"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesince verilen asıl ve birleşen davaların kabulüne ilişkin karar davalı Türkiye ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı Türkiye ... Kurumu Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Türkiye ... Kurumu Genel Müdürlüğünün (... Genel Müdürlüğü) asıl işveren, diğer davalının alt işveren olarak faaliyet gösterdiği işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin haksız nedenle feshedildiğini ancak işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
5. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davalı ... Müdürlüğü ile ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin ücretinin davalı ... Müdürlüğünde aynı işi yapan işçilerden az olamayacağını ileri sürerek muvazaaya dayanan alacakları ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının davalı ... Müdürlüğünden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
6. Davalı ... Müdürlüğü vekili asıl davada cevap dilekçesinde; davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, yapılan ihale ile sözleşme konusu işin anahtar teslimi davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’ye verildiğini, müvekkilinin asıl işveren olmadığından sorumluluğunun bulunmadığını, davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile yapılan sözleşmeye göre de yüklenici işçiler ile ilgili malî ve hukukî sorumluluğun yükleniciye ait olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş, yargılama sırasında birleşen davaya ilişkin olarak birleşen davayı kabul etmediklerini, yargılama devam ederken ileri sürülen muvazaa iddiasının dikkate alınmasının hukuken mümkün olmadığını belirtmiştir.
7. Davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. (... A.Ş.) asıl davaya cevap vermemiştir.
Mahkemenin Birinci Kararı:
8. ... İş Mahkemesinin 31.10.2014 tarihli ve 2013/611 E., 2014/914 K. sayılı kararı ile; davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:
9. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ... davalı ... Müdürlüğü vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
10. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 19.02.2015 tarihli ve 2015/539 E., 2015/2176 K. sayılı kararı ile; “…1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle dava dilekçesinde muvazaa iddiasında bulunulmamasına ve açıkça asıl–alt işveren ilişkisine dayanılmasına göre davacı ... davalı ... Müdürlüğünün aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,
2-…Dosya kapsamı ve aynı gün temyiz incelemesine tabi tutulan benzer mahiyette 40 adet dosya içeriği nazara alındığında; davacı işçilere ödenen işçilik ücretinin bazı dosyalarda banka kayıtlarına, bazı dosyalarda banka kayıtları ve işverence sunulan prim ödeme belgelerine, bazı dosyalarda ise tanık ifadelerine göre belirlendiği bu durumun ise benzer koşullarda çalışan işçiler arasında ücret farklılıkları meydana getirdiği görülmüştür. Bir kısım dosyalarda giydirilmiş brüt ücretin tespitinde prim ödemeleri dikkate alınırken bir kısım dosyada bu yönde uygulama bulunmaması da işyerinde uygulanan prim sistemi hakkında da tereddütler oluşturmaktadır. Şu halde öncelikle işyerinde uygulanan prim ödeme sisteminin kıstasları şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli ve giydirilmiş brüt ücretin tespitinde prim ödemeleri dikkate alınmalıdır. Ayrıca yukarıda belirtilen ve yine dosya içerisinde bulunan Türkiye ... Kurumu Genel Müdürlüğüne ait Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 35. maddesinde öngörülen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırması yapılmalı ve aynı işyerinde çalışan işçiler arasında yapılan iş, kıdem süresi vb kıstaslar da göz önünde tutularak ücretlerinde nispetsizlik oluşmasının önüne geçilerek işçilik ücreti belirlenmelidir. Aksine uygulama ile ücretin tespiti hatalıdır.
3-Taraflar arasında davacının çalışma süresi hakkında uyuşmazlık söz konusudur.
İşçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılamayacaktır. Bu doğrultuda ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınması mümkün değildir. Yine 2822 sayılı Yasanın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresinde gözönüne alınmayacaktır.
Dosya kapsamı ve tanıkların beyanları ile işyerinde grev yapılmış olabileceği keza dönem dönem ücretsiz izin uygulamasına gidilmesinin söz konusu olabileceği değerlendirilmiştir. Bu nedenle iş sözleşmesinin askıda olduğu dönemlerin bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve askıda geçen süreler kıdem süresinden sayılmamalıdır. Eksik araştırmayla sonuca gidilmesi isabetsizdir.
