"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
SAYISI : 2021/402 E., 2021/593 K.
KARAR : Davanın kabulüne
1. Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali, tespit ve itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 20. İş Mahkemesinin asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair kararı taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı asıl davada davalı, birleşen davada davacı ... (Kurum) vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi
4. Davacı ... vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkiline eşinden boşandıktan sonra babasından dolayı ölüm aylığı bağlandığını, ev sahiplerinin dul kadına evlerini kiraya vermek istememeleri sebebiyle eski eşinin kira sözleşmesini imzaladığını ancak boşandıktan sonra eski eşiyle aynı evde birlikte yaşamadıklarını, Kurum tarafından müvekkilinin boşandıktan sonra eski eşi ile birlikte yaşadığı gerekçesiyle aylığı kesildiğini ve 13.043,98 TL borç çıkarıldığını, Kurum işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek Kurum işleminin iptali ile kesilen aylıkların faiziyle ödenmesini talep etmiştir.
5. Davacı ... vekili birleşen davada dava dilekçesinde; Kurum kontrol memurlarınca davalının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığı tespit edildiğinden birleşen davada davalının yersiz sağlık karnesi kullanması nedeniyle oluşan 28.11.2011 tarihi itibariyle 320,94 TL zarar ve 67,90 TL yasal faiz olmak üzere toplam 388,84 TL Kurum zararının tahsili amacıyla Ankara 22. İcra Müdürlüğünün 2012/6030 dosya numarası ile takip başlatıldığını, borçlunun 11.02.2012 tarihinde borca itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalının itirazının yerinde olmadığını ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı
6. Davalı ... vekili asıl davada cevap dilekçesinde; Kurum işleminin hukuka uygun olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
7. Davalı ... vekili birleşen davada cevap dilekçesinde; davacı Kurumun yapmış olduğu icra takibinin yersiz olduğunu, müvekkilinin boşandığı eşi ile ayrı evlerde yaşadıklarını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemenin Birinci Kararı
8. Ankara 17. İş Mahkemesinin 24.04.2013 tarihli ve 2011/1572 Esas, 2013/289 Karar sayılı kararı ile; 5510 sayılı Kanun’un geçici 4 üncü maddesindeki düzenleme gereğince uyuşmazlığa uygulanacak hükümlerin 5434 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği ve bu durumda da 5510 sayılı Kanun’un geçiş hükümleri, Anayasa Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarına göre uyuşmazlığın çözümünün idari yargı olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 114/1-b maddesine göre, yargı yolunun caiz olmaması dava şartı olup, HMK’nın 115/2 nci maddesi gereği dava şartı noksanlığından davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı
9. Ankara 17. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada davacı, birleşen davada davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
10. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 17.06.2013 tarihli ve 2013/12169 Esas, 2013/13619 Karar sayılı kararı ile; davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanun’un 56 ncı maddesindeki düzenlemenin ilk kez 5510 sayılı Kanun ile getirildiği, bu nedenle aynı Kanun’un 101 inci maddesine göre iş mahkemesi görevli olduğundan işin esası hakkında karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Mahkemenin İkinci Kararı
11. Bozma sonrası dosyanın tevzi edildiği Ankara 20. İş Mahkemesinin 24.09.2020 tarihli ve 2015/492 Esas, 2020/396 Karar sayılı kararı ile; davacıya eşinden boşandıktan sonra babasından dolayı 01.01.2010 tarihinde ölüm aylığı bağlandığı, Kurum kontrol memurlarınca davacının boşandığı eşi ile birlikte yaşadığının tespit edilmesi üzerine aylığın 31.05.2011 tarihinde kesildiği, davacının ve boşandığı eşinin ikametgahlarının farklı olduğu, eski eş adına kayıtlı aboneliğin bulunmadığı, Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/65 Esas sayılı dosyasında tanıkların davacının ve boşandığı eşinin birlikte yaşadıklarına dair beyanlarının olmadığı, Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/65 Esas, 2012/78 Karar sayılı kararı ile davacı ve eski eşinin boşandıktan sonra birlikte yaşadığına dair delil bulunmadığından verilen beraat kararının kesinleştiği, tanıkların davacı ve eski eşinin fiilen birlikte yaşamadıklarına dair görgüye dayalı beyanlarının bulunduğu gerekçesiyle asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı
12. Ankara 20. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
13. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 24.02.2021 tarihli ve 2020/10382 Esas, 2021/2139 Karar sayılı kararı ile; “…Hakkında verilen boşanma kararı 2009 yılında kesinleşen davacıya, yaşamını yitiren sigortalı babası üzerinden hak sahibi kız çocuğu sıfatıyla bağlanan ölüm aylığının, boşandığı eşiyle talep konusu dönemde fiilen birlikte yaşadığının belirlendiği gerekçesiyle, davalı Kurumca kesildiği ve 01.01.2010-16.11.2011 döneminde yersiz olarak ödendiği ileri sürülen aylıklar yönünden borç tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 56. maddesinin ikinci fıkrasında; eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıklarının kesileceği, bu kişilere ödenmiş olan tutarların, 96. madde hükümlerine göre geri alınacağı yönünde düzenleme yapılmıştır. Anılan maddeye dayalı açılan bu tür davalarda eylemli olarak birlikte yaşama olgusunun tüm açıklığıyla ve taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu dönem yönünden ortaya konulması önem arz etmektedir.
