"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “Kurum İşleminin İptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesinin davanın reddine ilişkin kararına yönelik davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; sosyal güvenlik denetmeni tarafından düzenlenen rapora istinaden müvekkilinin yararlandığı teşvikler durdurularak asgari ücret desteği ile 5510 sayılı Kanun’un 81/1-(ı) maddesi uyarınca beş puanlık sigorta prim teşvikinin 2016 yılı için re’sen iptal edilmesi nedeniyle taahhuk eden prim borcuna ilişkin idari para cezası uygulandığını, söz konusu cezaya yapılan itirazın reddedildiğini, dava dışı sigortalının müvekkiline ait işyerinde 22.06.2015 tarihinde çalışmaya başladığını ve daha sonra işten ayrıldığını, 14.03.2016 tarihinde meydana gelen kaza sırasında müvekkili ile sigortalı arasında hizmet akdi bulunmadığını ileri sürerek ... Sosyal Güvenlik Merkezi Prim Tahakkuk ve Tahsilat İtiraz Komisyonunun 2017/07 E., 2017/07 K. sayılı kararının ve yapılan işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
6. Dahili davalı ... cevap dilekçesinde; müvekkilinin ... Üniversitesi kampüsü inşaatında çalışırken iş kazası geçirdiğini belirterek müvekkili yönünden davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı:
7. ... İş Mahkemesinin 16.11.2017 tarihli ve 2017/152 E., 2017/520 K. sayılı kararı ile; ... Sosyal Güvenlik Merkezi Prim Tahakkuk ve Tahsilat İtiraz Komisyonunun 2017/07 E., 2017/07 K., sayılı kararının işveren vekiline 27.01.2017 tarihinde tebliğ edildiği, 21.04.2017 tarihinde açılan davanın süresinde olmadığı gerekçesiyle davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliyesi Mahkemesinin Birinci Kararı:
8. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı vekili tarafından süresi içinde istinaf yoluna başvurulmuştur.
9. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 09.05.2018 tarihli ve 2018/120 E., 2018/813 K. sayılı kararı ile; davacı vekilinin dava dilekçesinde Kurum işleminin iptali istemi ile sehven idare mahkemesine başvurduğunu ve idare mahkemesinin verdiği karar üzerine süresi içinde bu davayı açtığını beyan ettiği, mahkemece komisyon kararının ne zaman tebliğ edildiği, idari yargıda hangi tarihte dava açıldığı, idare mahkemesi kararının tebliğinden itibaren süresinde iş mahkemesinde dava açılıp açılmadığı araştırılarak elde edilecek sonuca göre dava konusu Kurum işlemi hakkında 5510 sayılı Kanunun 81. maddesinin (ı) bendinde yer alan koşullar da göz önünde bulundurularak karar verilmesi gerektiği belirtilerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir
İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı:
10. ... İş Mahkemesinin 16.05.2019 tarihli ve 2018/354 E., 2019/271 K. sayılı kararı ile; idare mahkemesinde açılan davada verilen kararın 23.03.2017 tarihinde tebliğ edildiği, eldeki davanın 21.04.2017 tarihinde açılmakla süresinde açıldığının kabulü gerektiği, sosyal güvenlik denetmeni tarafından düzenlenen 29.12.2016 tarihli ve 2016/116 sayılı denetim raporunda dahili davalı sigortalının davacıya bağlı olarak sigortasız çalışırken iş kazası geçirdiğinin tespit edildiği, sigortasız çalıştırma nedeniyle teşviklerin bir yıl süreyle durdurulduğu ayrıca 2016 yılı için yararlanılan asgari ücret desteği ve 5510 sayılı Kanun’un 81/1-(ı) maddesinde öngörülen beş puanlık sigorta prim teşvikinin re’sen iptal edildiği, dahili davalı sigortalının cevap dilekçesinde davacıya bağlı olarak çalışırken dava konusu kazanın gerçekleştiğini belirttiği, dinlenen tanıkların da dahili davalının kaza günü davacıya ait inşaatta çalışırken kaza geçirdiğini beyan ettikleri, davacının kaza sonrasında dahili davalınin sigorta bildirimini yapıp daha sonra iptal ettiği de göz önünde bulundurulduğunda Kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliyesi Mahkemesinin İkinci Kararı:
11. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı vekili tarafından süresi içinde istinaf yoluna başvurulmuştur.
12. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 10.11.2020 tarihli ve 2019/1597 E., 2020/1473 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Özel Dairenin Bozma Kararı:
13. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
14. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 22.06.2021 tarihli ve 2021/1893 E., 2021/8734 K. sayılı kararı ile; “..Eldeki davanın, sosyal güvenlik mevzuatında prim teşviki, destek ve indirim uygulamalarından kaynaklanan uyuşmazlığa ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
4447 sayılı Yasanın geçici 10. maddesinde yer alan teşvik indiriminden faydalanma hakkının tespiti istemine ilişkin olarak açılmış olan davada, davanın kabulüne dair karar verilmiş ise de, yargılama ve temyiz aşamasında 01.04.2018 tarihi itibari ile 5510 sayılı Yasanın ek 17. maddesi yürürlüğe girmiş, olup, bu maddenin ilk fıkrasında aynen:
“Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” Hükmü ve ikinci fıkrasında ise;
“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” şeklinde belirtilmiş hükümleri mevcut olup, bu yeni madde hükümleri ile tüm teşvik unsurlarından faydalandırılma veya fazla ödemelerin iadesi veya değiştirme istemleri hakkındaki uyuşmazlıklarda ek 17. maddede yer alan hükümlerin irdelenmesi gerektiği açıktır.
Değinilen Ek 17. maddenin üçüncü fıkrasında ise; “Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.” Hükümleri mevcuttur.
Eldeki davada ise, Ek 17. maddenin yürürlüğe girmesi ile birlikte “5510 sayılı Yasa veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlere ilişkin olarak 5510 sayılı Yasa ile birlikte anılan ilgili kanunların teşvik veya destek hükümlerinde yer alan yararlanma şartlarının mahkemelerce irdelenmesi gerekmekle birlikte, değiştirme veya oluşabilecek fark prim tutarlarının iadesi istemleri hakkında yapılacak değerlendirmede; aynı maddenin ikinci veya üçüncü fıkrasındaki hükümlerin de uygulanıp uygulanmayacağı hususunda bir değerlendirme yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir.
Diğer taraftan Ek 17. maddenin 4. fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır.
Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33. maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır.
Eldeki davada ise, mahkemece, yazılı şekilde karar verilmiş ise de, Ek 17. maddenin gelmesi ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ile davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal tüm dayanaklar ve teşvik hükümlerinden faydalandırılma, fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından ek 17. maddenin ilk üç fıkrası da dâhil olmak üzere yasal tüm dayanaklar irdelenmeli, teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı ile birlikte incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır...” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Direnme Kararı:
15. ... İş Mahkemesinin 28.01.2022 tarihli ve 2021/404 E., 2022/10 K. sayılı kararı ile; 5510 sayılı Kanun’un Ek 17. maddesi ile prim teşviki, destek ve indiriminden yararlanabileceği hâlde yararlanmamış olanlara ilişkin bir düzenleme getirildiği, eldeki davaya konu uyuşmazlığın ise davacının sigorta primi teşvikinden faydalandığı hâlde Kurumca yersiz olarak yararlandığı gerekçesiyle iptaline ilişkin olduğu, uyuşmazlığın temelini davacının teşvikten faydalanıp faydalanamayacağı hususunun oluşturduğu, dolayısıyla ilgili madde düzenlemelerinin davacı hakkında uygulanamayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
16. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
17. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; sosyal güvenlik denetmeni tarafından düzenlenen rapora istinaden davacı şirketin yararlandığı teşviklerin ve asgari ücret desteğinin durdurularak iptal edilmesine yönelik Kurum işleminin iptali istemiyle açılan eldeki davada 01.04.2018 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un Ek 17. maddesinin ilk üç fıkrası kapsamında irdeleme ve inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. ÖN SORUN
18. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle direnme adı altında verilen kararın yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yoksa Özel Daire tarafından mı yapılması gerektiği ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
IV. GEREKÇE
19. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.
20. Başka bir deyişle mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
21. İstikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp yeni hüküm olarak kabul edilmektedir.
22. Somut olayda Özel Dairece 5510 sayılı Kanun'un Ek 17. maddesinin 4. fıkrasının 05.05.2020 tarihli ve 31118 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarihli ve 2018/139 E., 2020/12 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle oluşan yeni durumun dikkate alınması ve dava konusu istem yönünden Ek 17. maddenin ilk üç fıkrası da dahil olmak ve tüm yasal dayanaklar irdelenip teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı incelenip sonucuna göre işin esası hakkında karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmasından sonra İlk Derece Mahkemesi tarafından eldeki davanın davacının sigorta primi teşvikinden faydalandığı hâlde Kurumca yersiz olarak yararlandığı gerekçesiyle iptal edildiği, uyuşmazlığın temelini davacının teşvikten faydalanıp faydalanamayacağı hususunun oluşturduğu, dolayısıyla Ek 17. maddedeki düzenlemenin davacı hakkında uygulanamayacağı vurgulanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.
23. Görüldüğü üzere İlk Derece Mahkemesince bozma kararı kapsamında irdeleme yapılarak bozmanın gereği eylemli olarak yerine getirilmek suretiyle yeni bir karar verilmiştir.
24. Bu durumda ortada Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenmesi gereken direnme kararı değil bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni hüküm bulunmaktadır.
25. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; İlk Derece Mahkemesince bozma kararını karşılar yönde gerekçe yazıldığı, bu nedenle ön sorun bulunmadığı ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
26. Hâl böyle olunca yeni hükme yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmelidir.
27. Bu nedenle dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
V. SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 20.12.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Mahkemece verilen ve istinaf başvurusu esastan reddedilen kararda; Sosyal Güvenlik Denetmenliğince tanzim edilen 29.12.2016 tarih ve 2016/116 sayılı denetim raporunda ...'un davacıya bağlı olarak sigortasız çalışırken iş kazası geçirdiğinin tespit edildiği, sigortasız çalıştırma nedeniyle teşviklerin bir yıl süreyle durdurulduğu ayrıca 2016 yılı için yararlanılan asgari ücret desteği ve 5510 sayılı Kanun’un 81. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde öngörülen beş puanlık sigorta prim teşvikinin resen iptal edildiği, dahili davalı ...'un cevap dilekçesinde davacıya bağlı olarak çalışırken dava konusu kazanın gerçekleştiğini, dinlenen tanıkların da dahili davalının kaza günü davacıya ait inşaatta çalışırken kaza geçirdiğini beyan ettikleri, davacınıın kaza sonrasında ...'un sigorta bildirimini yapıp daha sonra iptal ettiği de göz önünde bulundurularak Kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmün davalı Kurum vekilince temyizi üzerine Özel Dairece sair yönler incelenmeksizin verilen bozma kararında; “..mahkemece, Ek 17. maddenin gelmesi ve 4. fıkrasındaki hükmün iptali ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ile davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal tüm dayanakların irdelenmesi ile beraber, teşvik hükümlerinden faydalandırılma ve faydalandırılma sonrasında fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından, ek 17. maddenin ilk üç fıkrası da dâhil olmak üzere yasal tüm dayanaklar irdelenmeli, teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı ile birlikte incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir...” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesince; önceki gerekçeler yanında bozma kararında sözü edilen maddenin değiştirilmeden önceki ve değiştirildikten sonraki hâllerinde prim teşviki destek ve indiriminden yararlanabileceği hâlde yararlanmamış olanlara ilişkin bir düzenleme getirildiği, dolayısıyla işverenlerin tercihlerine bağlı olarak daha öncesinde kurumdan herhangi bir taleplerinin olmaması sebebiyle yararlanmamaları hâlinde maddenin uygulanması gerektiği, işbu davaya konu uyuşmazlık konusunda ise davacının sigorta primi teşvikinden faydalandığı hâlde kurumca yersiz olarak yararlandığı gerekçesiyle iptal işlemi yapıldığı yani davacının söz konusu teşvik indiriminden tercihine bağlı olmaksızın kurumun yaptığı iptal işlemleri neticesinde yararlanamadığı, uyuşmazlığın temelini davacının teşvikten faydalanıp faydalanamayacağı hususunun oluşturduğu dolayısıyla ilgili madde düzenlemelerinin davacı hakkında uygulanamayacağı gerekçesi de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Mahkemenin direnme kararı ve gerekçesi bozma öncesi kararı ile aynıdır. Yazılan ilave gerekçeler bozmayı karşılayan gerekçelerdir. Kararların gerekçeli olması zorunluluğu direnme kararlarının da gerekçeli olarak verilmesini, neden bozmaya uyulmadığı ve önceki gibi karar verildiğinin gerekçelerinin gösterilmesini gerekli kılmaktadır.
Mahkeme ve Özel Daire ek 17. maddenin bu davada değerlendirilmesi gereken hukukî sebep olup olmadığı konusunda uyuşamamış olup bu konuda uyuşmazlık doğmuş durumdadır. Direnme kararının bu yönden incelenerek ek 17. maddenin mahkemece değerlendirilmesi gereken hukukî sebep olduğu sonucuna varılırsa özel daire kararı gibi bozma kararı verilmesi gerekecektir. Bunun yerine direnme kararında belirtildiği somut uyuşmazlığın mahiyeti itibarıyla uygulanması gereken bir hüküm olmadığı sonucuna varılır ise direnme uygun bulunarak buna göre işin esası incelenmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekecektir.
Özel Daire ve Mahkeme ek 17. maddenin somut olayda uygulanma yeri olup olmadığı yönünde görüşlerini de ortaya koyarak karar vermiş ve uyuşmazlık da bu konuda doğmuş bulunduğundan bu noktadaki uyuşmazlığın Hukuk Genel Kurulunca temyiz incelemesi yapılarak sonuca bağlanması gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle ön sorun bulunmadığı ve temyiz incelemesi yapılması gerektiği görüşünde olduğumdan ön sorun bulunduğu ve temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.