O halde davacı ... davalı ... Müdürlüğünün bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı:
11. ... İş Mahkemesinin 18.04.2018 tarihli ve 2015/370 E., 2018/314 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda Yargıtay 7. Hukuk Dairesince davacı tarafından temyiz konusu yapılmasına rağmen kararın muvazaa yönünden bozulmadığı, davacının bu konudaki temyiz talebinin reddine karar verilmekle muvazaa bulunmadığı hususunun kesinleştiği, taraflar yönünden kesin delil, usulî kazanılmış hak ve kesin hüküm hâline gelmesi nedeniyle yeniden inceleme ve araştırma yapılmadığı, bu nedenle muvazaaya dayalı alacak taleplerinin reddi gerektiği gerekçesiyle asıl davanın kabulüne ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:
12. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ... davalı ... Müdürlüğü vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
13. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 14.02.2019 tarihli ve 2018/11522 E., 2019/3497 K. sayılı kararı ile; davalı ... Müdürlüğünün tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “2-Somut olayda; Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi'nin 19/02/2015 tarihli ilamı ile, işyerinde uygulanan prim ödeme sisteminin kıstasları şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit edilmeli ve giydirilmiş brüt ücretin tespitinde prim ödemeleri dikkate alınmalıdır. Ayrıca Türkiye ... Kurumu Genel Müdürlüğüne ait Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 35. maddesinde öngörülen kıstaslar çerçevesinde emsal ücret araştırması yapılmalı ve aynı işyerinde çalışan işçiler arasında yapılan iş, kıdem süresi vb kıstaslar da göz önünde tutularak ücretlerinde nispetsizlik oluşmasının önüne geçilerek işçilik ücreti belirlenmeli, dosya kapsamı ve tanıkların beyanları ile işyerinde grev yapılmış olabileceği keza dönem dönem ücretsiz izin uygulamasına gidilmesinin söz konusu olabileceği değerlendirildiği, bu nedenle iş sözleşmesinin askıda olduğu dönemlerin bulunup bulunmadığı belirlenerek ve askıda geçen süreler kıdem süresinden sayılmamalıdır gerekçeleri ile bozulmuştur.
Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, mahkeme yönünden; bozma kararında gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yapılarak, kararda açıklanan hukuki esaslar çerçevesinde hüküm kurmak yükümlülüğü doğar. Bu hukuki aşama “usulü kazanılmış hak” olarak adlandırılır. Bu hukuki kurum mahkemeye; hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esaslar ve yerine getirilmesi istenilen hususlar kapsamında, yargılama usulünün, davanın sürüncemede kalmaması ve en az maliyetle bir an önce bitirilmesi amacına yönelik “usûl ekonomisi ilkesi” çerçevesindeki hükümleri ışığında, uyulan bozma kararı gereğinin yerine, tam olarak getirilmemesi gerekçesiyle ikinci kez “BOZULMASINA” sebebiyet vermeyecek şekilde, özenle işlem yapmak ve hüküm kurmak zorunluluğunu getirir.
Mahkemece bozmaya uyulduğu halde davacının iş sözleşmesinin askıda kaldığı süre salt davalı beyanına göre hesaplanmış ve davacının talepleri hüküm altına alınmıştır. Hüküm bu yönden hatalı olup karar yeniden bu nedenle bozmayı gerektirmiştir.
