sözleşme de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle bu ilişkide önemli olan, asıl işverene ait olan bir işin alt işveren tarafından yapılmasının sağlanması olup, ilişkinin ne şekilde veya hangi sözleşme sonucunda meydana geldiğinin sonuca etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle asıl işin ihale ile veya kira sözleşmesi ile başka bir işverene verilmesi hâlinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulamayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacaktır. Aksine bir düşüncenin kabulü hâlinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair koruyucu hükümlerin işlevsiz hâle getirilebilmesini mümkün kılan uygulamalar ortaya çıkabilecektir.
Şunu da belirtmek gerekir ki her iki işveren arasında borçlar hukuku anlamında kurulan sözleşme tarafları arasında hüküm ve sonuçlarını doğurur ise de bu sözleşme ilişkisinin varlığı işçilere karşı yükümlülükleri bakımından bu işverenlerin 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisi sınırlamalarına tabi olmalarını engellemez.
İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı hâlde işin bir bölümü başka işverene verilmiş ise bu hâlde geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş sayılamayacağından işin verildiği kişinin çalıştırdığı işçiler de başından beri asıl işverenin işçisi olarak işlem göreceklerdir. Bu durumda asıl işverenin bu işçiye karşı sorumluluğu, alt işverenin sorumluluğu kadar müteselsil sorumluluk sınırlamasından çıkıp kendi işçisi gibi sorumluluk seviyesine gelecektir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulabilmesinin kanuni koşulları mevcut bulunduğu hâlde bu ilişki muvazaalı olarak da kurulmuş olabilir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.
Maddenin 7. fıkrasında muvazaanın varlığı konusunda bazı karinelere yer verilmiştir. Aksinin ispatlanması mümkün olan bu karinelerde belirtilen hususlar, muvazaaya dayanma konusunda getirilmiş sınırlamalar olmayıp, muvazaanın varlığı ve ispatına dair getirilmiş kolaylaştırıcı hükümlerdir. Bunun sonucu olarak maddede sayılan karinelerle sınırlı olmaksızın, başka vakıalara da dayanılmak suretiyle borçlar hukuku kapsamında muvazaanın ileri sürülüp ispatlanması mümkündür.
Bu fıkranın son cümlesinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği düzenlenmiş ise de bu hüküm önceki fıkrada yer alan tanımın da unsurudur. Bu durumun varlığı hâlinde zaten asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş sayılamayacağından işçinin, bu ilişkinin muvazaalı olduğunu ileri sürüp ispatlamasına da gerek kalmayacaktır. O nedenledir ki bu hükmü bir muvazaa düzenlemesi olarak değil önceki fıkrada yer verilen sınırlamaya ilişkin bir kararlılık ve vurgulama ifadesi olarak görmek gerekir.
Alt İşverenlik Yönetmeliği 4. maddede muvazaa tanımı yapılmış ve bu tanımda, kanunda belirtilen karineler yanında asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi muvazaa nedenleri arasında sayılmış ise de Kanunun unsur olarak düzenlediği bir hususun Yönetmelikte muvazaa nedeni olarak gösterilmesi uyumlu olmadığından Yönetmeliğin bu hükmüne rağmen normlar hiyerarşisi nedeniyle bunu bir muvazaa nedeni olarak değil, Kanunda aranan bir unsurun eksikliği hükmü olarak değerlendirmek gerekir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuni koşullarının bulunmaması ile bu koşullar bulunsa bile kurulan ilişkinin muvazaalı olması farklı şeylerdir. İlkinde taraflar bu ilişkinin kurulması iradesini taşısa bile bu ilişkinin kurulabilmesi koşulları yoktur. Diğerinde ise kurulma koşulları olsa bile tarafların bu ilişkiyi kurma iradeleri bulunmamakta ancak diğer kişileri yanıltmak amacıyla ilişkinin kurulduğu görüntüsü yaratılmaktadır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsur eksikliği nedeniyle kurulmamış sayılması ile kurulmuş gösterilen ilişkinin muvazaalı olması farklı şeyler olmasına rağmen sonuçları aynıdır. Zira her ikisinde de alt işveren nezdinde çalışmakta görünen işçiler, baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem göreceklerdir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi yönünden İş Kanununda yer alan genel düzenlemeye (2/6-7). madde) rağmen bu hükümlere istisna teşkil eder şekilde daha özel bir Kanun hükmü bulunduğu takdirde bu ilişkinin koşulları ve kurulmuş sayılıp sayılmayacağı yönünden İş Kanunu hükmü yerine buna istisna da teşkil eden özel kanun hükmü uygulama önceliğine sahip olacaktır. Bu konuda özel bir düzenleme 3213 sayılı Maden Kanunun 24.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren ek 7. maddesinde yer almaktadır.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı hemzemin geçit bekçisi olarak çalışmaktadır. Hemzemin geçit bekçiliği demiryolundan trenlerin geçişi sırasında, karayoluyla kesişen noktalarda demiryoluna girişin önlenmesi ve böylece tranlerin güvenli bir biçimde geçerek demiryolu trafik güvenliğinin sağlanması amacına yöneliktir. Bu nedenle yapılan iş demiryolu trafik güvenliği ile ilgilidir.
