"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “Maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesinin maddi tazminat talebi yönünden davanın kabulüne, manevi tazminat talebi yönünden ise davanın kısmen kabulüne ilişkin kararına yönelik davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi tarafından verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaktayken 30.03.2011 tarihinde geçirdiği iş kazası nedeniyle sağ elinin baş parmağının ilk eklem yerinden koptuğunu, kusurun tamamının davalı işverende olduğunu, iş kazasından 3 ay sonra iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın davalı işveren tarafından feshedildiğini, daha sonra başka işyerlerinde çalıştığını ancak maluliyeti sebebiyle fiziken çalışmakta zorlandığından işten çıkarıldığını, bu nedenle düzenli çalışamadığından ekonomik olarak zorluklar yaşadığını, psikolojisinin olumsuz yönde etkilendiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla 5.000TL maddi ve 60.000TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 30.03.2011 tarihinde danışma görevlisi olarak çalışmaktayken danışma binasının girişinde bulunan plastik kapıyı eli kapının kasasındayken kapatması sebebiyle disiplinsiz ve özensiz davranışı nedeniyle yaralandığını, müvekkilinin kazanın meydana gelmesinde kusurunun bulunmadığını, davacının kısa süreli tedaviden sonra sağlığına kavuştuğunu, kendi isteği ile işten ayrıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. ... İş Mahkemesinin 13.07.2017 tarihli ve 2013/741 E., 2017/227 K. sayılı kararı ile; davacının davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaktayken 30.03.2011 tarihinde elini kapıya sıkıştırmak suretiyle yaralanması sonucunda %12,3 oranında malul kaldığı, meydana gelen iş kazası nedeniyle davalı işverenin %70 oranında kusurlu olduğu, 29.11.2016 tarihli hesap bilirkişi raporunun hükme esas alındığı, iş kazasının niteliği, tarafların kusur ve ekonomik durumu, davacının maluliyet oranı ve kaza nedeniyle duyduğu acı ve ıstırap gözetildiğinde 15.000TL manevi tazminat takdiri gerektiği gerekçesiyle maddi tazminat istemi yönünden davanın kabulü ile 61.222,65TL maddi tazminatın; manevi tazminat istemi yönünden ise davanın kısmen kabulü ile 15.000TL manevi tazminatın 30.03.2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
7. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
8. ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesinin 15.11.2018 tarihli ve 2017/2825 E., 2018/1518 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
9. ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
10. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 23.09.2019 tarihli ve 2019/214 E., 2019/5354 K. sayılı kararı ile; “…Dava, 30/03/2011 tarihli iş kazası neticesinde sigortalının sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.
Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, davacının davalı şirkette bekçi kulübesinde danışma görevlisi olarak çalışırken olay günü, kulube önünde şirkette çalışan biriyle konuştuğu sırada elini kapının açılıp kapanan pervazına koyduğu sırada, kulübe içerisinde meydana gelen hava akımı neticesinde kapının aniden kapanmasıyla, elinin kapı ile pervazı arasında sıkışarak sol el baş parmağından yaralanmak suretiyle iş kazası geçirdiği, olayın SGK tarafından iş kazası olarak kabul edildiği, sürekli iş göremezlik oranının %12,3 olarak tespit edildiği, hükme esas alınan kusur raporunda iş kazasının gerçekleşmesinde davalı işveren %70, davacı işçinin ise %30 oranında kusurlu olduğunun kabul edildiği anlaşılmıştır.
İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu olay tarihinde yürürlükte olan İş Kanununun 77.maddesinin açık buyruğudur.
Bunun yanında iş kazası iddiasına dayanan tazminat davalarında hüküm altına alınacak tazminat miktarlarına etkisi bakımından tarafların kusurunun aidiyeti ve oranının hiç kuşkuya yer açmayacak biçimde ortaya konulması gerekir.
Öte yandan 6100 sayılı HMK’nun 282.maddesinde Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.
Somut olayda kusur bilirkişi raporunda davalı işveren şirketin kapının kapanmasını önleyici düzeneği tesis etmediği, davacıya iş sağlığı ve iş güvenliği eğitimi vermediğinden bahisle kusurun ağır kısmı davalıya verilmiş ise de; olayın gerçekleşme şekli dikkate alındığında davacının elini koymaması gereken kapının pervaz kısmına koyması nedeniyle daha ağır kusurlu olduğunun kabulü hayatın olağan akışı gereğidir.
