"İçtihat Metni"
YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 34-185
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanık ... hakkında olası kastla öldürme suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 81/1, 21/2, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.07.2020 tarihli ve 241-166 sayılı, resen istinafa tabi olan hükme yönelik olarak sanık müdafii ve katılanlar vekilince de istinaf talebinde bulunulması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesince 19.02.2021 tarih ve 1692-238 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın da sanık müdafii ve katılanlar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.12.2021 tarih ve 8218-15262 sayı ile; “(...) Tanık anlatımları, maktule ait otopsi raporuna, maktule merminin isabet etme şekli ve tüm dosya kapsamına göre sanığın doğrudan kastla adam öldürme suçundan TCK'nın 81/1 maddesi gereğince sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurularak eksik ceza tayin edilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına, dosyanın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 304/2-a maddesi gereğince İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Daire Başkanı O......; “(...) Olay olası kastla öldürme olduğundan cezanın onanması gerektiği,” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Bozmaya uyan İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesince 28.04.2022 tarih ve 34-185 sayı ile sanığın kasten öldürme suçundan TCK’nın 81/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Hükmün sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilemesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 24.11.2022 tarih ve 9595-9276 sayı ile temyiz istemlerinin esastan reddiyle hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Daire Başkanı O. Atalay; “(...) Sanık hakkında olası kastla öldürme suçundan ceza verilmesi gerektiği,” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 29.12.2022 tarih ve 92437 sayı ile; “(...) Sanığın kendisine uzatılan tabancanın dolu olabileceğini ve ateş alması durumunda arkadaşının yaralanabileceğini ve ölebileceğini öngörmesine rağmen dikkatsizlik ve özen eksikliği sonucu tetiğe dokunması nedeniyle silahın ateş alması sonucunda öngördüğü ölüm neticesini istemeksizin ...'in ölümüne bilinçli taksirle neden olduğu,” görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 04.05.2023 tarih, 15203-2664 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın maktule yönelik suçunun nitelendirilmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
13.10.2018 tarihli olay yeri inceleme raporunda; aynı tarihte saat 07.30 sıralarında İstanbul ili, Kağıthane ilçesi, .....’ta ateşli silahla ölüm olayının meydana geldiğinin bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiği, 9 numaralı binanın önünde, sokak üzerinde bir adet mermi kovanı ile kan izlerinin bulunduğu, aynı bina içinde kullanılmayan boş dolaplar görüldüğü, soldaki ilk dolabın içerisinde horozu kurulu, şarjörü bulunmayan, namlusunda mermi olmayan bir adet tabancanın yer aldığı ikinci dolapta ise içerisinde mermi bulunmayan bir şarjör olduğu, 11A numaralı binanın önünde maktule ait olduğu düşünülen kanlı monta rastlandığı bilgilerine yer verildiği,
Otopsi raporunda; 177 cm boyunda, 83 kg ağırlığında, 20-25 yaşlarındaki erkek cesedinde, boyun sol önde, tiroid kıkırdak çıkıntısının 3 cm solunda, etrafındaki 9x8 cm'lik alanda dağılmış barut kakmaları, kenarında vurma halkası olan ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası, boyun sağda, kulak alt birleşim yerinin 2 cm altında düzensiz kenarlı ateşli silah mermi çekirdeği çıkış yarası olduğu, tarif edilen yerden giren ateşli silah mermi çekirdeğinin soldan sağa, hafif aşağıdan yukarıya, önden arkaya seyirle cilt, cilt altı kas dokuları, farinksi, larinksi, sağ karotis kommunis arteri katettiği, sağ temporal kemik mastoid parçasında altta kırık oluşturup vücudu terk ettiği, kanda 118 mg/dl etil alkol bulunduğu, kişinin vücudunda bir adet ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası tespit edildiği, bu yaranın tek başına öldürücü nitelik taşıdığı, atışın yakın atış mesafesinden yapıldığı, cesetten mermi çekirdeği elde edilmediği, kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kafatası kırığı ile birlikte iç organ ve büyük damar yaralanmasından gelişen dış kanama ve kan aspirasyonu sonucu meydana geldiği tespitlerine yer verildiği,