3-Taraflar arasında davalı Türkiye ... Kurumu Genel Müdürlüğü ile davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve buna bağlı olarak davacının bir kısım ücret alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı konusudur.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanunu'nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğüile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Somut olayda, bozma öncesinde asıl davada davacı tarafça, dava dilekçesinde davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığına yönelik bir iddiada bulunulmamış, muvazaaya dayalı fark ücret alacakları talep edilmemiş, açıkça asıl–alt işveren ilişkisine dayanılmış, ancak temyiz aşamasında muvazaa iddiasında bulunulmuştur. Bozma sonrasında davacı tarafından ... İş Mahkemesinin 2016/276 esas, 2016/251 karar sayılı dosyası ile davalılar arasında muvazaalı ilişki bulunduğu belirterek 1,00 TL kıdem tazminatı, 1,00 TL ihbar tazminatı, 1,00 TL ücretli izin alacağı, 1,00 TL ücret, 1,00 TL ücret farkı, 1,00 TL akti ikramiye ücreti alacağı, 1,00 TL ilave tediye alacağı ve 1,00 TL kömür alacağının davalılardan tahsili talep edilmiş ve asıl dava ile birleştirme kararı verilmiştir. Mahkemece, mahkeme kararına karşı davacı vekili tarafından muvazaalı asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunduğu gerekçesiyle temyiz talebinde bulunmasına rağmen Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi'nin 19/02/2015 tarihli bozma kararında davacının bu iddiasının kabul edilmediği bu hususta bozma yapılmadığı ve böylece davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığının normal olduğunun taraflar yönünden zımnen onanarak kesinleştiği, davacının dosyadaki muvazaalı asıl işveren - alt işveren ilişkisine dayalı olarak hesap yapılması ve birleşen dava dosyasındaki muvazaaya dayalı alacak taleplerinin kesin delil, kesin hüküm ve usuli kazanılmış hak nedeniyle reddine karar verilmiştir. Ancak Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan temyiz incelemesi sonucunda karar ücret araştırması ve çalışma süresinin tespiti yönünden bozulmuş, davacı tarafın temyizindeki muvazaa iddiasına karşı ise Dairece bozma ilamında dava dilekçesinde muvazaa iddiasında bulunulmadığı ve açıkça asıl işveren – alt işveren ilişkisine dayanıldığı hususu açıkça ve özel olarak belirtildiğinden bozma ilamı muvazaa yönünden kesin hüküm teşkil etmemektedir. Bu nedenlerle Mahkemece davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler incelenerek ve gerekirse tanıklarda yeniden dinlenmek suretiyle davacının tam olarak ne iş yaptığı, çalıştığı sahada davalı Türkiye ... Kurumu Genel Müdürlüğü'nün davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Davalılar arasındaki sözleşme konusu işin yapılan asli iş olup olmadığı, asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak, bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirket olan ... İnşaat ve Ticaret A.Ş nin, işyerinde davalı Türkiye ... Kurumu Genel Müdürlüğü'nden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı hususları tespit edilmelidir. Belirtilen hususlar açıklığa kavuşturulmadan Mahkemece eksik inceleme ve hatalı gerekçe ile davalı şirketler arasında muvazaanın olmadığının kabulü ile birleşen davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin Üçüncü Kararı:
14. ... İş Mahkemesinin 18.12.2019 tarihli ve 2019/180 E., 2019/631 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda ihale edilen işin ... Taşkömürü İşletme Müessesesi Galerilerinin Sürülmesi işi olduğu, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 01.12.2015 tarihli ve 2015/39401 E., 23937 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere hizmet alımına konu işin büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde bulunup asıl iş olduğu, davalı ... A.Ş.’nin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmını davalı ... Müdürlüğünden kiraladığı ve bu hâli ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, bu itibarla davalılar arasındaki hukukî ilişki muvazaalı olduğundan davacının başından itibaren davalı ... Müdürlüğünün işçisi sayılması gerektiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairenin Üçüncü Bozma Kararı:
15. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... Müdürlüğü vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
16. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.10.2020 tarihli ve 2020/5825 E., 2020/13931 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren- alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış olup işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir.