O halde mahkemece yapılacak iş dava dosyasını alanında uzman iş güvenliği uzman heyete tevdi ederek, olay tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre tarafların alması gereken önlemlerin neler olduğu, hangi önlemlerin alınıp hangi önlemlerin almadığı konusunda somut verilere dayalı rapor düzenlemesinin ve yukarıda açıklandığı üzere davacının olayın gerçekleşmesinde davalıya göre daha ağır kusurlu olduğu gözetilerek kusur oranının tayinin belirlenmesini istemek, çıkacak sonuca göre taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış haklar da gözetilerek, özellikle maddi tazminat hesabında esas alınan hesap raporundaki işlemiş devre ileri çekilmemek suretiyle, davalının maddi ve manevi tazminattan sorumluluğunu belirlemekten ibarettir.
O halde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve temyiz itirazlarının bu aşamada sair yönleri incelenmeksizin Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı :
11. ... İş Mahkemesinin 27.02.2020 tarihli ve 2019/344 E., 2020/77 K. sayılı kararı ile; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalının teknik olarak üzerine düşen yükümlülükler gereği yapması gereken hususların açıklandığı, bir anlık dalgınlık nedeniyle davacının elini kapıya koymasının ağır kusur sayılmasını gerektirmediği, bozma kararındaki değerlendirmenin bilimsel ve teknik verilere dayanmadığı, davacı asılın duruşmada da beyan ettiği gibi görevini yerine getirdiği güvenlik kulübesinin camının kırık olması, kapının açılıp kapanmasını engelleyen takozun bulunmaması ve teknolojik gelişmelere uygun hidrolik sisteminin olmaması nedeniyle davalı işverenin daha ağır kusurlu olduğu, davacının bir anlık dalgınlığının davalı işverenin yükümlülüklerini bertaraf etmeyeceği gibi davacıyı ağır kusurlu hâle getirmeyeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
13. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda iş kazasının meydana gelme şekli dikkate alındığında davacının elini kapının pervaz kısmına koyması nedeniyle hayatın olağan akışı gereği daha ağır kusurlu olduğunun kabulünün dosya kapsamına uygun olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre iş güvenliği uzmanlarından oluşacak bilirkişi heyetinden olay tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre tarafların alması gereken önlemlerin neler olduğu, hangi önlemlerin alınıp alınmadığı hususunda somut verilere dayalı rapor alındıktan sonra kusur oranının belirlenmesi sağlanarak tarafların usuli kazanılmış hakları da gözetilerek maddi tazminat hesabında esas alınan hesap bilirkişi raporundaki işlemiş devre ileri çekilmemek suretiyle davalı işverenin maddi ve manevi tazminata ilişkin sorumluluğunun tespitinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
14. Öncelikle işverenin iş kazasından kaynaklanan sorumluluğunun hukukî niteliğine ilişkin kısaca açıklama yapılmasından fayda bulunmaktadır.
15. İşçi kavramının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımı yapılmıştır.
16. Hizmet akdi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 313/1. maddesinde “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı İş Kanunu’nda daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.
17. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 393/1. maddesinde ise hizmet sözleşmesi “işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır.
18. Bu hâliyle denilebilir ki, hizmet sözleşmesi bir yanda işçinin iş görme borcunu, öte yanda işverenin ücret ödeme borcunu ihtiva eden, taraflardan her birinin öteki tarafın edimine karşı borç yüklendiği, iki taraflı bir sözleşmedir.
19. Hizmet sözleşmesinden kaynaklanan iş ilişkisi ise işçi yönünden işverene içten bağlılık (sadakat borcu), işveren yönünden işçiyi korumak ve gözetmek borcu şeklinde ortaya çıkar. Gerçekten işçi, işverenin işi ve işyeri ile ilgili çıkarlarını korumak, çıkarlarına zarar verebilecek davranışlardan kaçınmak; buna karşı işveren de işçinin kişiliğine saygı göstermek, işçiyi korumak, işyeri tehlikelerinden zarar görmemesi için iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak, işçinin özlük hakları ve diğer maddi çıkarlarının gerektirdiği uygun bildirimlerde ve davranışlarda bulunmak, işçinin çıkarına aykırı davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. İşveren gözetme borcu gereği çalıştırdığı işçileri işyerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için işyerinde teknik ve tıbbi önlemler dâhil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır.