04.03.2019 tarihli uzmanlık raporunda; 9 mm çapında Parabellum tipi fişek atan yarı otomatik Browning ibareli tabancanın mekanik bir arızasının bulunmadığı, olay yerinden ele geçirilen bir adet boş kovanın bu tabancadan ateşlenmiş olduğunun ifade edildiği,
20.10.2018, 20.11.2018 ve 28.01.2019 tarihli uzmanlık raporlarında; tabanca üzerinde parmak izi belirlenemediğinin, kan lekeli boş şarjör üzerinde ise bir adet izin tespit edildiğinin, maktul sanık ve katılan ... ile inceleme dışı davanın mağduru ...’dan alınan svap örneklerinde atış artığına rastlanmadığının, şarjörde, maktulün montu ile sokak üzerindeki kan lekelerinin maktulün DNA genotipiyle uyumlu olduğunun, tabancadaki epitel hücrelerinden ise DNA verisi elde edilemediğinin belirtildiği,
Sanık hakkında düzenlenen raporda; vücudunda herhangi bir darp cebir izine rastlanmadığının ifade edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılanlar ... mahkemede; maktulün anne ve babası olduklarını, sanığın cezalandırılmasını talep ettiklerini,
Katılan ... kollukta; maktulün kardeşi olduğunu, geceleyin sanık, kardeşi maktul ve arkadaşları inceleme dışı mağdur ile birlikte içki içmek üzere toplandıklarını, inceleme dışı mağdurun içki içmediğini, sanığın inceleme dışı mağdura silah dayayarak onun da içki içmesini istediğini, sanığın koyu renkli bir silahla doldur boşalt yaptığını, sabah olunca içki içtikleri yerden ayrıldıklarını, pideciye gittiklerini, hesap ödetmemek için sanığın kendilerini dışarı ittirdiğini, hep beraber ikametlerinin önüne geldiklerinde, maktule; “Hadi eve gidelim.” dediğini, maktulün ise;“Abi ...’ın üzerinde silah var, başı belaya girmesin.” şeklinde karşılık verdiğini sanığın koyu renkli bir tabancayı maktule verdiğini, maktule kızarak; “Ver şu silahı!” dediğini, bunun üzerine maktulün aldığı silahı sanığa geri verdiğini, yaklaşık beş saniye sonra silahın sanığın elindeyken ateş aldığını ve maktulün yaralandığını, sanığın kendisine yardım etmediğini,
Mahkemede; sanığın geçmişte; “Kavga olsa size gücüm yetmez ama bir tane tabanca ile sıkarım.” şeklinde sözler sarf ettiğini, olay öncesinde maktul ile sanık arasında bir tartışma yaşanmadığını, ancak sanığın börekçide daha önce olay çıkarttığını, yine önceden kendisine vurduğunu,
İnceleme dışı mağdur kollukta; sanık ile ilkokuldan beri arkadaş olduklarını, maktul ve katılan ...’i ise yaklaşık 5 yıldır tanıdığını, onlarla da arkadaş olduklarını, maktulün Almanya’da yaşadığını, düğün yapmak için Türkiye’ye geldiğini, maktulün yanında getirdiği içkileri içmek için sanığın çalıştığı iş yerinde toplandıklarını, saat 01.30 sıralarında arkadaşlarının içki içmeye başladıklarını, kendisinin içmediğini, katılan ...’in 3 bardak tekila içtiğini, maktul ve sanığın ise 70’lik viskiyi bitirdikten sonra tekila da içtiklerini, bir yandan da iskambil kâğıtlarıyla çeşitli oyunlar oynadıklarını, katılan ...’in oyunu kaybettiğini ve şakasına; “Günümde değilim, durumum yok, yemek ısmarlamayacağım.” dediğini, bunun üzerine sanığın kafenin mutfağındaki dolaptan siyah renkli Glock marka bir silah ile yanlarına geldiğini, “Nasıl yemek söylemiyorsun, sıkarım ha!” dedikten sonra 3-4 kez silahın namlusuna mermi sürdüğünü, ardından aynı yerden bu kez siyah renkli Browning marka ikinci bir silah getirdiğini, maktulün, kendisine; “Hepimiz içiyoruz, sen de iç.” demesine rağmen içki içmediğini, sanığın şaka amacıyla tabancayı boynuna dayadığını, “İçmezsen sıkarım, nasıl içmiyorsun sen?” dediğini, katılan ...’in bu arada silahın boş olmadığını, içinde şarjör olduğunu söylemesi üzerine sanığın şarjörü boşaltıp; “Zaten sıkmayacaktım.” dediğini, maktulün; “Artık kalkalım, ben burada daraldım.” demesi üzerine, ortalığı toparlayıp