İnceleme konusu davaya ilişkin olarak ise; 12.04.2011 tarihli Kurum müfettiş raporunda, ifadesi alınan komşu Hatice Arslan ile yönetici Nihat Güler tanık sıfatı ile dinlenilmeli, uyuşmazlık konusu olan 01.01.2010-16.11.2011 arası dönem için davacı ile eski eşinin adres kayıt sistemlerinde kayıtlı olan yerlerde oturup oturmadıkları, oturuyorlar ise fiili birlikteliğin olup olmadığı yönünde aydınlatıcı geniş kapsamlı Kolluk araştırması yapılmalı, 5510 sayılı Kanunun 59/2. maddesi gereğince Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olup, aksinin ancak eş değer belgelerle ispatlanmasının gerektiği hususu da göz önünde bulundurularak, boşanılan eşle fiili olarak birlikte yaşama olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda varılacak sonuca göre karar verilmelidir.
Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek hüküm bozulmalıdır...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı
14. Ankara 20. İş Mahkemesinin 10.06.2021 tarihli ve 2021/402 Esas, 2021/593 Karar sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten dosya kapsamında sonuca etkili delillerin bulunması nedeniyle daha fazla araştırma yapılmasına gerek olmadığı belirtilerek direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi
15. Direnme kararı süresi içinde asıl davada davalı, birleşen davada davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
16. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacının eski eşi ile fiilen birlikte yaşayıp yaşamadığı konusunda mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
A. Asıl dava yönünden yapılan inceleme
17. Davanın yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasıdır.
18. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Gelir ve aylık bağlanmayacak haller” kenar başlıklı 56 ncı maddesinde: “Ölen sigortalının hak sahiplerinden;
a) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıyı veya gelir ya da aylık bağlanmış olan sigortalıyı kasten öldürdüğü veya öldürmeye teşebbüs ettiği veya bu Kanun gereğince sürekli iş göremez hâle veya malul duruma getirdiği,
b) Kendisinden aylık bağlanacak sigortalıya veya gelir ya da aylık bağlanmamış olan sigortalıya veya hak sahibine karşı ağır bir suç işlediği veya bunlara karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemesi nedeniyle ölüme bağlı bir tasarrufla mirasçılıktan çıkarıldıkları,
hususunda kesinleşmiş yargı kararı bulunan kişilere gelir veya aylık ödenmez. Ödenmiş bulunan gelir ve aylıklar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.
Eşinden boşandığı hâlde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar, 96. madde hükümlerine göre geri alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.
19. Daha önce yürürlükte bulunan ve sosyal güvenlik mevzuatının temelini teşkil eden 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu, 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanunu, 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nda yer almayan dava konusu düzenleme ilk kez 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun'da yer almıştır.
20. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının madde başlığında “bağlanmayacak” sözcüğüne yer verildikten sonra fıkra metninde “bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir” ibareleri kullanılmış, böylelikle daha önceki sosyal güvenlik kanunlarında yer almayan, “boşandığı eşiyle fiilen (eylemli olarak) birlikte yaşama” olgusu, gelir/aylık kesme nedeni olarak düzenlendiği gibi aynı zamanda gelir/aylık bağlama engeli olarak kabul edilmiştir.
21. Anılan maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere düzenleme ile hakkın kötüye kullanımının olası uygulamaları engellenmek istenmiş ve bu amacın gerçekleştirilebilmesi için kötüye kullanımın varlığı belirlendiği takdirde ilgiliyi haktan yararlandırmama, hak sahipliğine son verilmesi ve dolayısıyla gelir veya aylık bağlanmaması esası kabul edilmiştir.
22. Gerçekten de ölüm aylığı almak üzere boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya kişiyi sürükleyen etkenin niteliği ve türü, hukuk düzeni açısından önem taşımamaktadır. Çünkü, hakkın kötüye kullanılması hangi dürtüyle (saikle) ortaya çıkarsa çıksın sonuçta hukuk bakımından sadece ve sadece “kötüye kullanma” olup hukuk düzeni tarafından korunmamaktadır (Tankut Centel, “Boşandığı Eşiyle Birlikte Yaşayanın Aylığının Kesilmesi”, MESS Sicil Dergisi, Mart 2012, s. 195).
23. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki hak sahibinin, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşaması her ne saikle olursa olsun, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda (Anayasa) öngörülen bireysel özgürlük kapsamında kalmakta ise de sosyal görevlerini, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceğine ilişkin Anayasa’nın 65 inci maddesindeki hüküm uyarınca Devlet, sosyal sigorta yardımlarına hak kazanma koşullarını düzenleme yetkisine sahip olduğu gibi boşanan eşlerin birlikte yaşamasına yasak getirmesi mümkün olmamakla birlikte bu durumda olan kişileri sosyal sigorta yardımları kapsamı dışında bırakabilir.
24. Bilindiği üzere 5510 sayılı Kanun’un 56/2 nci maddesinin Anayasa’nın 2, 5, 10, 11, 12, 17, 20, 35, 60 ve 138 inci maddelerine aykırılığı iddiası ile iptali için Anayasa Mahkemesine başvurular yapılmıştır.
25. Anayasa Mahkemesi yapılan başvurular üzerine yaptığı değerlendirme sonucunda 28.04.2011 tarihli ve 2009/86 Esas, 2011/70 Karar sayılı kararında, “…ölüm aylığını alabilmek için evli olmamak koşulunu aşmak amacıyla iyi niyete dayanmayan ve dürüst olmayan boşanma isteği ve çabası ile boşanma kararı elde edilip, buna bağlı olarak ölüm aylığı alınması, açıkça hakkın kötüye kullanılmasıdır. Hakkın kötüye kullanılması, hukuk devletinin koruması altında değerlendirilemez. Bu nedenle hakkın kötüye kullanılmasını engellemeyi amaçlayan itiraz konusu kural hukuk devletine aykırı bir düzenleme olarak görülemez. Resmî evliliği olmadan birlikte yaşayanlar ile ölüm aylığı alabilmek için hakkını kötüye kullanarak resmî evliliğini boşanma ile sonlandırıp boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşamaya devam edenler, söz konusu hakkı kullanmak bakımından eşit kabul edilemeyeceklerinden, bunlar arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Ölüm aylığı yasa koyucunun sosyal güvenlik konusuna geniş bir yaklaşımının sonucu sigortalının ölümü ile aranan koşulların sağlanması hâlinde sigortalının geride kalan hak sahipleri açısından getirdiği bir ödemedir. İtiraz konusu kural, hak edilmediği hâlde ölüm aylığı alınarak hakkın kötüye kullanılmasına engel olma amacını taşıdığından, ölüm aylığı almayı hak edenler açısından SGK’nın mali kaynakları çerçevesinde Anayasa’nın 60. maddesinde ifade edilen güvenceyi sağlamaya çalışmanın bir gereğidir. Ölüm aylığı alabilmek için öngörülen koşulun hakkın kötüye kullanılarak sağlanmak istenmesi sosyal güvenlik hakkıyla bağdaştırılamaz” şeklindeki gerekçeyle hükmün Anayasa’nın 2, 10 ve 60 ıncı maddelerine aykırı olmadığına; 5, 11, 12, 17, 20, 35 ve 138 inci maddeleri ile ilgisi bulunmadığına karar verilmiş ve hükmün iptali yönündeki başvurular oy çokluğuyla reddedilmiştir.
26. Sonuç olarak davanın yasal dayanağını oluşturan 5510 sayılı Kanun’un 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin, ölüm aylığından yararlanma hakkının kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla getirilmiş olması, Anayasa Mahkemesince düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmesi ve yürürlükteki kanunları uygulamakla yükümlü olan yargı organları tarafından uygulanmasının zorunlu olması karşısında boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı tespit edilen hak sahiplerine gelir veya aylık bağlanmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesi usul ve yasaya uygundur.
27. Gelinen bu noktada sözü edilen hükmün zaman bakımından uygulanması konusu üzerinde durulmalıdır.
28. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına ilişkin bazı geçiş hükümleri” başlıklı 17.04.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5754 sayılı Kanun’un 68 inci maddesi ile değişik geçici 1 inci maddesinde: “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile 2925 sayılı Tarım İşçileri Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanunu ve bu Kanunla mülga 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa tabi olanlar, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kabul edilir.
17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanunlara göre bağlanan veya hak kazanılan aylık, gelir ve diğer ödenekler ile 8/2/2006 tarihli ve 5454 sayılı Kanunun 1 inci maddesine göre ödenmekte olan ek ödemenin verilmesine devam edilir. Bu gelir ve aylıkların durum değişikliği nedeniyle artırılması, azaltılması, kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine göre sigortalı sayılanlara ve bunların hak sahiplerine bağlanmış olan aylık ve gelirler, 55 inci maddenin ikinci fıkrasına göre artırılır…” düzenlemesi bulunmaktadır.
