"İçtihat Metni"
DİRENME
TUTUKLU
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 277-292
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın katılan mağdureye yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/1-3. cümle, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Çorlu 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.01.2021 tarihli ve 43-18 sayılı hükmün, katılan mağdure vekili ile sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Ceza Dairesince 17.03.2021 tarih ve 472-482 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 18.04.2022 tarih ve 23348-3576 sayı ile; "...5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirimin uygulanması hususundaki kararların da gerekçeli olmasının zorunlu olduğu ve bu kapsamda kanun maddesinde yer alan bazı tabirlerin tekrarlanması şeklindeki açıklamanın kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli gerekçe niteliği taşımadığı gözetildiğinde ilk derece mahkemesince bu hususta denetime elverişli gerekçe içerecek şekilde hüküm kurulması gerekirken adli sicil kaydı ve duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışı bulunmayan sanık hakkında yeterli olmayan yazılı gerekçeyle anılan maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ise 27.09.2022 tarih ve 277-292 sayı ile; "Her ne kadar sanık hakkında TCK'nın 62 maddesinin uygulanmaması hususu Yargıtay ilamında bozma nedeni yapılmış ise de; sanığın olay tarihinde on iki yaşından küçük bir çocuğa karşı nitelikli cinsel istismarda bulunması karşısında hakkında takdiri indirim maddesinin uygulanmasını gerektirir olumlu bir kişilik özelliği veya davranışının olduğundan söz edilemeyeceğinin açık olduğu, sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları, yargılama aşamasında da vasıtasızlık ilkesi gereği Mahkememiz heyetince birebir dinlenen sanığın pişmanlığını gösterir bir davranışının bulunduğunun görülmemesi, TCK'nın 62. maddesinin genel geçer herkese uygulanır bir kanun maddesi olarak kabul edilmesinin mümkün olmaması, tam tersi özellikle bu tarz vahameti olan bir suçta uygulanabilmesi için gerekçe ortaya konulması gerektiği nitekim TCK'nın 62. maddesinde yapılan değişiklik ile de amacın bu şekilde belirlendiği, sanık hakkında anılan maddenin uygulanması gerektirir bir gerekçeninde bulunmadığı" şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.04.2023 tarihli ve 37812 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 19.09.2023 tarih ve 5613-5350 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU VE ÖN SORUN
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK’nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim hükmünün uygulanmamasına ilişkin gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; İlk Derece Mahkemesi kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
III. ÖN SORUNA İLİŞKİN BİLGİLER
Sanığın olay tarihinde 55, katılan mağdurenin ise 11 yaşında olduğu, katılan mağdurenin annesinin teyzesinin kızının sanıkla evli olduğu, İlk Derece Mahkemesinin 21.01.2021 tarihli ve 43-18 sayılı kararında; "Sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları, pişmanlığını gösterir bir davranışının olmaması, olumsuz kişilik özellikleri dikkate alınarak hakkında TCK'nun 62 maddesi takdiren uygulanmamıştır." şeklindeki gerekçeye ve "Sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları, pişmanlığını gösterir bir davranışının olmaması, olumsuz kişilik özellikleri dikkate alınarak sanık hakkında takdiren TCK'nın 62.maddesinin uygulanmasına yer olmadığına," biçimindeki hüküm fıkrasına yer verildiği, hükmün Özel Dairece 18.04.2022 tarih ve 23348-3576 sayı ile; "...sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirimin uygulanması hususundaki kararların da gerekçeli olmasının zorunlu olduğu ve bu kapsamda kanun maddesinde yer alan bazı tabirlerin tekrarlanması şeklindeki açıklamanın kanun koyucunun aradığı anlamda kanuni ve yeterli gerekçe niteliği taşımadığı gözetildiğinde ilk derece mahkemesince bu hususta denetime elverişli gerekçe içerecek şekilde hüküm kurulması gerekirken adli sicil kaydı ve duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışı bulunmayan sanık hakkında yeterli olmayan yazılı gerekçeyle anılan maddenin tatbikine yer olmadığına karar verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmesinden sonra yapılan yargılamada sanığın bozma ilamına karşı beyanının alındığı, esas hakkındaki mütalaya karşı savunmasını yaptığı ve Yerel Mahkemece 27.09.2022 tarih ve 277-292 sayı ile; "Her ne kadar sanık hakkında TCK'nın 62 maddesinin uygulanmaması hususu Yargıtay ilamında bozma nedeni yapılmış ise de; sanığın olay tarihinde on iki yaşından küçük bir çocuğa karşı nitelikli cinsel istismarda bulunması karşısında hakkında takdiri indirim maddesinin uygulanmasını gerektirir olumlu bir kişilik özelliği veya davranışının olduğundan söz edilemeyeceğinin açık olduğu, sanığın duruşmadaki tutum ve davranışları, yargılama aşamasında da vasıtasızlık ilkesi gereği Mahkememiz heyetince birebir dinlenen sanığın pişmanlığını gösterir bir davranışının bulunduğunun görülmemesi, TCK'nın 62. maddesinin genel geçer herkese uygulanır bir kanun maddesi olarak kabul edilmesinin mümkün olmaması, tam tersi özellikle bu tarz vahameti olan bir suçta uygulanabilmesi için gerekçe ortaya konulması gerektiği nitekim TCK'nın 62 maddesinde yapılan değişiklik ile de amacın bu şekilde belirlendiği, sanık hakkında anılan maddenin uygulanması gerektirir bir gerekçeninde bulunmadığı hususları dikkate alınarak sanık hakkında takdiren TCK'nın 62 maddesinde yer alan takdiri indirim uygulanmamıştır." şeklindeki gerekçeyle direnme kararı verildiği,
Anlaşılmaktadır.
IV. GEREKÇE
A. Ön Sorun Konusuna İlişkin Açıklamalar
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
B. Somut Olayda Ön Soruna İlişkin Değerlendirme
Özel Dairece, mahkûmiyet hükmünün bozulmasından sonra İlk Derece Mahkemesinin Yargıtay bozma ilamında yer alan hususları daha önceki kararda yer almayan gerekçelerle ayrıntılı bir biçimde tartışıp sanık hakkında takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını gerektiren olumlu kişilik özelliklerinin hangi nedenlerle bulunmadığını belirtmek suretiyle yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurması direnme kararı niteliğinde değildir.
Bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Ulaşılan sonuca göre esas uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
Çorlu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.09.2022 tarihli ve 277-292 sayılı kararı yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.10.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.