"İçtihat Metni"
İTİRAZ
İtirazname No : 2021/144750
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 4. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 2021/238 Değişik iş
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Fuhuş suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 227/3, 62, 52/2 ve 53/1. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 3.320 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmasına ilişkin Bursa 10. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.03.2021 tarihli ve 601-350 sayılı hüküm, Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.04.2021 tarihli ve 238 Değişik iş sayılı kararı ile itirazın reddine karar verilmek suretiyle aynı tarihte kesinleşmiştir.
Bu hükme yönelik Adalet Bakanlığının 09.11.2021 tarihli ve 18339-2021-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebi ve bu talep üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 30.12.2021 tarihli ve 144750 sayılı ihbarnamede; "Somut olayda, sanığın internet sitesinde takma ad ile görüntüsünü içeren ilan vererek kendi nam ve hesabına fuhuş yaptığı, sanığın kendi fuhşuna yönelik hareketlerinin atılı suçu oluşturmayacağı, suçun yasal unsurlarının oluşmadığı," gerekçesiyle kararın kanun yararına bozulmasının istenmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 07.06.2022 tarih, 3677-14389 sayı ve oy çokluğu ile; "Fuhuş suçunun faili herkes olabilecektir. Esasen söz konusu düzenlemenin bir anlamda fuhuş eyleminin reklamını cezalandırma hedefi olduğu nazara alındığında fıkrada düzenlenen suçun mağdurunun toplumu oluşturan herkes olduğunun kabulü gerekir, dolayısıyla failin söz konusu fuhşu yapan kişi olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır." gerekçesiyle kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmiştir.
Daire Üyeleri .... ve ....; "TCK'nın 227/3. maddesinin düzenlendiği yer, fuhuş eyleminin kendisi suç oluşturmaz iken fuhuş yapmak için reklam niteliğinde belge hazırlayan kişinin eyleminin suç oluşturması, mağdur ile sanığın aynı kişi ile birleşmesinin bu suç yönünden mümkün olmadığı," düşüncesi ile karşı oy kullanmışlardır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.10.2022 tarih ve 144750 sayı ile; "Fuhuş suçunda suçun mağduru kendisine fuhuş yaptırılacak kimse olduğundan dolayı mağdurun kendi fuhşunu kolaylaştırmak, kendi fuhşunun hazırlık hareketini yapmak maksadıyla TCK'nın 227/3. maddesinde düzenlenen fiillerden birisini işlemesi durumunda, fuhuş suçunun mağduru aynı zamanda faili olamayacaktır. Diğer anlatımla kişi aynı suçun hem mağduru hem de faili sıfatını taşımamalıdır.
Tüm bu nedenlerle, fuhuş amaçlı müşteri bulmak amacıyla internet sitesi üzerinden ilan vererek telefon numarası ve fotoğrafını yayınlayan sanığın suçun mağduru olduğu ve aynı suçun sanığı olamayacağı, yine bu fiillerin TCK'nın 227/3. maddesinde sayılan ürün niteliğinde olmadığı düşünüldüğünde, atılı suçun unsurlarının oluşmaması sebebiyle kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurulmuştur.
5271 sayılı Kanun'un 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 4. Ceza Dairesince 01.11.2022 tarih ve 13509-21437 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı fuhuş suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararındaki hukuka aykırılığın kanun yararına bozma yolu ile incelenip incelenemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca 12.06.2019 tarih ve 18233-14311 sayı ile sanığın TCK'nın 227/3. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunu işlediği iddiasıyla cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,
Bursa 10. Asliye Ceza Mahkemesince 16.03.2021 tarih ve 601-350 sayı ile sanığın fuhuş suçundan TCK'nın 227/3, 62, 52/2 ve 53/1. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 3.320 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince 08.04.2021 tarih ve 238 değişik iş sayı ile itirazın reddine karar verilmek suretiyle anılan tarih itibarıyla kesinleştiği,
Merci tarafından verilen itirazın reddi kararına yönelik Adalet Bakanlığının istem yazıları üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbarnamesi ile fuhuş suçunun unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunulduğu,
Özel Dairece fuhuş suçunda failin söz konusu fuhşu yapan kişi olup olmamasının bir öneminin bulunmadığı ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik itirazın reddine ilişkin merci kararının yerinde olduğu nedeniyle kanun yararına bozma talebinin reddine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Ön Soruna İlişkin Açıklamalar
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle CMK'nın 231. maddesine eklenen 5 ilâ 14. fıkralarla büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilerek denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesi ile CMK'nın 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna; "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez." cümlesi, 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına; "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasına karar verilemez." cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanun'larla CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1- Suça ilişkin olarak;
a) Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b) Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2- Sanığa ilişkin olarak;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b) Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d) Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e) Sanığın, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması hâlinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması hâlinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmüdür. İkinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak kamu davasının CMK'nın 223. maddesi uyarınca düşmesine karar verilecek, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde ise CMK'nın 231. maddesinin 11. fıkrası gereğince hüküm açıklanacak, ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilecektir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu, CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrasında açıkça itiraz olarak belirtilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2010 tarih ve 13-12 sayı ile; "...İtiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği" kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak uygulanmış ise de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi şeklindeki uygulama, ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirilere maruz kalmıştır.