çıkmaya hazırlandıklarını, sanığın bu esnada beline tabanca soktuğunu, maktulün sanığa; “Silahı alma, dışarıda tatsızlık çıkmasın.” dediğini, ancak sanığın silahı alarak dışarıya çıktığını, sanığın içki içtiği zamanlarda kendini kaybettiğini, bu yüzden üzerine gitmediklerini, saat 05.00 sıralarında börekçiye gidip bir şeyler yediklerini, katılan ...’le birlikte hesabı ödemeye çalışırlarken sanığın; “Hesap öderseniz silah çıkartırım, cam çerçeve indiririm.” dediğini, sanığın börekçiyle husumetinin bulunduğunu, alkollü olduğu için de ısrar etmediklerini, “Yarın öderiz.” diyerek çıktıklarını, eve dönerken katılan ... ile birlikte önden yürüdüklerini, maktul ve sanığın ise arkalarında olduklarını, olay yerine geldiklerinde sanığın belinden silahını çıkartıp namluya mermi sürdüğünü, bu sırada yoldan motosikletli bir zabıtanın geçtiğini, bu aracı polis zanneden sanığın silahı bir aracın arka bagaj kapısının üzerine koyduğunu, maktulün tabancayı sanığa verdiğini ve “Al beline koy.” dediğini, sanığın silahı aldığını, silahın sanığın elinde iken ateş aldığını, maktulün boynundan yaralanıp yere yığıldığını, sanığın ortadan kaybolduğunu, çevredekilerin toplandığını, katılan ...’in karakola haber vermeye gittiğini, bu sırada sanığın olay yerine gelip kanamayı durdurmak için maktulün boynuna bastırdığını, ancak daha sonra olay yerinden uzaklaşmaya başladığını, gelen polislerin sanığı yakaladıklarını,
Mahkemede; olay gecesi kendisi dışındakilerin içki içtiklerini, sanığın kendisine silah dayayıp içki içmesi yönünde şaka yapması üzerine, durumun kötüye gittiğini anlayıp dağılma kararı aldıklarını, sokak üzerindeyken geçen zabıta aracını polis aracı zanneden sanığın silahını bir aracın üzerine bıraktığını, araç geçince maktulün silahı alıp sanığa verdiğini, silahın sanığın elinde iken patladığını, maktulün yaralandığını, sanıkla maktul arasında olay öncesinde bir tartışma ya da husumet doğuracak olay yaşanmadığını, silah ateş aldığında arkasına dönüp baktığını, sanığın tabancayı kabzasını kavramış şekilde tuttuğunu gördüğünü, sanığın elinin tetikte olup olmadığını görmediğini, şarjörün dolu olup olmadığını da görmediğini, vurulduktan sonra maktulün başında sanığın bulunmadığını, çevredekiler aşağı indikten sonra sanığın geldiğini, olay yerinde başka kovan görmediğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık kollukta; maktulle çocukluk arkadaşı olduklarını, maktulün evlenerek Almanya’ya yerleştiğini, olaydan bir gün önce Türkiye’ye döndüğünü, düğün öncesi kutlama yapmak için gece buluştuklarını, içki içtiklerini, sabah olunca evlerine dönecekleri sırada, belinde taşıdığı silahı gören maktulün silahı incelemek ve havaya ateş etmek istediğini, içerisinde bir adet mermi bulunan silahı almak isterken tabancanın orta yerde ateş aldığını, çok alkollü olduğu için silahın kimin elindeyken ateş aldığını hatırlamadığını, yaralanan maktule eliyle tampon yapmaya çalıştığını,
Sulh Ceza Hâkimliğinde; havaya ateş edilmek istenirken silahın patladığını, bu sırada silahın kimin elinde olduğunu net hatırlamadığını, maktulle herhangi bir tartışma yaşamadıklarını,
Mahkemede; olay gecesi maktul, katılan ... ve inceleme dışı mağdur ile kendisine ait iş yerinde alkol alıp oyun oynadıklarını, silahlara meraklı olduğunu, ruhsatsız silah bulundurduğunu, olay öncesinde alkol alırken arkadaşlarına iyi niyetle, silahla bazı şakalar yaptığını, kimseye zarar verme düşüncesinin olmadığını, sokağa çıktıklarında yanına aldığı silahla havaya ateş etmek için silahı kurduğunu, bu esnada mavi bir ışık görünce silahı kenara bıraktığını, ışıklı aracın zabıtaya ait olduğunu, aracın uzaklaşmasından sonra maktulün silahı kendisine uzattığını, silahın namlusunun maktule dönük olduğunu, alkollüyken almaya çalıştığı silahın bu sırada ateş aldığını, olayın kaza sonucu meydana geldiğini ve pişman olduğunu,
Savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından, doğrudan kast olası kast, taksir ve bilinçli taksire değinilerek anılan kavramların birbirlerinden ayırt edici ölçütlerin ortaya konulması gerekmektedir.
