"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2021/42521
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 94-384
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/2-1. cümle, 102/3-d, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Batman 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.05.2019 tarihli ve 27-372 sayılı resen istinafa tabi hükmün, sanık müdafii tarafından da istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 01.11.2019 tarih ve 1794-1181 sayı ile;
"25/09/2018 tarihli celsede katılma talebi reddedilen Batman Barosu Kadın Hakları Komisyonun 5271 sayılı CMK.nın 260/1. maddesi gereğince kanun yoluna başvurma hakkının bulunduğu nazara alınarak yokluğunda verilen hükmün tebliğinin gerektiği, ancak dosyada tebligat yapıldığına dair belgenin bulunmadığı anlaşıldığından varsa eklenmesi, aksi takdirde anılan tebligat noksanlığının giderilmesi, verildiği takdirde istinaf dilekçesinin sanık müdafiine tebliğ edilip cevap verilmesi halinde cevap dilekçesi eklenmesi,
Gerekçeli kararın katılan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı'na tebliğ edildiğini gösteren bilgi veya belge var ise dosyasına eklenmesi, aksi halde gerekçeli kararın ilgili kuruma tebliğ edilip anılan tebligat noksanlığı giderilerek tebellüğ belgesi ile verildiği takdirde istinaf dilekçesinin sanık müdafiine tebliğ edilip cevap verilmesi halinde cevap dilekçesi eklenmesinden sonra Dairemizce iade edilmek üzere esası incelenmeyen dosyanın ilk derece mahkemesine tevdiine," karar verilmiş, anılan eksiklikler giderildikten sonra Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 22.01.2020 tarih ve 1-168 sayı ile;
"Katılanın aşamalarda sanığın külotunu bıçak ile kestiğini ve daha sonra vajinasını ellediğini beyan ettiği 25/09/2018 tarihli duruşmada cinsel amaçla dokunup dokunmadığını bilmediğini beyan ettiği, 05/02/2019 tarihli duruşmada ise sanığın cinsel organına parmağını soktuğunu beyan ettiği, Batman Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 02/10/2017 tarihli raporunda genital bölgede herhangi bir darp ve cebir izi tarif edilmediği, Batman Adli Tıp Şube Müdürlüğünün, 02/10/2017 tarihli raporunda dış genital organların incelenmesinde sol libium majör ile sol labium minör arasına denk gelende 1,5 cm'lik sıyrık tespit edildiğinin belirtildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde öncelikle ele geçen külotun bilirkişi aracılığı ile incelenerek neresinde bıçakla kesildiği, kesilen yerin Batman Adli Tıp Şube Müdürlüğünün, 02/10/2017 tarihli raporunda belirtilen yere uyumlu olup olmadığının tespit edilmesi, her iki raporun çelişkili olması dikkate alındığında Batman Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin 02/10/2017 tarihli raporunu düzenleyen doktorun dinlenerek Adli raporda belirtilen yaralanmanın muayene yaptığı sırada tespit edilmesinin mümkün olup olmadığı, katılanın genital bölgesinde herhangi bir yararlanmasının olup olmadığının sorulması, ayrıca varsa tedavi evraklarının ilgili kurumdan celp edilmesi, mahkemece her ne kadar adli raporda belirtilen sıyrığın genital bölgenin iç kısmında olduğu kabul edilmiş ise adli raporda dış genital onganların incelenmesinde sıyrığın tespit edildiğinin belirtildiği, rapor ile kabulün çeliştiği dikkate alındığında öncelikle raporu düzenleyen doktordan yeniden ek rapor alınarak raporda belirtilen sıyrığın katılanın vücuduna organ sokulması suretiyle cinsel istismara uğradığına ilişkin kesin tıbbi kanıtı olup olmadığı, belirtilen sıyrığın cinsel eylem dışında külotun bıçakla kesilmesi esnasında veya başka bir nedenden dolayı da oluşup oluşamayacağı hususunda ek rapor alınması, gerektiğinde bu hususta Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas Dairesinde görüş alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Sanığın ve katılanın kullandığı telefonların arama-aranma, mesaj alma-mesaj atma, Gprs ve baz istasyonlarını