Demiryolunun trafik güvenliğinin sağlanması demiryolu işletmeciliği işinin önemli bir parçasıdır zira trafik güvenliği sağlanmamış bir demiryolu işletmeciliği gerçek anlamda bir işletmecilik sayılamaz.
Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryollarının (TCDD) ana statüsü 5/1 c maddede demiryolu trafiğini yönetmek TCDD'nin görevleri arasında sayılmıştır. Maddenin 3. fıkrasında faaliyet alanı kapsamında giren işlerin ekonomik ve zaruri görülmesi hâlinde kısmen veya tamamen başkası eliyle yaptırılabileceği düzenlenmiş iken çok önemli bir istisnada getirilip trafik yönetiminin hariç olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm başlı başına hemzemin geçit bekçiliğinin bizzat TCDD tarafından yaptırılacağı başkalarına yaptırılamayacağını göstermektedir.
Ana statüde bu hükümler var ise de belirtilen bu hükümler 2016 tarihli yeni ana statüde yer almaktadır. Somut uyuşmazlıktaki çalışma tarihleri gözetildiğinde 1984 tarihli önceki ana statü hükümlerine bakılmalıdır. Bu ana statüde demiryolların işletmek TCDD'nin görevleri arasında sayılmış ancak trafik güvenliği ile ilgili bir yönetim görevinden söz edilmemiştir. Bu şekilde bir belirtmenin olmaması sonucu etkili değildir. Zira demiryollarının işletilmesi görevi bunun sağlıklı işletilmesi için gerekli olan trafik güvenliğini sağlama görevini de içereceğinden demiryollarının trafik güvenliğini sağlamak da davalı TCDD’nin ana görevleri arasındadır.
Geçit bekçilerinin görevleriyle ilgili 1996 tarihli Yönetmeliğin 5. maddesinde geçit bekçisinin sayılan görevleri tamamen demiryolu güvenliğinin sağlanması ile ilgilidir. Bu kapsamda geçit dışından geçişlere müdahale etmesi, tren yolu üzerinde insan ve hayvan geçmesine engel olması, idareden seferleri öğrenip plan yapması, geçmeyen trenler için haber vermesi, arıza ve eksikliklerin gözetip en yakın istasyona ve dispeçere bildirmesi tamamen trafik güvenliğiyle ilgilidir. Ayrıca yönetmelikte geçit bekçisinin en yakın amirlerinin yol çavuşu ve kısım şefi olması ayrıca yol kontrolü ve yol kontrolörünün de amirleri arasında sayılması belli bir deneyim aranarak 5 yıl çalışmış yol işçileri arasından imtihanla seçilmesi TCDD dışında geçit bekçisi olarak görevlendirme için diğer kurum ve kuruluşların talebi olmasının gerekmesi ve bu şekilde görevlendirilen bekçilerin dahi eğitiminin TCDD tarafından verilmesi ve bunun yanında bazı şartların öngörülmesi gözetildiğinde geçit bekçilerinin tümüyle TCDD ’ye bağımlı olarak ve TCDD'nin trafik güvenliğini sağlama görevi kapsamında çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca yönetmelikte başkaca bir geçit bekçisi görevlendirme yöntemi düzenlenmemiştir.
Bu kadar ayrıntılı hükümlere TCDD mevzuatında yer verilmiş olması, aranan liyakat ve deneyim, ayrıca TCDD'nin elemanlarına bağlı olarak çalışma olgusu gözetildiğinde bu kadar özenle düzenlenmiş olan bu işin TCDD ‘nin trafik güvenliğini sağlama asli görevi kapsamında gördürüldüğü açıktır. TCDD’nin asıl işi kapsamında gördürülen bu işin yardımcı, tali iş sayılamayacağı açıkça anlaşıldığından yardımcı iş sayılarak alt yükleniciye verilemeyeceği kabul edilmelidir.
Bu iş yardımcı iş sayılarak alt işverene verilemez ise de asıl işin bir parçası olarak verilip verilemeyeceği değerlendirilmelidir. İşin asıl işin bir parçası olarak alt işverene gördürülmesi için bu işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması gerekir. Geçit bekçiliği tamamen kişinin beceri ve yetenekleriyle ilgi olup teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığından bu yönüyle de işin alt işverene gördürülmesi olanağı yoktur.
Açıklanan bu nedenlerle yapılacak işin alt işverene verilmesi koşulları bulunmadığı hâlde davacının alt işveren işçisi olarak çalıştırıldığı anlaşılmış olup TCDD'nin asıl işveren olduğu alt işverenlik ilişkisinin geçerli bir biçimde kurulmadığı kabul edilmelidir.
TCDD ana statüsünün ek 2. maddesinde, demiryolunun karayolu, köy yolu ve benzeri yollar ile yaptığı kesişmelerde demiryolunun ana yol sayılacağı, bu kesişmelerde yapılan yeni yolun bağlı olduğu kurum ve kuruluşun alt ve üst geçit yapmak ve diğer emniyet tedbirlerini almakla yükümlü olduğu belirtilmiş olduğundan bu hüküm nedeniyle hemzemin geçitlerdeki trafik güvenliğinin sağlanması işinin TCDD’nin asli iş olmadığı akla gelebilir ise de bu hükme rağmen hemzemin geçitlerde de trafik güvenliğini sağlama işinin, masrafı ilgili kurumdan alınmak üzere olsa dahi sonuçta TCDD tarafından üstlenildiği ve yapılmış olduğu açıktır.
Bu durum TCDD’ye yaptığı iş nedeniyle yapılan giderleri ilgili kurumdan isteme hakkı verebilir ise de bu durum üstlenilen ve yapılan işin trafik güvenliğini sağlama görevi kapsamında olmadığını göstermez. Zira bu üstlenme yine de TCDD’nin trafik güvenliğini sağlama asli görevine bağlı olarak gerçekleştirilmektedir. İş üstlenilip yapıldığına göre üstlenilen bu işin de trafik güvenliğini sağlama görevi kapsamında kaldığı, bu üstlenmeye bağlı olarak işin yaptırılmasının da asli görevi kapsamına girdiği kabul edilmelidir.
Ayrıca şu da önemlidir ki; trafik güvenliğini sağlamak gerek Karayolları Genel Müdürlüğünün gerekse ilgili belediyelerin asli görevi olup bu kurumlarca da alt işverene gördürülebilecek işlerden değildir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 7, 9 ve 10 maddeler ile 5393 sayılı Belediyeler Kanunu 14. maddede idarelerin trafik güvenliğiyle ilgili görevlerine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Asli görevi olanın alt işverene veremeyeceği bir işi, bu asli görevi üstlenen TCDD’nin alt işverene gördürülebileceği ve böylece İş Kanununda (madde 2/6-7) getirilen işçiyi koruyucu hükümlerin dolanılarak işlevsiz hâle getirilebileceği gibi bir sonuca varılabilmesi de mümkün değildir.
Açıklanan tüm bu nedenlerle somut olayda geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmadığı çok açık olup davacının, davalı işçisi olarak çalıştığı tespit edilerek karar verilmiş olması ve bu yönde verilen önceki hükümde direnilmiş olması isabetli olmuştur. Bu durumda direnme uygun bulunarak miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan hükmün Özel Daire kararı gibi bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.