İtiraz mercii, sadece CMK'nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme değil, sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin, sanığa yüklenen suçun oluşmaması sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması kararı verilebilir. Keza, itiraz mercii, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin, kasten yaralama olarak nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hâlinde itiraz mercii, sanığa yüklenen fiili kasten yaralama suçu değil de kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın kabulü yönünde karar verebilir. Yine görevi kötüye kullanma suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil zimmet veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir (İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi-Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin, 2008, s. 54-55; Cumhur Şahin-Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C. 2, s. 159-161, 203).
Bu konudaki yoğun eleştirilerden sonra Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarihli ve 534-15 sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı yapılan itirazın hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz merciince incelenmesi gerektiği kabul edilmiş, 17.02.2022 tarihli ve 90-98 sayılı kararıyla da aynı uygulama devam ettirilerek itiraz merciince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, CMK'nın 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması durumunda hak arama özgürlüğü ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 13. maddesindeki etkili başvuru hakkının ihlâl edilebileceği ve ayrıca ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacıyla da bağdaşmayan sonuçlara neden olabileceği göz önüne alındığında itiraz merciinin CMK'nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığına dair yapılacak şekli denetim dışında esas bakımından da (suçun sübutu, nitelendirilmesi vb. konularda) değerlendirme yapması ve açıklanmayan hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkları denetlemesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği hüküm ise, bilahare davanın düşmesi kararı verildiğinde veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması hâlinde varlık kazanacağından ve ancak bu durumda 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 305 ve CMK'nın 223. maddeleri uyarınca temyiz edilebilme olanağına kavuşabileceğinden, bu aşamadan önce henüz hukuken varlık kazanmamış bulunan bu hükmün temyiz merciince denetlenebilme olanağı bulunmamaktadır.
Bu noktada, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 20.07.2022 tarihli ve 121-88 sayılı kararına da değinmek gerekmektedir. CMK'nın 231. maddesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebileceği hükmünü ihtiva eden 12. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek iptalinin istenmesi üzerine Anayasa Mahkemesince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının ve bu kurumun işleyişinin birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale teşkil etmesi nedeniyle itiraz konusu fıkranın Anayasa'nın 40. maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkı bağlamında incelenmesi neticesinde; CMK'nın 231. maddesinin 12. fıkrasında yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen kuralın, bu kanun yoluna başvuranların iddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelenmesinde ve temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkili bir denetim yolu öngörmediği, bu durumun temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin giderilmesinde ve kamu gücünü kullananların keyfî davranışlarının önüne geçilmesinde bireye tanınmış olan yetkili makama başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkını ihlal ettiği ve etkili başvuru hakkıyla bağdaşmadığı gerekçeleriyle Anayasa'nın 40. maddesine aykırı görerek iptal edilmiştir.
Kanun yararına bozma yolu ise temyiz ve istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlere karşı başvurulabilen olağanüstü bir kanun yolu olup amacı, ülke sathında uygulama birliğine ulaşılması, hâkim ve mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki ciddi boyutlara ulaşan hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesidir. Bu kanun yoluna başvurabilmenin ilk ve temel koşulu verilen hüküm veya kararın istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşmiş olmasıdır.
Bu kapsamda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz kanun yoluna tabi bulunması nedeniyle gerek itiraz edilerek gerekse itiraz kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi hâlinde olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Ancak kanun yararına bozma yolunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, CMK'nın 309. maddesinde aleyhe bozma yasağının sadece davanın esasını çözümleyen hükümlerle sınırlı olarak kabul edilmesi nedeniyle aynı Kanun'un 231. maddesinin 5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun inkılap kanunlarında belirtilen suçlardan olup olmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi objektif hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulabilecek, saptanan hukuka aykırılıkların yeni bir yargılamayı gerektirdiği ahvalde yeniden yargılama yapılarak karardaki hukuka aykırılığın giderilmesi için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilecek, yargılama gerekmeyen durumda ise hukuka aykırılık Yargıtay ilgili ceza dairesince veya Ceza Genel Kurulunca giderilecektir. Burada unutulmaması gereken husus, bu kanun yolunda denetlenenin hüküm olmayıp hükmün üzerine inşa edilmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olduğudur.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının dayanağını oluşturan mahkûmiyet hükmü ise hükmün açıklanması, düşme kararı verilmesi veya yeni bir mahkûmiyet hükmünün tesisinden sonra temyiz incelemesine konu olabilecek ve ancak bu aşamadan sonra temyiz yoluna başvurulmadan kesinleşmesi hâlinde, koşulları bulunduğu takdirde kanun yararına bozma yolu ile denetlenebilecektir.