Dairemizin bozma kararlarında, davalılar arasındaki sözleşme ve şartnameler getirtilerek ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenmek suretiyle davacının yaptığı işin mahiyeti, davalı ... Müdürlüğünün aynı işi yapan işçisinin bulunup bulunmadığı, davalılar arasındaki sözleşme konusu işin davalı idarenin işyerinde yürüttüğü asıl işin bir bölümü olup olmadığı, asıl işin bir bölümü ise teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece davalılar arasındaki ilişkinin geçerli olarak kurulup kurulmadığının tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Mahkemece davalılar arasındaki sözleşmenin konusu işin asıl iş olmakla birlikte, davalı şirketin araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiraladığı, bu hali ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı gerekçesi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, davalı idare tarafından davalı şirkete verilen işin asıl işin bir bölümü olduğuna yönelik varılan sonuç doğrudur. Bununla birlikte bir taraftan işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediği belirtilirken, diğer taraftan araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiralayan davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığının ifade edilmesi çelişki oluşturmuştur. Ayrıca araç ve gereçlerin bir kısmının davalı idareden kiralanmış olması davalı şirketin yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı anlamında değerlendirilemez. Önemli olan işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediğidir. Mahkemece bu yönde yapılan araştırmalar yetersizdir. Yapılacak iş, gerekirse uzman bilirkişi aracılığıyla mahallinde keşif icra edilmek suretiyle işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği ve böylece davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
17. ... İş Mahkemesinin 06.10.2021 tarihli ve 2021/54 E., 2021/363 K. sayılı kararı ile; bozma kararında belirtildiği gibi davalı ... Müdürlüğü tarafından davalı ... A.Ş.’ye verilen hizmet alımına konu işin büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde bulunup asıl iş olduğu, davalı ... A.Ş.’nin üretimin bir parçası olan işi üstlendiği, davalı ... Müdürlüğü kendi İşletme Müdürlüklerinde taşkömürü üretim işinin bir parçası olan hazırlık, galeri açma, taban yolu açma, galerilerin ıslahı ve diğer benzer işlerini alt işverenlere ihale ile verdiği, ihale konusu bu işlerin ... ve ... İşletme Müdürlüklerinde ... İnş. ve Tic. A.Ş.’ye, ... İşletme Müdürlüğünde ise ... ve ... şirketlerine verildiği, bu işlerin farklı İşletme Müdürlüklerindeki davalı ... Müdürlüğüne ait aynı işler olup sözleşme konularının aynı olduğu, ... İş Mahkemesinin 2013/430 E. sayılı dosyasında ... İşletme Müdürlüğündeki işyerinde bilirkişi heyetiyle keşif yapıldığı ve rapor düzenlendiği, davalı ... Müdürlüğünün şirketlerle olan sözleşmeleri sona ermiş olduğundan aradaki ilişkinin hukukî niteliğinin tespiti açısından mahallinde uzman bilirkişilerle keşif yapılarak rapor alınmasının mümkün olmadığı ancak ihale konusu işler aynı olup sadece İşletme Müdürlükleri farklı olduğundan bu raporun dava konusu ilişki açısından da hükme esas alınarak aradaki ilişkinin İş Kanunu’nun 2. maddesine aykırı olduğunun tespit edildiği, alınan rapora göre Yargıtay 7. Hukuk Dairesince feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade talebi ile açılan davalarda davacıların asıl işveren ... Genel Müdürlüğünün işçisi olduklarına ve ... Genel Müdürlüğündeki işlerine iadesine karar verildiği, davacı ile aynı dönemde ... ve ... İşletme Müdürlüklerindeki ihaleyi almış olan davalı ... Tic. A.Ş.’de çalışmış olan işçiler tarafından açılmış benzer nitelikteki davalarda davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabulüne dair Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarının dosya içerisine alındığı, benzer nitelikteki işle ilgili olarak ... İşletme Müdürlüğü tarafından emsal dosyada mahkemeye gönderilen müzekkere cevabında ihale konusu işte davalı ... Müdürlüğünün işçilerinin çalıştığı, kullanılan malzemelerin ... Genel Müdürlüğü tarafından temin edildiği, işin davalı şirket tarafından yapıldığının kabul edildiği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının 23-24.06.2010 tarihli inceleme raporu ile de Türkiye ... Kurumu Genel Müdürlüğü ile ... İnş. San. ve Tic. A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edildiği, ... İş Mahkemesinin 2014/881 E., 2018/392 K. sayılı dava dosyasında ... isimli işçinin açtığı davanın kabul edildiği, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2018/2872 E., 2019/692 K. sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.02.2021 tarihli ve 2020/4649 E., 2021/4157 K. sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, aynı şekilde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18.01.2021 tarihli ve 2020/4321 E., 2021/1372 K. sayılı kararında da davalı ... Müdürlüğü ile davalı ... A.Ş. arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edildiği, somut olayda ihale edilen işin ... Taş Kömürü İşletme Müessesesi Asma-...-250 Kat Hazırlığı ile Havalandırma ve Nakliyat Galerilerinin Islahı işi olduğunun anlaşıldığı, davalı ... A.Ş.’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, davalılar arasındaki hukukî ilişki muvazaalı olduğundan davacının baştan itibaren davalı ... Müdürlüğünün işçisi sayılması gerektiği, birbiriyle çelişen kararların verilmesinin hukukî güvenlik ilkesini ve aynı zamanda kişilerin yargıya duydukları güveni zedeleyeceği, ayrıca adil yargılanma hakkı kapsamında yargı kararları yönünden birlik, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin dikkate alınması gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
18. Direnme kararı süresi içinde davalı ... Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
19. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı ... Müdürlüğü tarafından davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu konusunda Özel Daire ile mahkeme arasında ihtilaf bulunmayan somut olayda, davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığının tespiti için davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’ye verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği yönünde araştırma yapılmasının gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. ÖN SORUN
20. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında öncelikle; direnme kararının gerekçesi ile hüküm fıkrası arasında çelişki bulunup bulunmadığı; buradan varılacak sonuca göre direnme kararının usulden bozulmasının gerekip gerekmediği ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
IV. GEREKÇE
21. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 297. maddesi bir mahkeme hükmünün neleri kapsaması gerektiğini açıklamıştır. Buna göre;
“(1) Hüküm “Türk Milleti Adına” verilir ve bu ibareden sonra aşağıdaki hususları kapsar:
a) Hükmü veren mahkeme ile hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini.
b) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini.
c) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri.
ç) Hüküm sonucu, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini.
d) Hükmün verildiği tarih ve hâkim veya hâkimlerin ve zabıt kâtibinin imzalarını.
e) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi.
(2) Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir”.
22. Anılan düzenlemeye göre bir mahkeme kararında, tarafların iddia ve savunmalarının özetlerinin, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinin, sabit görülen vakıalarla, bunlardan çıkarılan sonuç ve hukukî sebeplerin birer birer, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekli olup bu kısım, hükmün gerekçe bölümüdür.
23. Kararın açık ve gerekçeli olması hukukî dinlenilme hakkının sağlanması açısından önemlidir. Tarafların ileri sürdüğü iddia ve savunmalar ve bunların dayandıkları deliller, kararda tartışılıp gerekçesi açıklandığı ölçüde karar, hukukî dinlenilme hakkına uygun bir karar olacaktır. İddia ve savunmaların kararda tartışılması, gösterilen delillerin incelenmesi, neden bir kısmının diğerine üstün tutulduğunun belirtilmesi ancak gerekçeyle mümkün olacaktır.
24. Gerekçe sayesinde kararların doğru olup olmadığı denetlenebilir. Gerekçesiz bir kararın üst mahkeme tarafından denetlenmesi mümkün değildir. Gerekçe doyurucu olmalı, kararın neden, nasıl, hangi hukukî gerekçeyle ve hangi deliller değerlendirilmek suretiyle verildiği hususlarını içermelidir. Bu hususları içermeyen kararların gerekçeli olduğundan bahsedilemez.
25. Hâkim, gerekçe sayesinde verdiği hükmün doğru olup olmadığını yani kendini denetler. Üst mahkeme de bir hükmün hukuka uygun olup olmadığını ancak gerekçe sayesinde denetleyebilir. Taraflar da ancak gerekçe sayesinde haklı olup olmadıklarını daha iyi anlayabilirler. Bir hüküm, ne kadar haklı olursa olsun gerekçesiz ise tarafları tatmin etmez (Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku, 22. Baskı, Ankara 2011, s. 472).
26. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 141. maddesinin 3. fıkrasında, “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm ile gerekçenin önemi Anayasa düzeyinde vurgulanmış olup, gerekçe ve hüküm birbirine sıkı sıkıya bağlıdır.
27. Kanunun aradığı anlamda oluşturulacak kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar; kararın gerekçesinin de sonucu ile tam bir uyum içinde o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyması gerekir.
28. Zira tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri ve Yargıtayın hukuka uygunluk denetimini yapabilmesi için ortada, usulüne uygun şekilde oluşturulmuş; hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması zorunludur.
29. Aksi hâlde tarafları, adalete uygun karar verildiği ve yargılamanın adil yapıldığına ikna edebilecek, mantıksal tutarlılık taşıyan kanuna uygun verilerek yazılmış yasa yolu denetimine elverişli bir hükmün varlığından söz edilemez.
30. Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2021 tarihli ve 2018/9-951 E., 2021/1180 K., 06.10.2020 tarihli ve 2017/3-1514 E., 2020/730 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
31. Nitekim 07.06.1976 tarihli ve 1976/3-4 E., 1976/3 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde yer alan “Gerekçenin ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir.” şeklindeki açıklama ile de aynı ilkeye vurgu yapılmıştır.
32. Mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması gerektiğini öngören Anayasa’nın 141. maddesinin 3. fıkrası ve aynı yönde düzenleme içeren HMK’nın 297. maddesi bu amacı gerçekleştirmeye yöneliktir.
33. Öte yandan, mahkeme kararlarının taraflar, bazen de ilgili olabilecekleri başka hukukî ihtilâflar yönünden etkili ve bağlayıcı kabul edilebilmeleri, başka bir dava yönünden kesin hüküm, kesin veya güçlü delil oluşturup oluşturamayacağı gibi hukuksal değerlendirmeler de bu kararların yukarıda açıklanan nitelikte bir gerekçeyi içermesiyle mümkündür.
34. Ayrıca mahkemelerin direnme kararları da bir davayı sona erdiren (nihai) temyizi mümkün son kararlardan olup; mahkemece bozmaya uyulması yönünde oluşturulan karar ise, bozma lehine olan taraf yararına usulî kazanılmış hakkın gerçekleşmesine neden olmaktadır.
35. 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 30. maddesi ile eklenen HMK’nın geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 429. maddesinin 3. fıkrasında, “Mahkeme eski kararında direnirse, bu kararın gerekçesi genişletilmiş olsa bile, direnme kararının temyizi halinde temyiz incelemesi, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca yapılır.” yönünde düzenleme bulunmaktadır.
36. Bu açık düzenlemeye göre direnme kararlarının hukuksal niteliklerinin doğal sonucu ve gereği olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yapacağı inceleme ve değerlendirme, bozma üzerine mahkemelerce verilmiş olan direnme kararlarına münhasır olduğundan inceleme sırasında gözeteceği temel unsurlardan birini bozmaya karşı tarafların beyanlarının tespiti ile uyulup uyulmama konusunda verilen ara kararları ile sonuçta hüküm fıkrasını içeren kısa ve gerekçeli kararların birbiriyle tam uyumu ve buna bağlı olarak kararın ortaya konulan sonucuna uygun gerekçesi oluşturmaktadır. Bunlardan birisinde ortaya çıkacak farklılık ya da aksama çelişki doğuracaktır ki, bunun da usul ve yasaya aykırılık teşkil edeceği kuşkusuzdur.
37. Anılan husus kamu düzeni ile ilgili olup gözetilmesi Kanun ile hâkime yükletilmiş bir ödevdir. Aksine düşünce ve uygulama gerek yargı erki ile hâkimin, gerek mahkeme kararlarının her türlü kuşkudan uzak, saygın ve güvenilir olması ilkesi ile de bağdaşmaz.
38. Bu genel açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde; mahkemece direnme kararının gerekçe kısmında davacının 5.269,85TL kıdem tazminatı, 2.494,38TL ihbar tazminatı, 475,12TL yıllık izin ücreti, 2.592,40TL ücret, 14.001,00TL ücret farkı, 6.898,14TL ilave tediye alacağının bulunduğu, TİS fark alacağı ve kömür bedeli alacağının ise olmadığı belirtilmesine rağmen 9.694,95TL kıdem tazminatı, 4.445,15TL ihbar tazminatı, 1.061,12TL yıllık izin ücreti, 3.059,68TL ücret alacağı, 12.537,02TL ücret farkı, 6.931,43TL ilave tediye, 4.943,93TL brüt TİS farkı ve 2.622TL kömür bedeli alacakları yönünden hüküm kurularak gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki oluşturulduğu görülmüştür.
39. Hâl böyle olunca; yasal düzenleme ve ilkeler çerçevesinde gerekçe ve hüküm arasında çelişki giderilerek anlaşılabilir ve denetlenebilir nitelikte direnme kararı verilmek üzere sair hususlar incelenmeksizin bu usulî eksikliğe dayalı olarak direnme kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı ... Müdürlüğü vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince usulden BOZULMASINA,
Bozma nedenine göre davalı ... Müdürlüğü vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24.05.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.