TCK'nın "Kast" başlıklı 21. maddesi;
"(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir." şeklinde düzenlenerek, maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde doğrudan kast, ikinci fıkrasının birinci cümlesinde de olası kast tanımlanmıştır.
Olası kastın tanımlandığı TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasının gerekçesinde;
“...Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygulamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.
Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kırmızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini görmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticelerinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.
Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesinden çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.
Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerekir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiş ve olası kasta ilişkin örnek olaylar gösterilmiştir.
Buna göre doğrudan kast; öngörülen ve suç teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup kanunda suç olarak tanımlanmış eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi hâlinde doğrudan kastla hareket etmiş olacak, buna karşın işlemiş olduğu fiilin muhtemel bazı neticeleri meydana getirebileceğini öngörmesine ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi hâlinde olası kast söz konusu olacaktır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki farkı ortaya koyan en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bir kısım neticeleride doğurması muhakkak ise failin bu sonuçlar açısından da doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt; suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte ve "olursa olsun" düşüncesi ile göze almakta; neticenin gerçekleşmemesi için herhangi bir çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin kanunda tanımlanan bir sonucun gerçekleşmesine neden olacağı muhtemel görülmesine karşın, bu neticenin meydana gelmesi fail tarafından kabul edilmektedir.
TCK'nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde kanunda tanımlanmış haksızlık olarak ifade edilen suç; kural olarak ancak kastla, kanunda açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka kanunda açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. TCK'nın 22/2. maddesinde taksir; "Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır.
Taksirli suçlarda, gerek icrai, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir.
Sonucun gerçekleşmesinde mağdurun taksirli davranışının da etkisinin olması hâlinde, diğer taksirli davranış nedensellik bağını kesmediği sürece bu durum, failin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, taksirin niteliğini de değiştirmeyecektir. TCK'da kusurun derecelendirilmesi suretiyle herhangi bir ceza indirimi söz konusu olmadığından, bu hâl ancak temel cezanın tayininde dikkate alınabilecektir.
TCK'da taksir; basit ve bilinçli taksir olarak ikili bir ayrıma tabi tutulmuş, 22. maddesinin üçüncü fıkrasında bilinçli taksir; "Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi" şeklinde tanımlanmış, bu hâlde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür.
Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırdedici ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörmemesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır.
Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlikelilik hâli, bunu öngörememiş olan kimsenin tehlikelilik hâli ile bir tutulamayacaktır. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.
TCK'nın 21. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanıp başkaca ayırıcı unsura yer verilmeyen olası kasıt ile aynı Kanun'un 22. maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kişinin, öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır." biçiminde tanımlanan bilinçli taksirin karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiş, kanun koyucu da madde metninde yer vermediği kabullenme ölçüsünü aynı maddenin gerekçesinde; "Olası kast halinde suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir." şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak kıstası ortaya koymuştur.