20. İş kazasının gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan BK'nın 332. maddesinde; "İş sahibi, aktin özel hâlleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icap eden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi ile birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur.
İş sahibinin yukarıdaki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi hâlinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur." düzenlemesine yer verilmiştir.
21. 4857 sayılı İş Kanunu’nun "İşverenlerin ve işçilerin yükümlülükleri" kenar başlıklı 77. maddesinin 1. fıkrasında da benzer bir düzenlemeye yer verilmiştir. Buna göre, işverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.
22. Mevzuatta bulunan bir kısım boşluklar kanun koyucu tarafından 30.06.2012 yürürlük tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu (6331 sayılı Kanun) ile doldurulmaya çalışılmıştır. 6331 sayılı Kanun'un 37. maddesiyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 ve devamı bir kısım maddeler yürürlükten kaldırılarak iş sağlığı ve güvenliği konusunda yeni düzenlemeler getirilmiştir. 6331 sayılı Kanun ile işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerinin düzenlemesi amaçlanmıştır.
23. Bunun yanında 6331 sayılı Kanun’a paralel olarak BK'nın 332. maddesindeki hükmün karşılığı 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK'nın 417. maddesinde yeniden düzenlenmiştir. Bu madde; “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.
İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.
İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.” hükmüne yer verilmiştir.
24. Mülga Borçlar Kanunu'nun 332. maddesinin karşılığı olarak çağdaş bir yaklaşımla düzenlenen TBK'nın 417. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hüküm ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun mülga 77/1. maddesiyle bütünlük sağlandığı gibi 3. fıkrasındaki düzenlemesi ile de hizmet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluğun hukukî niteliği konusunda tartışmalar sona erdirilmiş, sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan ölüme ve vücut bütünlüğünün zedelenmesine veya kişilik haklarının ihlâline bağlı zararların tazmininde sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. İşverenin gözetme borcu iş sözleşmesinden kaynaklandığından işçi, iş kazasından doğan vücut bütünlüğünün zedelenmesi nedeniyle açacağı maddi ve manevi tazminat davasında sözleşmeden doğan sorumluluk hükümlerine (TBK md. 112 ve 417) dayanabilecektir. Öte yandan, işverenin bu davranışı, kişi varlıklarını doğrudan korumayı amaçlayan (iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin) emredici kuralların kusurlu bir davranışla ihlali niteliğinde olup aynı zamanda haksız fiil oluşturur. Bu nedenle işçilerin iş kazasından kaynaklanan tazminat taleplerinde sözleşmeden doğan ile haksız fiilden doğan dava hakları yarışır. İşçinin ölümü veya vücut bütünlüğünün zedelenmesi hâli sözleşmeye aykırılık doğuracak olmakla birlikte bu durum aynı zamanda bir haksız fiilin unsurunu da oluşturur (Oğuzman, Kemal: İş Kazası veya Meslek Hastalığından Doğan Zararlardan İşverenin Sorumluluğu, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 34, S. 1-4, 1968, s. 339). İşçi zararının tazmini için sözleşmeye aykırılık veya haksız fiil hükümlerine dayanmakta serbesttir.
25. Sonuç itibariyle denilebilir ki, iş kazasında işverenin hizmet sözleşmesinden doğan işçiyi gözetme borcuna aykırı davranması söz konusu olduğundan iş kazasından kaynaklanan tazminat davalarında sözleşmeye aykırılığa dayalı sorumluluk hükümlerinin uygulanması mümkündür.
