"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin değişen alt işverenler bünyesinde en son davalı ... Yem Gıda Tem. Özel Güv. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak davalı asıl işveren Milli Savunma Bakanlığına bağlı ... ... Deniz Saha Komutanlığı yemekhanesinde çalıştığını, haftanın altı günü iki vardiya hâlinde 08:00-20:00/20:00-08:00 saatleri arasında günde on iki saat, bazen daha fazla çalıştığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalışmasının devam ettiğini, buna karşılık ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (Bakanlık) vekili cevap dilekçesinde; davalı şirket ile müvekkili arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, bu nedenle müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, fazla çalışma yapılmasının söz konusu olmadığını, işçilerin çalışma saatlerinin hizmet alım sözleşmesinde belirlendiğini belirterek davanın reddini savunmuş, diğer davalı davaya cevap vermemiştir.
Mahkeme Kararı:
6. ... İş Mahkemesinin 27.12.2011 tarihli ve 2011/329 E., 2011/869 K. sayılı kararı ile; davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu, dosyaya ibraz edilen kayıt ve belgelere göre işin niteliği itibariyle davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptığı gibi belirtilen çalışma saatleri uyarınca fazla çalışma da yaptığı anlaşılmakla bilirkişi tarafından belirlenen fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından 1/4 oranında indirim yapıldığı gerekçesiyle davalı ... Gıda Ltd. Şti. yönünden dosyanın işlemden kaldırılması sebebiyle 3 aylık süre dolmadığından davanın tefrikine; davalı ... yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Bakanlık vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 08.11.2012 tarihli ve 2012/4369 E., 2012/24563 K. sayılı kararı ile; davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra “…2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur…
Davacı ve davalı işyeri kayıtlarına dayandığına göre; işyerine giriş çıkışlarda kart basılıyorsa buna ilişkin kayıt ve belgeler, alt işverendeki işçi şahsi sicil dosyası, puantaj kayıtları, günlük çalışmalara ilişkin tüm kayıt ve belgelerle asıl işverenin alt işverenin çalışmasını denetlemek amacıyla tuttuğu kayıtlar, askeri yemekhanedeki günlük çalışma düzenini belirleyen her türlü kayıt ve belge ile nizamiye giriş kayıtlarının getirtilmesi ve bu suretle toplanacak tüm delillerin yeniden değerlendirmeye tabi tutularak gerekirse bilirkişiden ek rapor alındıktan sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir. Dosyada dinlenen davacı tanıklarının da aynı sebeple davalı aleyhine dava açtıkları ve birbirlerine tanıklık etmek sureti ile mahkemeden çıkacak sonuçtan menfaat elde edecekleri tartışmasız olduğundan, başka delillerle desteklenmeden tek başına husumetli olan tanık beyanları ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir….” gerekçesiyle karar oyçokluğu ile bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. ... İş Mahkemesinin 14.08.2013 tarihli ve 2013/363 E., 2013/458 K. sayılı kararı ile; dava konusu fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konulardan olduğu, bu nedenle hâkimin re'sen delil toplama yetkisinin bulunmadığı, davalı Bakanlığın delil olarak işyeri kayıtlarına dayanmasına rağmen elindeki kayıtları yargılama bitinceye kadar hatta temyiz aşamasında dahi dosyaya sunmadığı gibi işyeri kayıtları celp edilmeden hesaplama yapıldığı yönünde bir temyiz nedeni de ileri sürmediği, kaldı ki aynı konuda bir başka işçi tarafından açılan ve Mahkemenin 2011/446 E., 2012/159 K. sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının kabulüne dair verilen kararın Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 14.12.2012 tarihli ve 2012/8474 E., 2012/28334 K. sayılı kararı ile oyçokluğu ile onandığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının davacı tanıklarının beyanlarıyla ispatlanıp ispatlanamadığı, taraflarca deliller arasında gösterilen ancak yargılama aşamasında sunulmayan ve temyiz nedeni olarak ileri sürülmeyen işyeri kayıtlarının mahkemece re'sen getirtilmesinin taraflarca getirilme ilkesine aykırılık teşkil edip etmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemeler ve kavramlar üzerinde kısaca durulmasında fayda bulunmaktadır.
13. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu) 63. maddesine göre;
"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir".
14. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz" şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
15. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile İş Kanunu’nun 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
16. Yine İş Kanunu’nun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.
17. Fazla çalışma ise İş Kanunu’nun 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun’un 41. maddesinin 1. fıkrasına göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz ".
18. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
19. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44. maddesinde ise, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılıp çalışılmayacağının toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılacağı, sözleşmelerde hüküm bulunmaması hâlinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayının gerektiği; 47. maddede de, Kanun kapsamındaki işyerleri bakımından ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin tam olarak ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödeneceği hükme bağlanmıştır.
20. Bu aşamada davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde de durulması gerekmektedir.
21. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda yukarıda belirtilen alacakların ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle sözü edilen alacakların ispatı genel hükümlere tabidir.
22. Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
23. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
24. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
25. Yukarıda belirtilen maddenin 1. fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.
26. Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi kural olarak bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir. Bu konuda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
27. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de aynı işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi; birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ve bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.
28. Fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretine ilişkin yapılan genel açıklamalardan sonra taraflarca getirilme ilkesi ve hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır.
29. Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir, hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Buna karşılık kendiliğinden (re'sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
30. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
31. Taraflarca getirilme ilkesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:
“(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunla belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz”.
32. Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (HMK m. 25/2). Hâkim, olayın aydınlatılması için taraflardan delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
33. Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın, talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.
34. Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının haftada 6 gün ve günde 12 saat çalışarak haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.
35. Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacı tanıklarının davalı işverene karşı açtığı davalarının bulunması ve kural olarak salt menfaat birlikteliği bulunan tanık anlatımları dikkate alınarak uyuşmazlık konusu alacakların hüküm altına alınması mümkün değil ise de davalıya ait yemekhanede çalışıp aynı taleplerle açılan davalarda yapılan yargılama neticesinde fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alındığı, bu kararların Yargıtay tarafından onandığı anlaşılmıştır. Davalı işyerinin askeri nitelikte bir kamu kurumu olması ile işyerine giriş ve çıkışların sıkı kurallara bağlandığı da gözetildiğinde, aynı işyerinde benzer işi yapan işçilerin açtığı davalarda tespit edilen çalışma süresi ve vardiya sayısı bakımından kesinleşen bu davaların kuvvetli delil niteliğinde olduğu açıktır.
36. Bununla birlikte ... ile ihbar olunan şirket ve davalı ... Yem Gıda Tem. Özel Güv. Hizm. San Tic. Ltd. Şti. arasında 31.03.2008 ve 16.03.2009 tarihlerinde imzalanan hizmet alım sözleşmelerinin 5. maddesine göre iş tanımı, ... Deniz Saha Komutanlığı Karargah Destek Kıtalar Komutanlığında mevcut 600 erbaş ve erler için 365 gün, günde 3 öğün için hazır yemek hizmeti alımı olarak tanımlanmış olup hizmet alım sözleşmesi ile alt işverene bırakılan işin niteliği dikkate alındığında işin fazla çalışma yapılmasına elverişli olduğu görülmektedir.
37. Öte yandan, davacı vekili delil olarak işyeri kayıtlarına dayanmış, davalı Bakanlık vekili de delil olarak işyeri ve puantaj kayıtlarını göstererek puantaj kayıtlarının davalı ... Gıda Ltd. Şti.’den getirtilmesini talep etmiştir. Mahkemece delil ve tanıkların bildirilmesi için verilen süreler içinde davalı tarafından tanık bildirilmemiş ve delil olarak hizmet alım sözleşmeleri, idari ve teknik şartnameler ibraz edilmiştir. Ayrıca işyeri kayıtları davalı Bakanlık tarafından yargılama bitinceye kadar dosyaya sunulmadığı gibi işyeri ve puantaj kayıtları getirtilmeden hesaplama yapıldığı yönünde bir temyiz sebebi de ileri sürülmemiştir.
38. Yukarıda açıklanan maddi ve hukukî olgulara göre, uyuşmazlık konusu tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konu olup tarafların ellerindeki belgelerin mahkemece re'sen getirtilmesi HMK'nın 25. maddesinde ifade edilen "taraflarca getirilme ilkesine" aykırıdır.
39. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2021/(22)9-125 E., 2021/447 K. sayılı kararında da aynı sonuca varılmıştır.
40. Diğer taraftan direnme kararının hüküm kısmında “…1-)Davalı ... Gıda Ltd Şti hakkındaki davanın 06/10/2011 tarihinde takip edilmeyerek işlemden kaldırıldığı,bu tarihten itibaren 3 aylık sürenin geçtiği anlaşılmakla HMK 150 md. gereğince bu davalı yönünden açılan DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA..” karar verilmiş ise de, davacı tarafından davalı ... Gıda Ltd. Şti. bakımından davanın takip edilmediğinin bildirilmesi üzerine mahkemece belirtilen davalı hakkındaki davanın tefrikine ve ayrı bir esasa kaydedilerek nihai olarak davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşıldığından hükmün bu kısmına hukukî değer atfedilmemiştir.
41. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacının davalının elindeki delillere dayandığı dolayısıyla ilgili işyeri kayıtlarının HMK’nın 219 ve 220. maddeleri uyarınca getirtilmesi gerektiği, bu nedenle bozma kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.
42. O hâlde uyuşmazlık konusu alacakların davacı tanıklarının beyanlarına göre hesaplanıp hüküm altına alınması isabetli olup direnme kararı yerindedir.
43. Ne var ki, bozma nedenine göre hüküm altına alınan alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Direnme uygun bulunduğundan hüküm altına alınan miktarlara ilişkin davalı Bakanlık vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 05.10.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Mahkemece davanın kabulüne dair verilen hüküm, davacı ve davalı işyeri kayıtlarına dayandığından bunla ilgili kayıtlar getirtilerek değerlendirilip gerekirse ek bilirkişi raporu da alınmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken başka delillerle desteklenmeden tek başına husumetli olan tanık beyanları esas alınarak sonuca gidilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.
Bozma kararında da belirtildiği üzere davacı işyeri kayıtlarına delil olarak dayandığına göre bu deliller dahil olmak üzere tüm deliller toplandıktan sonra karar verilmesi gerekir.
Davacının dayandığı işyeri kayıtları davacının elinde olan deliller olmayıp işverende bulunan kayıtlardır. Davacı kendi elinde olmayan belgelere dayandığı takdirde bu delillerin ne şekilde toplanacağı konusunda HMK’daki düzenlemelere uygun olarak delillerin toplanması gerekir.
İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir (HMK 220/1).
Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir (HMK 220/2).
Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir (HMK 220/3).
Mahkeme, üçüncü kişi veya kurumun elinde bulunan bir belgenin taraflarca ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu olduğuna karar verirse, bu belgenin ibrazını emreder (HMK 221/1).
Belgeyi ibraz etmesine karar verilen herkes, elindeki belgeyi ibraz etmek; belgeyi ibraz edememesi hâlinde ise bunun sebebini delilleri ile birlikte açıklamak zorundadır. Mahkeme yapılan açıklamayı yeterli görmezse, bu kimseyi tanık olarak dinleyebilir (HMK 221/2).
Belgeyi ibraz zorunda olanlar, tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümlere göre, belgeyi ibrazdan veya bu konudaki tanıklıktan çekinebilirler. Belgeyi ibraz veya bu konuda tanıklık yapmak zorunda olanlar hakkında, tanıklara ilişkin hükümler uygulanır (HMK 221/3).
Mahkemece bu hükümlere uygun olarak dayanılan bu delillerin toplanması işlemlerine girişilmeden bu belgelerin sunulmamış olduğu olgusuna dayanılarak bir karar verilmesi mümkün değildir. Ayrıca bu delillere davacı dayandığından davalının belirtilen maddelere uygun işlemlerle ibraz etmesi istenmemiş iken bu belgeleri davalının sunmamış olması aleyhine yorumlanarak davacının davasını ispat ettiği sonucuna da doğrudan varılamaz.
Özel Daire bozmasında salt husumetli tanık anlatımlarına dayanılarak davacının davasını ispat ettiği sonucuna varılamayacağı kabul edilmiş olup dosya kapsamındaki delillerle davacı davasını ispat edememiş ise de dosyaya kazandırılmayan bu delillerle yapılacak değerlendirme sonucu davanın ispatlanma ihtimali bulunduğundan bu deliller de toplanarak bir sonuca varılması gerekir. Bu delillerin toplanmamış olması davacı aleyhine de yorumlanamaz. Kararın bu yönüyle davacı tarafından temyiz edilmemiş olmasının da önemi yoktur. Zira mahkeme toplanan delilleri yeterli görerek davayı kabul etmiş ise toplanan bir kısım delilleri yeterli görülen davacının eksik delilleri toplanmadı diye hükmü temyiz etmesi beklenemeyeceği gibi temyiz etmemiş olması aleyhine bir sonuç da doğurmaz.
Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün; Özel Daire kararında gösterilen nedenlerle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, davalının bu delilleri kendiliğinden sunmamış olmasına sonuç bağlanarak direnme kararı uygun bulunup miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.