29. Kanun koyucu tarafından geçici 1 inci madde ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğünden önce Sosyal Güvenlik Kanunları uygulanmak suretiyle hak sahiplerine bağlanan gelir veya aylıkların durum değişikliği sebebine bağlı olarak kesilmesi veya yeniden bağlanmasında, yine anılan hükümlerin esas alınması gerektiğinin benimsendiği anlaşılmaktadır. Söz konusu kanunlarda, boşanılan eşle fiili olarak birlikte yaşama olgusu, gelirin veya aylığın bağlanması engeli veya kesilmesi nedeni olarak öngörülmediğinden 5510 sayılı Kanun’un 56 ncı maddesinin zaman bakımından uygulanması hususu da çözüme kavuşturulmalıdır.
30. Toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında kural olarak her kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonra meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; yürürlük tarihinden önce gerçekleşen olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Bu ilke ile güdülen amaç, hukuki güvenliği temin etmek, kişileri ancak işlemi yaptıkları sırada yürürlükte olan kurallara göre sorumlu tutmak, böylece kazanılmış haklara saygıyı ve kazanılmış hakların korunmasını sağlamaktır. Zira hukuki güvenlik hukuk devletinin temel taşlarındandır.
31. “Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması)” kuralının bazı istisnaları olup bu kapsamda yeni düzenleme kamu düzeni ve genel ahlâka ilişkin ise geçmişe etki eder şekilde uygulanması gerekir. Yine beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar yönünden de kanunların geriye yürümesi söz konusudur. Bunlardan başka yargılama hukukuna ilişkin kurallar da ilke olarak geçmişe etkilidir.
32. Bu durumda 5510 sayılı Kanun’un 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki hükmün zaman bakımından uygulanması yönünden herhangi bir istisnai durumun söz konusu olmaması nedeniyle madde ile getirilen düzenleme 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girdiğinden fiili birliktelik daha önce başlamış olsa dâhi maddenin yürürlük tarihi öncesine ilişkin işlem yapılarak borç tahakkuk ettirilmesi mümkün değildir. Ancak 01.10.2008 tarihinden itibaren boşanılan eşle fiili birliktelik söz konusu ise bağlanan aylığın kesilerek borç çıkarılması ve yersiz ödemeye ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun’un 96 ncı maddesine göre uygulama yapılması gerekmektedir.
33. Ayrıca belirtilmek gerekir ki, Sosyal Sigortalar Hukukunda kazanılmış (müktesep) haklar dinamik nitelik taşırlar. Değinilen özellikleri gereği dış etkiye açık olan ve güncellenen kazanımlardır. Sürekli iş göremezlik geliri ve aylıklar bu özellikleri taşırlar. Çünkü onlar bir kere tanınmış olmakla alacaklının dış alemle (edim borçlusu ile kendi alacaklıları ile) ilişkisi son bulmamakta aksine yeni başlamakta, sunum koşulları ortadan kalkıncaya kadar mevcudiyetlerini sürdürmektedirler. Dolayısıyla yaşayan birer varlık olarak haklarında güncellenmeleri (maaş artışları), korunmaları (üçüncü şahıslara karşı) amacıyla yeni düzenlemeler yapılması mümkündür. Önceden doğmuş olmaları yeni düzenlemelerden etkilenmeyecekleri anlamına gelmemektedir (Ali Naim Sözer, Kanunların Önceye Etki Yasağı: “Sosyal Sigortalar Hukuku Bakımından Bir Değerlendirme”, Journal of Yaşar University, Cilt 8, Sayı Özel, Ocak 2013, s.2529).
34. Bu nedenle 5510 sayılı Kanun’un 56/2 nci maddesi uyarınca kesme veya iptal işlemine konu ölüm aylığının veya gelirinin 01.10.2008 tarihinden önce bağlanmış olması da sonuca etkili değildir. Diğer bir ifadeyle Kurum tarafından bağlanan ölüm aylığı veya geliri dış etkiye açık olan, güncellenen bir kazanım olduğundan 5510 sayılı Kanun öncesinde bağlanmış olması kazanılmış hakkın konusunu oluşturmayacaktır.
35. Diğer taraftan, yine maddenin amacında da belirtilen 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2 nci maddesinde yer alan ve maddenin düzenleniş amacı olan dürüstlük kuralı çerçevesinde çözüme gidilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
36. Türk Medeni Kanunu’nun 2 nci maddesine göre; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.
Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz”.