Kasıt, olası kasıt, bilinçli taksir ve taksir arasındaki ilişkiyi kısaca özetlemek gerekirse; gerçekleşmesi muhakkak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi hâlinde doğrudan kast, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kasıt, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir, öngörülebilir neticenin özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmiş olması nedeniyle öngörülmediği hâllerde ise basit taksir söz konusu olacaktır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Maktul ile sanığın samimi arkadaş oldukları, maktulün bir yıl kadar önce evlenerek Almanya’ya yerleştiği, düğün töreni için olay gününden bir gün önce Almanya’dan Türkiye’ye geldiği, maktul ve sanığın gece eğlenmek üzere sözleştikleri, maktulün bu maksatla yurt dışından yanında içki getirdiği, maktul, sanık, maktulün kardeşi katılan ... ve ortak arkadaşları inceleme dışı mağdurun, sanığın çalıştığı kafede geceleyin buluştukları, olay gecesi iş yerinin kapanmasından sonra hep birlikte maktulün getirdiği içkileri geç saatlere kadar tükettikleri, aynı zamanda yemek ısmarlama karşılığında iskambil oyunu oynadıkları, bu oyun esnasında sanığın kafenin mutfağındaki dolaptan Glock marka bir silah getirip silahın namlusuna 3-4 defa mermi sürdüğü, "Nasıl yemek söylemiyorsun, sıkarım ha!" diye yanındakilerle şakalaştığı, ardından tekrar içeriye girdiği, dönüşünde bu defa Browning ibareli ikinci silahı getirip o ana kadar içki içmeyen inceleme dışı mağdura içki içmesi konusunda ısrar ettiği, inceleme dışı mağdurun kabul etmemesi üzerine bu defa silahı dayamak suretiyle; "İçmezsen sıkarım, nasıl içmiyorsun sen!" dediği, zamanın ilerlemesi ve maktulün; bunaldığını söylemesi üzerine dışarıya çıkmaya karar verdikleri, dışarı çıkarken sanığın Browning marka silahını beline koyduğu, bunu gören maktulün; “Silahı alma, dışarıda tatsızlık çıkmasın." dediği ancak sanığın silahı alarak dışarı çıktığı, birlikte börekçiye gidip börek yedikleri, ardından inceleme dışı mağdur ile katılan ... önde, sanık ile maktul arkada olmak üzere ikametgâhlarına doğru yürümeye başladıkları, sanığın silahını belinden çıkarıp namluya mermi verdiği, ancak bu sırada yoldan motosiklet ile geçmekte olan zabıta görevlisini polis zannederek hemen yakınında bulunan bir arabanın üzerine silahını bıraktığı, buradan silahı alan maktulün silahı tekrar sanığa verip;"Al beline koy." dediği, sanığın silahı eline almasından sonra silahın bir kez ateş aldığı, silahta herhangi bir mekanik arızanın bulunmadığının belirtildiği anlaşılan olayda;
Uzun süredir samimi arkadaş olan ve düğününden önceki geceyi de içki içerek birlikte geçiren sanık ile maktul arasında olay öncesinde herhangi bir tartışma yaşanmadığına ilişkin katılan ... ile inceleme dışı mağdurun beyanları, maktulün ölümü neticesine yol açacağını bilip isteyerek sanığın ateş ettiğine ilişkin herhangi bir belirlemenin yapılamaması nedeniyle sanığın olayda doğrudan kastla hareket etmediği; yine failin neticeyi öngörmesine rağmen becerisine, şansına, tecrübesine ya da başka bir etkene güvenip neticenin meydana gelmeyeceğine inanarak gerektiğinde muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için gerekli önlemleri de almak suretiyle hareketini sürdürmesi olarak tarif edilen bilinçli taksir hâlinden de somut olayda bahsedilemeyeceği, ancak ısrarla uyarılmasına karşın tabancasını yanına alan ve ikametlerinin önünde de tabancanın namlusuna mermi sürerek atışa hazır hâle getirdiği tabancanın tetiğine basan sanığın, tabancanın ateş alması durumunda etki alanı içerisinde hemen karşısında duran maktulün isabet alabileceğini öngördüğü, buna rağmen muhtemel neticeyi kabullenerek fiili gerçekleştirdiği anlaşıldığından, sanığın olası kastla maktulün ölümüne neden olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 24.11.2022 tarihli ve 9595-9276 sayılı onama kararının kaldırılmasına, İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.24.2022 tarihli ve 34-185 sayılı kararının sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 24.11.2022 tarihli ve 9595-9276 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.24.2022 tarihli ve 34-185 sayılı kararının sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, CMK’nın 304/2-a maddesi uyarınca, gereği için kararı veren İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.