26. İşverenin yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde işçiyi gözetme borcu kapsamında işyerinde gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alması gerekmekte olup ayrıca mevzuatta öngörülmemiş olsa dahi bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almak zorundadır. Bilim, teknik ve örgütlenme düşüncesi yönünden alınabilme olanağı bulunan, yapılacak gider ve emek ne olursa olsun bilimin, tekniğin ve örgütlenme düşüncesinin en yeni verileri göz önünde tutulduğunda işçi sakatlanmayacak, hastalanmayacak ve ölmeyecek ya da bu kötü sonuçlar daha da azalacaksa her önlem işverenin koruma önlemi alma borcu içine girer.
27. Bu önlemler konusunda işveren işyerini yeni açması nedeniyle tecrübesizliğini, bilimsel ve teknik gelişmeler yönünden bilgisizliğini, ekonomik durumunun zayıflığını, benzer işyerlerinde bu iş güvenliği önlemlerinin alınmadığını savunarak sorumluluktan kurtulamaz. Gerçekten, çalışma hayatında süregelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı işverenin önlem alma borcunu etkilemez. İşverenlerce, iş güvenliği açısından yaşamsal önem taşıyan araç ve gereçlerin işçiler tarafından kullanılması sağlandığında, kaza olasılığının tamamen ortadan kalkabileceği de tartışmasız bir gerçektir. Bu açıklamalara göre, iş kazasının oluşumuna etki eden kusur oranlarının saptanmasına yönelik olarak yapılan incelemede, ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.
28. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 20.06.2019 tarihli ve 2017/10-2359 E., 2019/749 K. sayılı kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
29. Yeri gelmişken zarar görenin kusurunun sorumluluğa etkisine değinilmelidir.
30. Sorumluluk şartları gerçekleştiği takdirde zarar veren, zarar görenin mal varlığında meydana gelen eksilmeyi gidermek zorunda ise de zararlı sonucun doğmasına zarar veren yanında zarar görenin kusuru veya bazı durum ve davranışları ya da umulmayan olaylar da katkıda bulunmuşsa tazminattan belirli bir indirim yapılması hakkaniyete daha uygun düşmektedir. Bu düşünce ile tazminattan indirim sebepleri TBK’da (mülga BK’da) ve diğer bazı özel kanunlarda düzenlenmiştir.
31. Tazminattan indirim sebeplerinin en önemlileri ise TBK’nın “Haksız Fiilden Doğan Borç İlişkilerinin” düzenlendiği İkinci Ayırımda yer alan 51. ve 52. maddelerinde (BK m.44) belirtilen sebeplerdir. Sözü edilen bu tazminattan indirim sebepleri, özel hükümler mevcut olmadıkça akdi sorumlulukta da uygulanacaktır. Zira TBK’nın 114. (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 98.) maddesinde haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerinde de uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
32. Türk Borçlar Kanunu’nun 52. maddesinin 1. fıkrası; “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere bu fıkra daha çok zarar görenle ilgili olup “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle düzenlenmiştir. Buna göre zarar görenin rızası ve zarar görenin kendi kusuru tazminattan indirim sebebi olarak öngörülmüştür.
33. Zarar görenin kendi kusurunda, kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna ortak kusur, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Tandoğan, s. 318).
34. Müterafik (ortak) kusur, makul bir kimsenin kendi yararına sakınmak zorunda olduğu düşüncesiz, dikkatsiz bir hareket tarzıdır. Müterafik (ortak) kusur kasdi olabileceği gibi, ihmal şeklinde de ortaya çıkabilir. Zarar görenin müterafik (ortak) kusuru tespit edilirken, aynen zarar verenin kusurunda olduğu gibi objektif kusur kriterlerine başvurulmalı, yani objektifleştirilmiş kusur kavramı esas alınmalıdır. Zarar görenin müterafik kusuru illiyet bağını kesecek yoğunlukta ise zarar veren sorumluluktan kurtulacak ve tazminat ödemeyecektir. Buna karşılık zarar görenin müterafik (ortak) kusuru bu yoğunlukta değilse ortak sebep olarak tazminattan indirim sebebi teşkil edecektir. Zira bu hâlde zarar görenin kusuru, diğer ortak sebepler arasında kısmi bir sebep olarak zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunmuştur (Eren, s. 791).
35. Başka bir deyişle zarar görenin kusurunun illiyet bağını kesecek yoğunlukta olup olmadığı tespit edildikten sonra zarar görenin müterafik (ortak) kusuru belirlenerek sorumluluk paylaştırılıp tazminattan indirim yapılacaktır.