37. Bu maddedeki hüküm uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağı gibi “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” ilkesi de gözetilmek suretiyle 5510 sayılı Kanun’un 56 ncı maddesi açısından 01.10.2008 tarihinden önce hakkın kazanıldığı durumlarda anılan yasal düzenleme öncesinde ilgililerin her ne amaçla boşanmış olursa olsunlar, fiili birlikteliklerini 5510 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme sonrasında da sürdürdüklerinin veya söz konusu düzenlemenin yürürlüğünden itibaren belirtilen nitelikte bir beraberliğe başlandığının tespiti hâlinde TMK’nın 2 nci maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımının varlığı kabul edilerek ilgililere gelir veya aylık tahsisi yapılmaması, bağlanan gelir veya aylığın kesilmesi gerekmektedir. Kuşkusuz hak sahibine fiili birlikteliğin sona erdiği tarihten itibaren diğer koşulların da varlığı durumunda yeniden gelir veya aylık bağlanabileceği açıktır.
38. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 56 ncı maddesinin uygulanmasında üzerinde durulması gereken bir diğer husus da maddede yer alan “boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşama” unsurunun diğer bir ifade ile boşanılan eşle fiilen birlikte yaşama olgusunun nasıl kanıtlanması gerektiğidir.
39. Türk Medeni Kanunu’nun “İspat yükü” başlıklı 6 ncı maddesinde Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan her birinin hakkını dayandırdığı olguların varlığını kanıtlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Aynı yöndeki düzenleme HMK’nın 190 ıncı maddesinin birinci fıkrasında “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.” şeklinde ifade edilmiştir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında karşı taraf kanuni karinenin aksini ispat edebilir (HMK md.190/2).
40. Bu noktada 5510 sayılı Kanun’un 59 ve 100 üncü maddelerindeki hükümlere kısaca değinmekte fayda vardır.
41. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 59 uncu maddesinde Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi düzenlenmiş, maddenin ikinci fıkrasında “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.” hükmüne yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 100 üncü maddesinde ise bilgi ve belge isteme hakkı, bilgi ve belgelerin Kuruma verilme usulü hüküm altına alınmıştır. Bu hükümlere göre Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerli kabul edilmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 13.02.2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanun’un 78 inci maddesi ile değişik 92 nci maddesinin son fıkrasında da çalışma hayatını izleme, denetleme ve teftişe yetkili iş müfettişleri ile işçi şikayetlerini incelemekle görevli bölge müdürlüğü memurları tarafından tutulan tutanakların aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olduğu hükme bağlanmıştır.
42. Somut olayda davacı ...’un eşinden 14.12.2009 tarihinde boşandığı, 01.01.2010 tarihinden itibaren babasından dolayı ölüm aylığı bağlandığı, sosyal güvenli kontrol memurları tarafından düzenlenen 12.04.2011 tarihli ve HHÖ-2010/88 sayılı raporda apartman görevlisinin eşi ..., komşu ... ve yönetici ... ile görüşüldüğü bu kişilerin bahsi geçen dairede bir kadın ve eşinin birlikte yaşadığını ancak isimlerini bilmediklerini beyan ettikleri, ev sahibi ...’in sunduğu kira sözleşmesine göre evin 21.11.2010 tarihinde davacının eski eşi ... tarafından kiralandığı hususlarına yer verildikten sonra davacı ile eski eşinin boşanmalarına rağmen birlikte yaşadığı tespit edildiğinden davacının ölüm aylığının 5510 sayılı Kanun’un 56 ncı maddesi gereğince kesilmesi gerektiği yönünde görüş bildirildiği, bu rapora istinaden davacının babasından dolayı aldığı ölüm aylığının kesilerek yapılan ödemelerin borç tahakkuk ettirildiği, Ankara 22. İcra Müdürlüğünün 2012/6030 sayılı dosyası ile 320,94 TL sağlık harcamasından kaynaklanan zarar ve 67,90 TL yasal faiz olmak üzere toplam 388,84 TL Kurum zararının tahsili amacıyla başlatılan ilâmsız icra takibinin davacının itirazı üzerine durulduğu, asıl davanın Kurum işleminin iptali ve tespit; birleşen davanın ise itirazın iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
43. Öte yandan davacı ve eski eşi hakkında kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçundan dolayı açılan kamu davası sonucunda Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.05.2012 tarihli ve 2012/65 Esas, 2012/178 Karar sayılı kararı ile fiilen birlikte yaşama olgusunun her türlü şüpheden uzak delille ispatlanamadığı gerekçesiyle davacı ve eski eşinin beraatine dair verilen kararın Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 12.12.2013 tarihli ve 2013/32493 Esas, 2013/19963 Karar sayılı kararı ile davacı ve eski eşinin eyleminin hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğu gözetildiğinde dolandırıcılık suçunun yasal koşullarının oluşmadığına dair kabulün yerinde olduğu belirterek onandığı tespit edilmiştir.