gösterir ayrıntılı HTS kayıtlarının celp edilerek ayrıca katılanın kullandığı telefonunun olay saatlerinde ve sonrasında kapalı olup olmadığı sorularak olay tarihinde hem sanıkla ile hemde katılan ile görüşen Kardeşi Pınar'ın ve abisi dinlenerek olay tarihlerinde katılana telefonla ulaşıp ulaşmadıkları, neler konuştukları Pınar'ın sanığı neden aradığı sorularak ayrıntılı beyanları alınması, kabule göre gerektiğinde araç üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak içeride kapatılan kapının açılıp açılmadığı tespit edildikten sonra sanığın TCK'nın 109/2 maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda aranan cebir ve tehdit unsurlarının ne şekilde gerçekleştiği, eylemin basit kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturup oluşturmadığı eylemin cinsel saldırı suçu ile sınırlı olup olmadığının delillere dayalı olarak açıklanıp tartışılmadan yazılı şekilde sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma sonrası yargılama yapan İlk Derece Mahkemesince 27.11.2020 tarih ve 227-569 sayı ile sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK'nın 102/2-1. cümle, 102/3-b-d, 35, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 2 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin resen istinafa tabi hükmün katılan mağdure vekili, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 09.02.2021 tarih ve 94-384 sayı ile; istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da katılan mağdure vekili, katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 06.07.2022 tarih ve 22968-7549 sayı ile;
" Mahkemece sanığın mağdureyi bıçakla tehdit ettikten sonra, mağdurenin pantolununu indirip iç çamaşırını kestiği ve ön cinsel bölgesini ellediği şeklindeki kabul edilen eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine, yazılı şekilde esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.11.2022 tarih ve 42521 sayı ile;
"...Katılan ... ...'ın sanık ...'a ait olan Haşlamacı ... isimli iş yerinde kasiyer olarak çalıştığı, olay günü sanık ...'nin katılan ... ... ile beraber Tatvan'a gezmek amacıyla gittikleri, dönüş yolunda ...'ta sanık ...'nin akrabalarına uğradıkları, oradan ayrılıp Batman'a doğru yola çıktıkları, bu esnada sanık ...'nin katılan ...'e dokunmaya başladığı ve karanlık bir yola girerek aracını park ettiği, torpidodan bir bıçak çıkartarak katılan ...'e 'arkaya geç, geçmezsen seni öldürürüm' dediği, katılan ...'in korkarak arkaya geçtiği, sanık ...'nin de arkaya geçtiği ve kendi pantolonunu dizine kadar indirdiği, sanık ...'nin diziyle katılan ...'in üzerine abanarak ellerini tuttuğu ve katılan ...'in pantolonunu dizine kadar indirdiği, katılan ...'in külotunu bıçakla keserek çıkardığı, katılan ...'in cinsel organına dokunduğu ve parmağını cinsel organının içine soktuğu, katılan ...'in 'yapma' diyerek karşı koyduğu, sanık ...'nin elinden bıraktığı bıçağı katılan ...'in sağ eline aldığı, sanık ...'nin bıçağı katılan ...'den almaya çalıştığı ve katılan ...'in elinden yaralandığı, sanık ... bıçağı aldıktan sonra tekrar elinden bıraktığı, katılan ...'in bıçağı bu kez sol eline aldığı ve sanık ...'yi sağ karın bölgesinden yaraladığı, sanık ...'nin katılan ...'i saçından tuttuğu ancak katılan ...'in arabanın kapısını açarak kaçtığı, katılan sanık ...'nin katılan ...'in arkasından 'siktir git ben işimi gördüm' dediği, daha sonra katılan ...'in bir kulübe görerek orada bulunan ... ve ...'dan yardım istediği ve sanık ...'den şikayetçi olduğu,