Görüldüğü gibi hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar ancak hükmün hukuken varlık kazanması hâlinde olağan ve olağanüstü kanun yolları denetimine konu olabileceğinden, henüz hukuken varlık kazanmayan bir hükmün ne olağan ne de olağanüstü kanun yolu denetimine konu edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği ahvalde hükmün içeriğine dahil bulunan hukuka aykırılıkların, kanun yararına bozma yoluyla denetlenmesi olanağı bulunmamaktadır. Kanun koyucu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği mahkûmiyet hükmünün olağan kanun yolu olan temyizen incelenmesini dahi yasaklamışken, henüz hukuken varlık kazanmamış bu hükümdeki hukuka aykırılıkların olağan denetim süreci sonlanmadan, olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma kanun yoluyla denetlenebileceğini kabul etmek, kanun yollarında hâkim olan temel ilkelere açıkça aykırılık oluşturacağı gibi, temyiz ve kanun yararına bozma yollarının gerek başvuru koşulları gerekse sonuçlarındaki farklılıklar ile olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma kurumunun konuluş amacı nazara alındığında ileride telafisi mümkün olmayan sorunlara da yol açabilecektir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 70-159 sayılı kararı da bu doğrultuda olup anılan kararda; "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinde belirtilen hükümlerden olmaması nedeniyle, CMK'nın 231/5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı denetlenip bu hususlara yönelik aykırılıklardan hükmün bozulacağı" sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.04.2018 tarihli ve 487-151 sayılı kararında; "CMK'nın 231/5. maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmayacağı hüküm altına alınmış ise de, sanığın belirli sürelerle denetime tabi tutulmasını öngörmesi, adli sicile işlenmese dahi kendisine mahsus bir sisteme kaydedilmesi, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra ikinci kez hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmesi, yine müsadere, yargılama giderleri ve bu kapsamda vekâlet ücretinin sanığa yüklenmesi bakımından hukuki etkilerinin bulunması nedenleriyle bu karar, esasında kesin bir hükmün bir kısım hukuki sonuçlarını doğurmaktadır. Bu bağlamda temyiz ve istinaf kanun yollarından geçmeksizin kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların ülke sathında uygulama birliğine ulaşmak ve ciddi boyutlara ulaşan hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amacıyla olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceği kabul edilmelidir." şeklindeki gerekçe ile sanık hakkında mala zarar verme suçundan verilip itiraz edilmeksizin kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının şikâyetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verilmesi gerektiğinden bahisle kanun yararına bozma konusu yapılması üzerine Özel Dairece TCK'nın 73/4 ve 5271 sayılı Kanun'un 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkında mala zarar verme suçundan açılan kamu davasının düşmesine dair kararının isabetli olduğu sonucuna ulaşılmış ise de henüz hukuki varlık kazanmayan bir hükmü, ancak kesinleşmiş hükümlere karşı son çare olarak başvurulabilecek bir kanun yolu denetimine tabi kılmak;
CMK'nın 231. maddesinin 5. fıkrasının; "…Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.",
11. fıkrasının; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar.",
10. fıkrasının; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.",
8. fıkrasının; "Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.",
Şeklindeki düzenlemelerini açıkça ihlâl ettiği gibi bir kararın olağan denetim yolları ile incelenmeksizin doğrudan olağanüstü kanun yoluna tabi kılınması sonucunu doğuracağından kanun yolları sistemine de aykırılık oluşturur. Ayrıca bir kararın biri olağanüstü diğeri olağan olmak üzere iki kez aynı merci tarafından farklı yöntemlerle incelenmesi usul karmaşasına yol açacak ve böyle bir uygulama kanun yollarının konuluş amacına da ters düşecektir.
B. Ön Soruna İlişkin Hukuki Nitelendirme
Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma istemi, internet sitesinde takma isim ve görüntüsünü içeren ilan vererek kendisi adına fuhşu kolaylaştıran sanığın eyleminin TCK'nın 227/3. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunu oluşturmayacağı nedenine dayanmakta ise de; istem konusu hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının CMK'nın 231. maddesi uyarınca henüz hukuki varlık kazanmamış olması ve hükmün içeriğinin denetlenmesini gerektirmesi nedenleriyle kanun yararına bozma konusu yapılmasının mümkün olmadığı, aksi düşüncenin ise anılan kararın olağan denetim yolları ile incelenmeksizin doğrudan olağanüstü kanun yoluna tabi kılınması ve biri olağanüstü diğeri olağan olmak üzere iki kez aynı merci tarafından farklı yöntemlerle incelenmesi suretiyle usul karmaşasına yol açacağı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.
Ulaşılan bu sonuç karşısında, asıl uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,
2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 07.06.2022 tarihli ve 3677-14389 sayılı kanun yararına bozma isteminin esastan reddi kararının KALDIRILMASINA,
3- Adalet Bakanlığının 09.11.2021 tarihli ve 94660652-105-16-18339-2021-Kyb sayılı kanun yararına bozma isteminin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararındaki hukuka aykırılığın kanun yararına bozma yolu ile incelenemeyeceği gerekçesiyle REDDİNE,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.