44. Ayrıca davacının akrabası ve kızı olan davacı tanıklarının davacı ile eski eşinin fiilen birlikte yaşamadıklarını beyan etmişlerdir.
45. Görüldüğü üzere dosyada bulunan deliller ve yargılama sırasında dinlenen tanık beyanları ile fiilen birlikte yaşama olgusu tam olarak açıklığa kavuşturulamamıştır.
46. Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalara, somut olaya ilişkin maddi ve hukuki olgulara göre; 12.04.2011 tarihli raporda sosyal güvenlik kontrol memurları tarafından bilgisine başvurulan apartman görevlisinin eşi ..., komşu ... ve yönetici ...; davacı ve eski eşinin uyuşmazlık konusu dönemde birlikte yaşayıp yaşamadığı konusunda beyanları alınmalı, davacı ve eski eşinin Adres Kayıt Sisteminde (MERNİS) kayıtlı adreslerinin tespiti ile bu adreslerde fiilen birlikte yaşama olgusu yönünden geniş kapsamlı kolluk araştırması yapılmalı ayrıca davacı ile eski eşi adına kayıtlı tüm abonelikler ile MERNİS’te kayıtlı adreslerindeki aboneliklerin kimin adına kayıtlı olduğu araştırılmalı, davacı ve boşandığı eşinin uyuşmazlık konusu döneme ait medula kayıtları getirtilerek hangi tarihlerde hangi şehirde hangi hastanede tedavi oldukları belirlenmeli, toplanan deliller ile birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.
47. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında dosya kapsamında davacının ve eski eşinin fiilen birlikte yaşadığına dair sonuca etkili bir delil bulunmadığı, bu nedenle asıl dava yönünden verilen direnme kararının onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
48. Öte yandan asıl dava tarihi 25.07.2011, birleşen dava tarihi 16.05.2013 olmasına rağmen direnme kararının başlık kısmında 16.07.2013 olarak tek tarih yazılması maddi hata olarak kabul edilmiş ve esasa etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
49. Hâl böyle olunca asıl dava yönünden verilen direnme kararı yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır.
B. Birleşen dava yönünden yapılan inceleme
50. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle birleşen davaya ilişkin direnme kararını miktar itibariyle kesin olup olmadığı hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
51. Hukuk Muhakemeleri Kanunu 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş, anılan Kanun’un 450 inci maddesiyle de 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) ek ve değişiklikleriyle birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla birlikte kanun koyucu uygulamada birtakım sorunların ortaya çıkmasını engellemek için HMK’da geçiş hükümlerini ayrıca düzenlemiştir.
52. Bu bağlamda HMK’nın “Geçici Madde 3” hükmü;
“(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 444 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. (Ek cümle: 1/7/2016-6723/34 md.) Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez.
(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.
53. Yukarıdaki madde metninden bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilmiş olan kararlar hakkında kesinleşinceye kadar HUMK’un 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 444 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı açıkça anlaşılmaktadır.
54. Bilindiği üzere 21.07.2004 tarihli ve 25529 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak öngördüğü istisnalar dışındaki hükümleri yayım tarihinde yürürlüğe giren 14.07.2004 tarihli ve 5219 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun yürürlük tarihinden sonra yerel mahkemelerce verilen hükümler yönünden HUMK’un 427 nci maddesindeki temyiz (kesinlik) sınırını bir milyar TL olarak değiştirmiştir. 5219 ve 5236 sayılı Kanunlara göre katsayı artışı uygulanarak bu sınırlar arttırılmıştır.
55. Direnme kararının verildiği 10.06.2021 tarihinde bu miktar 4.270,00 TL’dir.
56. Öte yandan 16.07.1981 tarihli ve 2494 sayılı Kanun’un geçici maddesi ile temyiz ve karar düzeltme sınırlarına ilişkin değişikliklerin Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra verilecek nihai kararlara yönelik temyiz ve karar düzeltme istemleri hakkında uygulanacağı belirtilmiş, dolayısıyla dava hangi tarihte açılmış olursa olsun temyiz ve karar düzeltme sınırlarının saptanmasında hakkında bu yollara başvurulan hükmün verildiği tarihteki yasal durumun esas alınacağı kabul edilmiştir.
57. Belirtilmelidir ki bir mahkeme kararının temyiz edilip edilemeyeceği belirlenirken temyiz hakkının doğduğu (kararın verildiği) tarihteki hukuksal durum esas alınmalı; karar tarihinde yürürlükte bulunan kanun hükmü temyiz sınırı yönünden hangi düzenlemeyi içeriyor ise ona bağlı kalınmalıdır. Buradaki karar teriminin mahkemenin Özel Daire bozmasına karşı verdiği direnme kararını da kapsayacağında duraksama bulunmamaktadır.