Katılan mağdurun soruşturma aşamasında alınan beyanlarında sanığın kendisine, 'sen artık benimsin, benim olacaksın gibi' sözler söylediğine dair anlatımına göre sanığın bu sözleri ile nitelikli cinsel saldırı kastını açığa vurduğu, nitekim mağdurun külotunu keserek çıkarttığı, kendi pantolon ve iç çamaşırını da sıyırarak organ sokmaya yönelik elverişli hareketlerle fiilini doğrudan icraya başladığı, mağdurun genital bölgesindeki yaralanmadan organ sokmaya zorladığının anlaşıldığı, mağdurun bir anda sanığın yere bıraktığı bıçağı alarak sanığı bıçakla yaralamasını müteakip oluşan fırsattan yararlanarak kaçması karşısında sanığın elinde olmayan harici bir nedenle eylemini tamamlayamadığı, ilk derece mahkemesinin eylemi nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs olarak nitelendirmesinin hukuka uygun olduğu, bu nedenle Bölge Adliye Mahkemesinin esastan red kararının da onanması gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 14.02.2023 tarih ve 14572-614 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı eylemin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
04.10.2017 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre; olayın gerçekleştiği araç içerisinde yapılan inceleme neticesinde sol arka koltuk başlığı ile arka cam arasında bulunan bölgede katılan mağdureye ait olan beyaz renkli yırtık külot bulunduğu,
02.10.2017 tarihinde Batman Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli adli tıp uzmanı tarafından katılan mağdure hakkında düzenlenen raporda; sağ orbita lateralinde 0.5 cm uzunluğunda hiperemi, sağ ramus mandibula üzerinde 2x1 cm uzunluğunda hiperemi ve şişlik, boyun sağ yanında 2x1 cm, submental bölgede 0.5 cm, ksifoid üzerinde 0.5 cm uzunluğunda hiperemiler, sağ humerus üst ön yüzeyinde 1 cm uzunluklarında sıyrık, sol el bileği tenar kısmında 1 cm uzunluğunda lineer sıyrık, her iki dirsek dış yüzde sağda 1.5 cm, solda ise 1 cm uzunluğunda sıyrıklar, sağ 2,3 ve 4. parmaklarda kesiler, 3. parmakta sütürler tespit edildiği, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığının mütalaa edildiği,
02.10.2017 tarihinde Özel Batman Medicalpark Hastanesinde görevli doktor ve 03.11.2017 tarihinde Batman Adli Tıp Şube Müdürlüğünde görevli adli tıp uzmanı tarafından sanık hakkında düzenlenen raporlarda; boynun sağ kısmında 5-6 cm uzunluğunda çizik şekilinde abrazyon ile sağ üst kadranda 1 cm uzunluğunda delici-kesici alet yaralanması bulunduğunun, yaralanmanın batına nafiz olmadığı ve basit tıbbi bir müdahale ile giderilebilecek nitelikte hafif olduğunun belirtildiği,
Yerel Mahkemenin 27.11.2020 tarihli ve 227-569 sayılı kararında; "...Dönüş yolunda ...'ta sanık ...'nin akrabalarına uğradıkları, oradan ayrılıp Batman'a doğru yola çıktıkları, bu esnada katılan sanık ...'nin katılan sanık ...'e dokunmaya başladığı ve karanlık bir yola girerek aracını park ettiği, torpidodan bir bıçak çıkartarak katılan sanık ...'e 'arkaya geç, geçmezsen seni öldürürüm' dediği, katılan ...'in korkarak arkaya geçtiği, sanık ...'nin de arkaya geçtiği ve kendi pantolonunu dizine kadar indirdiği, sanık ...'nin diziyle katılan ...'in üzerine abanarak ellerini tuttuğu ve katılan ...'in pantolonunu dizine kadar indirdiği, katılan ...'in külotunu bıçakla keserek çıkardığı, katılan ...'in cinsel organına dokunduğu, katılan ...'in 'yapma' diyerek karşı koyduğu, sanık ...'nin elinden bıraktığı bıçağı katılan ...'in sağ eline aldığı, sanık ...'nin bıçağı katılan ...'den almaya çalıştığı ve katılan ...'in elinden yaralandığı, sanık ... bıçağı aldıktan sonra tekrar elinden bıraktığı, katılan ...'in bıçağı bu kez sol eline aldığı ve sanık ...'yi sağ karın bölgesinden yaraladığı, sanık ...'nin katılan ...'i saçından tuttuğu ancak katılan sanık ...'in arabanın kapısını açarak kaçtığı, sanık ...'nin katılan ...'in arkasından 'siktir git ben işimi gördüm' dediği," hususlarına yer verdiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdure aşamalarda özetle; sanığın gece saatlerinde gezme bahanesiyle kendisini götürdüğü Tatvan ilçesinden Batman iline dönüş yolunda aracını Batman girişindeki tenha bir yerde durdurduğunu, kendisine "Bu gece hiçbir yere gitmeyeceğiz, sen artık benimsin" dediğini, arabayı park edip kendisini öpmesini istediğini, ardından arkaya geçmesini aksi takdirde kendisini öldüreceğini söylediğini, arabanın vites kutusuna yakın