36. Somut olayda kaza tarihinde 23 yaşında olan davacının davalıya ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaktayken 30.03.2011 tarihinde güvenlik kulübesinde bulunduğu sırada telefonla görüştüğü fabrika müdürünün dışarıda bulunan şoföre bir konuyu iletmesini istemesi üzerine kapıya yöneldiği ve kulübenin kırık olan camının etkisiyle meydana gelen cereyanla hidrolik kapanma sistemi veya önünde takoz gibi hızlıca kapanmasını önleyici bulunmayan kapının kendiliğinden hızlıca kapanarak elinin sıkışması sonucunda sağ elinin baş parmağının ilk eklem yerinden kopması suretiyle %12,3 oranında sürekli iş göremez hâle geldiği anlaşılmıştır.
37. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanığı ... davacının görevini yaptığı sırada cereyanın etkisiyle parmağı kapıya sıkışarak yaralandığını, kapının hızlıca kapanmasını önleyici mekanizmanın yapılması gerektiğinin defalarca işverene iletildiğini; üretim sorumlusu davalı tanığı ..., işyerine ait izlediği kamera kayıtlarında davacının elini kapının pervazına dayalı olarak telefonla konuştuğu esnada aniden meydana gelen cereyanın etkisiyle kapının sert şekilde kapanarak elinin sıkıştığını gördüğünü, güvenlik kapısında hidrolik kapama sisteminin bulunmadığını, davacıya iş güvenliği eğitiminin verilip verilmediğini bilmediğini; davalı tanığı ... de güvenlik kapısında hidrolik kapama sisteminin bulunmadığını ve iş güvenliği konusunda eğitim verildiğini hatırlamadığını beyan etmiştir.
38. Öte yandan mahkemece yapılan keşfe katılan iş sağlığı ve iş güvenliği uzmanı tarafından düzenlenen 23.02.2015 tarihli bilirkişi raporunda davacıya genel ve işin niteliğine göre iş güvenliği eğitimi vermeyen davalı işverenin %70; kazanın meydana gelmesinde can emniyetini riske atan davacının %30 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş, taraf vekillerinin bilirkişi raporuna itiraz etmesi üzerine makine ve kimya mühendisi üç iş güvenliği uzmanından oluşan üç kişilik bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan 27.02.2016 tarihli raporda da kapı takozu edinilerek bu takozun düzenli olarak davacı tarafından kullanılmasını sağlamayan, kapı hidroliği takılması gerekirken teknolojik tedbiri almayan, yapılan işin niteliğine göre iş güvenliği eğitimi vermek suretiyle davacıya işi yaparken yapması veya yapmaması gereken hususları alışkanlık hâline getirmeyen davalı işverenin %70; can güvenliğine gerekli özeni göstermeyen davacının ise %30 oranında kusurlu olduğu bildirilmiştir.
39. Bu açıklamalara göre iddia, savunma, tanık beyanları, kusur oranları konusunda birbirini doğrulayan ve uzman bilirkişilerden alınan bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davalı işverenin öncelikle güvenlik görevlisi olarak çalıştırdığı davacının görevini yerine getireceği güvenlik kulübesini çalışmaya uygun hâlde bulundurması yani güvenlik kulübesinin kapılarında hidrolik kapı sisteminin olması ve kırık camın bulunmaması gerektiği ayrıca kaza tarihinde 23 yaşında olan davacıya genel ve işin niteliğine göre iş güvenliği eğitimi verilmek suretiyle yapması veya yapmaması gereken hususların alışkanlık hâline getirilmesinin sağlanmasının gerekli olduğu anlaşıldığından gereken tedbirleri almayan davalı işverenin uzman bilirkişilerin görüşleri doğrultusunda %70; can güvenliğine gerekli özeni göstermeyen davacının %30 oranında kusurlu olduğu sonucuna ulaşan direnme kararı isabetli bulunmuştur.
40. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; davalı işyerinde güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının pencere ve kapının açık olduğu hâllerde hava akımı ile birlikte kapının hızlıca kapanabileceğini yaşama dair genel bilgiler çerçevesinde öngörebilecek durumda olmasına rağmen elini kapının pervazına koyarak dışarıdaki kişiyle konuşmasının tedbirsizliğin derecesini artıran davranış olarak kabul edilmesi gerektiği, öte yandan bilirkişi raporlarında belirtildiği şekilde alması gereken önlemleri almayan davalı işverenin kusurlu olduğu açık ise de davalı işyerinde 8 aydır çalışan ve kapı hidroliği ile kapının önünde takoz bulunmadığını bilen davacının daha tedbirli davranması gerektiği anlaşıldığından olayın oluş şekline göre davacının kusurunun davalı işverenin kusurundan fazla olduğu, bu nedenle davalı işverenin iş kazasının meydana gelmesinde %70 oranında kusurlu olduğunu belirten bilirkişi raporlarının yeterli olmadığı, direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenlerden dolayı bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
41. O hâlde direnme kararı usul ve yasaya uygundur.
42. Ne var ki Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin sair temyiz itirazları incelenmediğinden bu yönde inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
IV. SONUÇ
Direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 21.12.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Uyuşmazlığa konu olan ve 30.03.2011 günü saat 14.20 sıralarında meydana gelen iş kazasında, davalıya ait işyerinde çalışan davacı; görevli olduğu bekçi kulübesinin plastik doğrama kapısı kapama boşluğuna sol el baş parmağı gelecek şekilde tutarak fabrikadan gelen çalışanlardan biriyle iş nedeniyle konuşmakta iken, iç kısımda açık olan pencereden gelen şiddetli hava akımıyla kapının ani ve sertçe kapanması sonucu sol el parmağının ikinci eklemden kopması sonucu maluliyetine neden olacak biçimde yaralanmıştır.
Mahkemece alınan bilirkişi raporlarında yeterli iş güvenliği önlemi almayan işveren %70 oranında, davacı ise %30 oranında kusurlu bulunmuştur. Raporlarda işverene verilen kusur nedenleri şiddetli hava akımı nedeniyle iş kazası olmaması için kapı ile eşik arasına takoz konulması ve düzenli bir biçimde kullanılmasının işyeri uygulaması haline getirilmesi, kapının yavaş kapanması için kapı hidroliği tesis edilmesi tedbirlerinin alınması ve iş güvenliği önlemlerine ilişkin eğitim verilmesi gerekirken bunların yapılmamış olması, davacı işçi için ise kapının hava akımında kapanma durumunu bilen biri olarak kapı ile kasası arasında dururken çok riskli bir biçimde durmaması özellikle parmağını kapı ile kapı kasası arasında bulundurmaması gerektiği halde buna uymamış olmasıdır.
Davacı bekçi kulübesinde güvenlik görevlisi olarak çalışmaktadır. Pencere ve kapının birlikte açık olduğu hallerde hava akımı ile kapının hızla kapanabileceğini, yaşama dair asgari bilgiler çerçevesinde bilebilecek durumdadır. Buna rağmen tedbirsiz biçimde elinin sıkışabileceği pervaza koyarak dışarıdaki kişiyle konuşması, tedbirsizliğinin derecesini artırmaktadır. Rapırlarda belirtildiği gibi, iş güvenliği kuralları çerçevesinde işçilere gerekli iş eğitimin verilmemesi bunun yanında, kapının hızla kapanmaması için kapı hidroliği sistemi kurulması ayrıca takoz bulundurulması tedbirlerinin alınmaması nedeniyle işverenin kusurlu olduğu açık ise de o işyerinde 8 aydır çalışan davacının, kapı hidroliği bulunmadığı, kapının önünde çarpmayı önleyici takoz bulunmadığı hususlarını da bilen kişi durumunda olmakla daha tedbirli olması gerektiği açıktır. Olayın meydana geliş şekline göre davacının kusurunun davalı işverenin kusurundan bir miktar fazla olduğu açıkça anlaşıldığı halde işverenin % 70 oranında kusurlu olduğunu belirten bilirkişi raporları hükme esas alınabilecek yeterlilikte değildir. Bu durumda bozma kararında belirtildiği şekilde yeniden rapor alınması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle Özel Daire kararı gibi direnme hükmünün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan hükmün onanması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.