58. Somut olayda Ankara 22. İcra Müdürlüğünün 2012/6030 sayılı dosyası ile 320,94 TL sağlık harcamasından kaynaklanan zarar ve 67,90 TL yasal faiz olmak üzere toplam 388,84 TL Kurum zararının tahsili amacıyla başlatılan ilâmsız icra takibinin davacının itirazı üzerine durması nedeniyle itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesi istemiyle açılan eldeki birleşen davada Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.
59. Görüldüğü üzere itirazın iptali talebinin 388,84 TL alacak ve % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına ilişkin (77,76 TL) olduğu ve Mahkemece birleşen dava yönünden davanın reddine karar verildiği gözetildiğinde direnme kararının verildiği 10.06.2021 tarihi itibariyle HMK’nın geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanması gereken HUMK’un 427 nci maddesi gereğince 4.270 TL olan temyiz edilebilirlik sınırının altında olduğundan asıl davada davalı, birleşen davada davacı Kurum vekili tarafından anılan karara karşı temyiz yoluna gidilmesi miktar itibariyle mümkün değildir.
60. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında asıl davada davacının boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşadığına ilişkin Kurum işleminin iptali ve ölüm aylığının yeniden bağlanmasının; birleşen davada ise asıl davaya da konu olan Kurum işlemi kapsamında yersiz ödeme olarak borç çıkarılan 388,84 TL sağlık harcamasından kaynaklanan Kurum zararının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin talep edildiği gözetildiğinde her iki davanın temelini davacının eski eşi ile fiilen birlikte yaşayıp yaşamadığı konusunun oluşturduğu, bu durumda bahsi geçen konuda yapılan araştırma neticesinde asıl davada verilecek hükmün birleşen davayı da etkileyeceği, nitekim birleşen dava yönünden esasa ilişkin inceleme yapılmaksızın temyiz isteminin miktardan reddine karar verilmesi durumunda asıl ve birleşen dava yönünden birbiriyle çelişen kararların oluşabileceği, ayrıca birleşen davada mahkemenin davacının boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşamadığına dair tespiti nedeniyle itirazın iptali ve % 20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı talebinin reddine dair verilen hükmün sadece miktara ilişkin olmadığı, tespit hükmü de içerdiği, bu nedenle ön sorun bulunmadığı, birleşen dava yönünden verilen direnme kararına yönelik Kurum vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
61. Hâl böyle olunca Kurum vekilinin birleşen dava yönünden verilen direnme kararına yönelik temyiz isteminin miktar itibari ile reddine karar verilmelidir.
IV. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Asıl dava yönünden Kurum vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesi atfıyla uygulanması gereken HUMK’un 429 uncu maddesi uyarınca BOZULMASINA oy çokluğuyla (III-A),
Birleşen dava yönünden Kurum vekilinin temyiz isteminin miktardan REDDİNE oy çokluğuyla (III-B),
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17.05.2023 tarihinde kesin olarak karar verildi.
"K A R Ş I O Y"
Asıl dava ölüm aylığının kesilmesine yönelik Kurum işleminin iptali ile aylığın yeniden bağlanması; birleşen dava ise itirazın iptali istemine ilişkindir.
Asıl davada davacının boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşadığına ilişkin Kurum işleminin iptali ve ölüm aylığının yeniden bağlanmasının; birleşen davada ise asıl davaya da konu olan Kurum işlemi kapsamında yersiz ödeme olarak borç çıkarılan 388,84 TL sağlık harcamasından kaynaklanan Kurum zararının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin talep edildiği, Özel Dairece davacının eski eşi ile fiilen birlikte yaşayıp yaşamadığı konusunda araştırma yapılması gerektiği gerekçesiyle bozma kararı verilmesinden sonra Mahkemece asıl davanın kabulüne, ölüm aylığının iptali ve ödenen aylıkların toplamı 13.043,98 TL’nin iadesine ilişkin Kurum işleminin iptaline, davacıya 01.01.2010 tarihinden itibaren bağlanan ölüm aylığının geçerli olduğunun tespiti ile aylığın kesildiği 01.06.2011 tarihinden itibaren ödenmesine; birleşen davanın reddine dair direnme kararı verildiği anlaşılmıştır.
Birleşen davada itirazın iptali talebinin 388,84 TL ve % 20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatının (77,76 TL) olduğundan bahisle direnme kararının verildiği 10.06.2021 tarihi itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesi gereğince uygulanması gereken 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 427 nci maddesi gereğince 4.270,00 TL olan temyiz kesinlik sınırı altında kaldığı, bu nedenle birleşen dava yönünden asıl davada davalı, birleşen davada davacı Kurum vekilinin temyiz isteminin miktardan reddi gerektiği yönündeki çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan nedenlerle katılınmamıştır.