bir yerden bir bıçak çıkararak tehditte bulunduğunu, ön koltuktan kendisini indiren sanığın yine aynı kapıdan aracın dışına çıktığını, boynunu ve vücudunu tutarak aracın arka kapısını açıp kendisini arka koltuğa yatırdığını, başının şoför koltuğunun arkasındaki koltukta olduğunu, saldırıya geçip, pantolonunu çıkaran sanığın, diziyle üzerine abandığını, bu şekilde kollarını tutup pantolonunu dizine kadar sıyırdığını, vites kutusunun üzerine bırakmış olduğu bıçakla külodunu kesip arka koltuk başı ve bagaj üstü olan yere fırlattığını, ardından cinsel organına eliyle dokunup kendisini ilişkiye girme konusunda zorladığını ancak tecavüz edemediğini, o sırada sanığa yapmamasını söyleyerek ağladığını, sanığa; "Bana zarar verme." diyerek bağırdığını, sanığın külodu kestikten sonra bıraktığı bıçağı sağ eline aldığını, bıçağı geri almaya çalışması nedeniyle sağ elinin kesildiğini, sanık kendisini bırakınca bıçağı sol eline alıp onu bıçakladığını, nasıl olduysa kapının açıldığını, sanığın saçlarını tutup kendisini zorladığını ve boynunu sıktığını, kendisinden kaçarken, sanığın; "Si... git. Ben işimi hâllettim." diyerek bağırdığını, kaçarken yolda bir kulübe gördüğünü, orada bulunan kişilerden yardım istediğini,
Tanıklar ... ve ... aşamalarda; olay günü saat 23.45 sıralarında arkadaşlarıyla bir kulübede oturdukları esnada daha önceden tanımadıkları katılan mağdurenin eli kanlı ve yaralı bir hâlde ağlayarak içeri girdiğini, bir süre onu sakinleştirmeye çalıştıktan sonra kendisini hastaneye götürdüklerini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık aşamalarda özetle; Batman'a dönüş yolunda katılan mağdurenin, kendisine; "Sana bir diyeceğim var ancak biraz yukarı doğru çıkalım." dediğini, katılan mağdurenin taşkınlık yapmaması için araçla köy yoluna doğru devam ettiklerini, aracı durdurmasını isteyen katılan mağdurenin; "Ben seni çok seviyorum, seninle evlenmek istiyorum." dediğini, katılan mağdureye; "Torunum senin yaşındadır, böyle bir şey olamaz." şeklinde cevap verdiğini, katılan mağdurenin; "Eğer sen beni almazsan, hem seni hem kendimi öldüreceğim." dedikten sonra çantasından çıkardığı bıçağı kendisine vurmaya başladığını, kendisini karın bölgesinden yaralayan katılan mağdureye şikâyetçi olacağını söylediğini, bunun üzerine katılan mağdurenin araçtan indiğini, kendisine bir şey yapacağından korkması nedeniyle katılan mağdurenin araçtan çıkmasını engellemeye çalışıp saçından tuttuğunu, katılan mağdurenin araçtan inip; "Bu adam beni kaçırdı." dediğini, kendi kendine zarar verdiğini, elbiselerini kesmeye başladığını , külodunu aracın camından içeri attığını, uzaklaştığı esnada; "Sen beni almadın. Gidip bana tecavüz ettiğini söyleyeceğim. Seni hapse atsınlar. Aklın başına gelsin." diyerek bağırdığını savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle TCK'nın 102. maddesi;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde; "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı, yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiği; hususunun tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, suçta kullanılan araçların niteliği, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiilleri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir.
Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.
TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.
TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada birtakım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenle Tasarı'daki; "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.
Teşebbüs ise suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün kabul edilmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393).
Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476).
Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345).
Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 05.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.
Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Sanığın gece saatlerinde Tatvan ilçesinden Batman iline dönüş yolunda içerisinde katılan mağdurenin de bulunduğu aracını Batman girişindeki tenha bir yerde durdurduğu, katılan mağdureye; "Benim olacaksın. Bu gece seni bir yere bırakmayacağım." şeklinde sözler söylediği, çıkardığı bıçağın yardımıyla ön koltuktan katılan mağdureyi indirdiği ve aynı kapıdan aracın dışına çıktığı, ardından aracın arka kapısını açıp boynunu ve vücudunu tuttuğu katılan mağdureyi arka koltuğa yatırdığı ve direnç göstermesine rağmen zorla katılan mağdurenin pantolonunu indirdiği, akabinde vites kutusunun üzerine bırakmış olduğu bıçağı alıp katılan mağdurenin iç çamaşırını keserek çıkardığı ve arka koltuk başı ve bagaj üstü olan yere fırlattığı, katılan mağdurenin cinsel organına dokunduğu ve kendi pantolonunu indirip cinsel organını çıkardığı, "Bana zarar verme." şeklinde sözlerle bağıran katılan mağdurenin, sanığın pantolonunu çıkarırken arka koltukla arka cam arasına bıraktığı bıçağı keskin kısmından tutarak aldığı, sanığın da bıçağın sapını tutmaya çalıştığı sırada katılan mağdurenin parmaklarında adli raporda da belirtildiği üzere kesi oluştuğu, katılan mağdurenin sol eliyle aldığı bıçağı, adli raporda da belirtildiği üzere sanığın sağ üst kadranına vurarak onu yaraladığı, sanığın bıçak darbesi aldığı yeri tutması üzerine sanığı ayağıyla ittirip, şoför kapısının arkasındaki kapıyı açarak kaçtığı, beş on dakika mesafedeki bir kulübede bulunan tanıklar vasıtasıyla hastaneye gittiği anlaşılan olayda;
Sanığın gezme bahanesiyle katılan mağdureyi Tatvan ilçesine götürdükten sonra dönüş yolunda gece vakti aracı tenha bir yere çekip beyanlarıyla sabit olduğu üzere katılan mağdureye "Benim olacaksın. Bu gece seni bir yere bırakmayacağım." şeklinde sözler söylemesi ve katılan mağdurenin kaçma ihtimalini azaltmak amacıyla uygun bir ortam hazırlaması, vites kutusunun yanındaki bölmeden çıkardığı bıçakla tehdit etmek suretiyle katılan mağdurenin aracın arka koltuğuna geçmesini sağlaması, aracın arka koltuğuna yatırdığı katılan mağdurenin pantolonunu çıkardıktan sonra vites kutusu üzerindeki bıçakla 04.10.2017 tarihli olay yeri inceleme raporunda belirtildiği gibi külodunu yan ve alt kısımlarından kesip çıkararak aracın içine atması ve cinsel organına dokunması, ardından kendi pantolonunu da indirerek cinsel organını çıkarması, sanığın pantolonunu çıkardığı esnada elinden bıraktığı bıçağı alan katılan mağdurenin kendisini savunmaya çalışması, bıçağı aldığı esnada sağ elinin kesildiğinin adli raporuyla doğrulanması, eylemlerine devam eden sanığa karşı sol eliyle bıçağı tekrar kavrayan katılan mağdurenin sanığı sağ üst kadranından bıçaklayıp onu üzerinden ittirerek araçtan kaçması ve sanığın belirtilen şekilde ortaya çıkan engel durumlar nedeniyle eylemine son vermek zorunda kalması hususları birlikte gözetildiğinde; sanığın katılan mağdureye yönelik sözleri ile dış dünyaya yansıyan eylemlerinin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını açıkca ortaya koyduğu, ancak katılan mağdurenin, adli raporlara da yansıyan yaralanmalarından da anlaşılacağı üzere etkin direnmesi nedeniyle eylemini tamamlayamadığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 06.07.2022 tarihli ve 22968-7549 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Ceza Genel Kurulunca ulaşılan sonuç ve mevcut tutuklama nedenlerinde herhangi bir değişiklik bulunmadığı gözetilerek sanığın tutukluluk hâlinin CMK'nın 100 ve devamı maddeleri uyarınca DEVAMINA,
4- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.11.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.