"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1.Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiş ve direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
2. Hukuk Genel Kurulunun usule ilişkin bozma kararından sonra Mahkemece verilen direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Bakanlığına bağlı hastanede alt işverenler yanında 01.01.2008-31.12.2012 tarihleri arasında aşçı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı nedene dayanılmaksızın feshedildiğini, 01.01.2008-31.08.2010 tarihleri arasındaki çalışma döneminde haftanın altı günü 07.00-19.00 saatleri arasında olmak üzere günde 12 saat, 01.09.2010- 31.12.2012 tarihleri arasındaki dönemde ise haftanın altı günü 07.15-15.30 veya 10.30-19.00 saatleri arasında çalıştığını, bu saatler dışında bir veya iki saat daha fazla çalışma yaptığı zamanların da olduğunu, çalışma süresi boyunca tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, dini bayramların birinci günü çalışmadığı takdirde hafta tatilinin kullandırılmadığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları, ücret, yıllık izin, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (Bakanlık) vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, işçilik alacakları ilgili şirketlere ödendiğinden mükerrer ödemenin söz konusu olacağını, hizmet alım sözleşmelerine göre haksız fesihten dolayı işten çıkarılan işçilere ödenmesi gereken hak ve tazminatların yüklenici şirket tarafından karşılanacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. ... İş Mahkemesinin 03.02.2014 tarihli ve 2013/206 E., 2014/31 K. sayılı kararı ile; iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiği, davacının 2012 yılı Kasım ve Aralık aylarına ait bakiye ücret alacağı ile yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu, bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 13.05.2015 tarihli ve 2015/4663 E., 2015/8674 K. sayılı kararı ile; tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…2-..Somut olayda davacının fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanmıştır. Fakat gerek dosya içerisinde bulunan tanık beyanlarında belirtildiği ve gerekse Dairemizce aynı işyerinde çalışan işçinin aynı mahkemede açmış olduğu 2013/205 E. 2013/759 K. sayılı dava dosyasının incelemesinde görüldüğü üzere, davalı işyerinde 2010 yılından itibaren işyeri giriş-çıkışlarının kart sistemi ile kontrol edildiği anlaşılmaktadır. Yapılacak iş; işyeri giriş-çıkış kayıtları davalı işyerinden getirtilerek, kayıtların ait olduğu dönemler bu kayıtlara göre, kayıt olmayan dönemler ise tanık beyanlarına göre hesaplanmalı ve hakkaniyet indirimi sadece tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplama yapılan döneme ait miktarlar üzerinden yapılmalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin, fazla mesai ve genel tatil ücreti yönünden eksik inceleme ile karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.
3- Hesaplanan fazla mesai ücretine mahkemece yapılan takdiri indirim oranına ilişkin uyuşmazlık bulunmaktadır…
Somut olayda mahkemece fazla mesai ücreti; bilirkişi tarafından hesaplanan miktar üzerinden %50 oranında takdiri indirim uygulanarak hüküm altına alınmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere uygulanacak takdiri indirim miktarı hakkın özünü ortadan kaldıracak mahiyette olmamalıdır. Mahkemece bu hususa dikkat edilmeksizin fazla miktarda takdiri indirim yapılmış olması isabetli olmayıp bozma nedenidir.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. ... İş Mahkemesinin 21.12.2015 tarihli ve 2015/580 E., 2015/651 K. sayılı kararı ile; taraflarca yazılı belge sunulmaması nedeni ile fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tanık beyanlarına göre hesaplandığı, her ne kadar davalı işyerinde 2010 yılından itibaren işe giriş-çıkışların kart sistemiyle kontrol edildiği bildirilmiş ise de tensip tutanağı dahil tüm aşamalarda uyarı ve tebligatların yapıldığı, buna rağmen davalı işveren vekilinin işyeri giriş-çıkış kayıtlarını sunmadığı, bu aşamada tekrar bu kayıtların sunulması yönünde muhtıra çıkarmanın sonuca etkili olmayacağı gibi yargılamayı sürüncemede bırakacağı, fazla çalışma iddiası davacı işçi tarafından ispatlanması gerektiğinden sunulan deliler değerlendirilerek fazla çalışma sürelerinin belirlendiği ve her davanın kendi içerisinde değerlendirilmesi gerektiğinden bozma kararında belirtilen dosyada tarafların delil sunma performansının görülmekte olan eldeki davada yapılmaması nedeni ile somut olayda sunulan delillere göre değerlendirme yapılarak sonuca gidildiği, davacının fazla çalışma ücretinin brüt 22.849,64TL olduğu, bu miktarın kıdem tazminatı miktarının üç katı tutarında olduğu, çalışılan süre, fazla çalışmanın yoğunluğu ve hesaplanan fazla çalışma ücreti değerlendirildiğinde 1/2 oranında indirim yapılmasının adil olup hakkın özünü de etkilemediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
10. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen bu kararına karşı süresi içinde taraf vekillerinin temyiz isteminde bulunması üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.02.2021 tarihli ve 2016/(7)9-1201 E., 2021/149 K. sayılı kararı ile; “…35. Yapılan bu açıklamalar ışığında, somut olayda dava değeri para ile ölçülebilir nitelikte olduğundan 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 28. maddesinin 1-a alt bendi gereğince dava değeri üzerinden hesaplanacak karar ve ilam harcının dörtte birinin peşin olarak ödenmesi gerekmektedir. Ancak davacı, dava açarken nispi peşin harç yatırmayıp sadece maktu harç yatırdığından ve buna göre Harçlar Kanunu’nun 32. maddesi gereğince herhangi bir işlem yapılamayacağından, mahkemece harç eksikliğinin tamamlattırılması ve daha sonra işin esasının incelenmesi gerekmektedir.
36. Belirtmek gerekir ki, dava açarken peşin nispi harç ödeme yükümlüsünün davacı olduğu gözetildiğinde, davalı tarafın harç ödemekten muaf olması, davacıyı harç ödeme yükümlülüğünden kurtarmak anlamına gelmeyecektir.
37. Nitekim davalı tarafın harçtan muaf olması, yargılama sonucunda davanın kabul edilmesi durumunda harç yükümlüsü davalı olacağından mahkemece hükmedilecek karar ve ilâm harcının belirlenmesi noktasında dikkate alınması gereken bir husustur.
38. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; somut olayda usul ekonomisi ilkesi, 6100 sayılı HMK’nın 302, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13, değişiklik yapılan 28. ve 33. maddelerinin 32. madde ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği, Hukuk Genel Kurulunun 03.11.2010 tarihli ve 2010/10-550 E., 2010/561 K. sayılı kararı da gözetildiğinde nispi harca tabi ve davalı tarafın harçtan muaf olduğu eldeki davada davanın reddi hâlinde alınması gereken harcın maktu harç olduğu, alınabilecek nispi karar ve ilam harcı bulunmadığı, peşin harcın ¼ nispi harç yerine maktu harç olduğu, davacıya yüklenmesi olanaklı olmayan ve ilam aşamasında tamamlama harcı alınması gerekmediğinden ön sorununun bulunmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
39. Hâl böyle olunca, direnme kararının işin esasına yönelik temyiz itirazları incelenmeksizin açıklanan usuli nedenle bozulması gerekmiştir.…” gerekçesiyle karar usulden bozulmuştur.
11. ... İş Mahkemesinin 23.12.2021 tarihli ve 2021/164 E., 2021/430 K. sayılı kararı ile; harç eksikliği tamamlandıktan sonra önceki gerekçe tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tanık beyanlarına göre hesaplandığı eldeki davada, mahkemece işyeri giriş-çıkış kayıtlarının getirtilerek kayıtların olduğu dönemlerin bu kayıtlara göre, olmadığı dönemlerin ise tanık beyanlarına göre hesaplanmasının ve tanık beyanları dikkate alınarak hesaplama yapılan döneme ait miktar üzerinden karineye dayalı indirim yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
14. Öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ve kavramlar üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.
15. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu/Kanun) 63. maddesine göre;
"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir".
16. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz" şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
17. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile İş Kanunu’nun 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
18. Yine İş Kanunu’nun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
19. Fazla çalışma ise İş Kanunu’nun 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun’un 41. maddesinin 1. fıkrasına göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz ".
20. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak, normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
21. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44. maddesinde ise, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmayacağının toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılacağı, sözleşmelerde hüküm bulunmaması hâlinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayının gerektiği; 47. maddede de, Kanun kapsamındaki işyerleri bakımından ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödeneceği hükme bağlanmıştır.
22. Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretine ilişkin yapılan genel açıklamalardan sonra taraflarca getirilme ilkesi ve hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır.
23. Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir, hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Buna karşılık kendiliğinden (re'sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
24. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
25. Taraflarca getirilme ilkesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:
“(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz”.
26. Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (HMK m. 25/2). Hâkim, olayın aydınlatılması için taraflardan delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
27. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın, talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.
28. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
29. Diğer taraftan HMK’nın “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre; “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir”.
30. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verilebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd).
31. Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukukî açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
32. Bu aşamada, davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde de durulması gerekmektedir.
33. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda yukarıda belirtilen alacakların ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle sözü edilen alacakların ispatı genel hükümlere tabidir.
34. Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
35. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
36. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
37. Yukarıda belirtilen maddenin 1. fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.
38. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir. Bu konuda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
39. Somut olayda davacı vekili müvekkilinin 01.01.2008-31.08.2010 tarihleri arasındaki çalışma döneminde haftanın altı günü 07.00-19.00 saatleri arasında olmak üzere günde 12 saat, 01.09.2010- 31.12.2012 tarihleri arasındaki dönemde ise haftanın altı günü 07.15-15.30 veya 10.30-19.00 saatleri arasında çalıştığını, bu saatler dışında bir veya iki saat daha fazla çalışma yaptığı zamanların da olduğunu, çalışma süresi boyunca tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, dini bayramların birinci günü çalışmadığı takdirde hafta tatilinin kullandırılmadığını ileri sürmüş, davalı Bakanlık vekili ise davacının alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
40. Mahkemece 28.03.2013 tarihli tensip tutanağının 4-b bendi ile davalı vekiline varsa ilk itirazları ile cevap dilekçesini ve tüm delillerini bildirmesi için tensip tutanağının tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre verildiği, delillerin süresi içerisinde bildirilmemesi hâlinde delil bildirme ve tanık dinletme hakkından sarfı nazar etmiş sayılacağı hususunda bildirim yapıldığı, 5-b bendinde ise “Davalı işverene; davacının imzasını taşıyan ve tüm hizmet süresini içeren ücret bordrosu, yıllık ücretli izin belgesi, fazla mesai puantaj kayıtları, yazılı hizmet sözleşmesi, işyeri giriş ve çıkış bildirgeleri ile bunun gibi belgeleri içeren işyeri şahsi sicil dosya suretini sunmak üzere tebliğden itibaren 2 haftalık kesin süre verilmesine, bu süre zarfında sunulmadığı taktirde işyeri şahsi dosyasının davalı tarafından ibraz edilmekten kaçınmış sayılacağı ve dosyadaki belgelere göre karar verileceği hususunun davalı işverenliğe ihtarına” karar verildiği, tensip tutanağının davalı vekiline 23.05.2013 tarihinde tebliğ edildiği ancak davalı tarafından işyeri giriş-çıkış kayıtlarının sunulmadığı anlaşılmaktadır.
41. Diğer taraftan hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yargılama sırasında dinlenilen tanık beyanları uyarınca davacının dini bayramların bir günü hariç olmak üzere ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, 2010 yılı öncesinde haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı, 2010 yılından sonra ise 10:30-19:00 saatleri arasında çalıştığı vardiyada haftada 13,5 saat, 07:00-15:30 saatleri arasında çalıştığı vardiyada ise haftalık fazla çalışma süresinin 7,5 saat olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmış, mahkemece hesaplanan bu alacak miktarları 1/2 oranında karineye dayalı indirim yapılarak hüküm altına alınmıştır.
42. Bu açıklamalara göre, her ne kadar bozma kararında emsal dosyada yapılan incelemeye dayanılarak işyeri giriş-çıkışlarının kart sistemi ile kontrol edildiğinden bahisle işe giriş çıkış kayıtlarının davalı işyerinden getirtilmesi gerektiği belirtilmiş ise de davalı tarafça ibraz edilmeyen kayıtların mahkemece re’sen getirtilmesi, uyuşmazlık konusu alacakların tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği nitelikte olması nedeniyle HMK'nın 25. maddesinde ifade edilen taraflarca getirilme ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
43. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 12.10.2021 tarihli ve 2018/(7)9-938 E., 2021/1200 K. sayılı kararında da aynı sonuca varılmıştır.
44. Hâl böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı yerindedir.
45. Ne var ki, bozma nedenine göre hüküm altına alınan fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Direnme uygun bulunduğundan davalı ... vekilinin hüküm altına alınan fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının miktarlarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 15.06.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.