Öncelikle birleşen dava konusuna değinmekte fayda bulunmaktadır.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Davaların birleştirilmesi” başlıklı 166 ncı maddesi;
“(1)Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar.
(2) Davalar, ayrı yargı çevrelerinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış ise bağlantı sebebiyle birleştirme ikinci davanın açıldığı mahkemeden talep edilebilir. Birinci davanın açıldığı mahkeme, talebin kabulü ile davaların birleştirilmesine ilişkin kararın kesinleşmesinden itibaren, bununla bağlıdır.
(3) Birleştirme kararı, derhâl ilk davanın açıldığı mahkemeye bildirilir.
(4) Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı var sayılır.
(5) İstinaf incelemesi ayrı dairelerde yapılması gereken davaların da bu madde hükmüne göre birleştirilmesine karar verilebilir. Bu hâlde istinaf incelemesi, birleştirilen davalarda uyuşmazlığı doğuran asıl hukuki ilişkiye ait kararı inceleyen bölge adliye mahkemesi dairesinde yapılır” hükmünü içermektedir.
Aralarında bağlantı bulunduğu için birden çok davanın 6100 sayılı Kanun'un 166 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca birleştirildiği durumlarda yargılama birlikte görülmüş olsa dâhi ortada birleştirilen dava sayısı kadar birbirinden bağımsız davalar bulunur. Bu nedenle 6100 sayılı Kanun'un 297 nci maddesinde sayılan hükmün unsurları hem asıl hem de birleşen dava yönünden geçerlidir ve gerekçeli kararda yer almalıdır. Dolayısıyla, tek bir dosya üzerinden sürdürülmekle birlikte, bağımsızlığını koruyan her bir dava bakımından talepler ayrı ayrı değerlendirilerek gerekçe yazılması, karar başlığında da asıl ve birleşen dava bilgileri belirtilmek suretiyle hüküm kurulması, harç, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin her dava için ayrı ayrı belirlenerek hüküm altına alınması zorunludur.
Bu aşamada eda ve tespit davaları ayrıca irdelenmelidir.
Bilindiği üzere mahkemeden istenen hukuki korunmaya göre davalar eda davaları, tespit davaları ve inşai davalar olarak ayrılmaktadır. Eda davalarında bir şeyin yapılması, bir şeyin verilmesi veya bir şey yapılmaması istenmekte iken inşai (yenilik doğuran) davalar ile var olan bir hukuki durumun değiştirilmesi, kaldırılması veya yeni bir hukuki durumun yaratılması istenir. İnşai (yenilik doğurucu) davanın kabulü ile yeni bir hukuki durum yaratılır ve hukuksal sonuç genellikle bir yargı kararı ile doğar.
Tespit davaları ise bir hukuki ilişkinin var olup olmadığının tespitine ilişkin davalar olup konusunu hukuki ilişkiler oluşturur. Bu dava türü ile bir hukuksal ilişkinin varlığı veya yokluğu saptanmaktadır. Bu davalarda davacının amacı ve dolayısıyla talep sonucu, bir hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun veyahut içeriğinin belirlenmesidir.
Tespit davasında asıl olan tespit işlemi iken eda davasında buna ek olarak bir de eda bölümü vardır. Bu nedenledir ki eda davasının reddine ilişkin hüküm, aslında bir eda hükmü olmayıp bir tespit hükmüdür. Artık bu hükümle davacının iddia ettiği hakkın veya hukuki ilişkinin mevcut olmadığı tespit edilmiştir.
Somut olayda asıl davada davacının boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşadığına ilişkin Kurum işleminin iptali ve ölüm aylığının yeniden bağlanmasının; birleşen davada ise asıl davaya da konu olan Kurum işlemi kapsamında yersiz ödeme olarak borç çıkarılan 388,84 TL sağlık harcamasından kaynaklanan Kurum zararının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına ve % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin talep edildiği gözetildiğinde her iki davanın temelini davacının eski eşi ile fiilen birlikte yaşayıp yaşamadığı konusunun oluşturduğu, bu durumda bahsi geçen konuda yapılan araştırma neticesinde asıl davada verilecek hükmün birleşen davayı da etkileyeceği, nitekim birleşen dava yönünden esasa ilişkin inceleme yapılmaksızın temyiz isteminin miktardan reddine karar verilmesi durumunda asıl ve birleşen dava yönünden birbiriyle çelişen kararların oluşabileceği, ayrıca birleşen davada mahkemenin davacının boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşamadığına dair tespiti nedeniyle itirazın iptali ve % 20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı talebinin reddine dair verilen hükmün sadece miktara ilişkin olmadığı, tespit hükmü de içerdiği kuşkusuzdur.
Bu itibarla birleşen dava yönünden asıl davada davalı, birleşen davada davacı Kurum vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılamıyorum.