"İçtihat Metni"
YARGITAY DAİRESİ Ceza Genel Kurulu
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanık ...'un irtikap suçundan beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince oy çokluğuyla verilen 14.09.2022 tarihli ve 5-36 sayılı hükmün Yargıtay Cumhuriyet savcısı ile Hazine ve ... Bakanlığı Muhakemat Genel Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Bozma istemli 19.01.2023 tarihli ve 2982 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Hazine ve ... Bakanlığı Muhakemat Genel Müdürlüğü vekili tarafından, sanığın atılı suçu işlediği, eksik araştırma ile hüküm kurulduğu,
Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından, sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalan rüşvet suçunu oluşturduğu,
Gerekçeleriyle temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
III. İNCELEME KONUSU
Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında irtikap suçundan verilen beraat hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Hâkimler ve Savcılar Kurulu 1. Dairesince sanık ... hakkında 25.06.2020 tarihli ve 8921 sayılı kararla soruşturma izni verildiği, HSK Başkanının 06.07.2020 tarihli olurunun bulunduğu ve Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesince 01.12.2020 tarihli ve 982 sayılı karar ile sanık hakkında kovuşturma izni verildiği,
... Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/10892 soruşturma numaralı dosyasında yapılan inceleme neticesinde HSK müfettişince düzenlenen dosya inceleme tutanağına ve dosya içerisinde yer alan belgelere göre; 08.09.2019 tarihinde ...'de meydana gelen kasten yaralama ve kasten öldürme suçuna teşebbüsten soruşturma yapıldığı, dosyada ...in şikâyetçi, ..., ..., ... ve ...'ın şikâyetçi şüpheli olarak yer aldıkları, olayla ilgili olarak nöbetçi Cumhuriyet savcısı ... tarafından 08.10.2019 tarihinde olay yerinde bulunan sopa, balta, kovan ve mermi çekirdeklerine el konulmasına, ...'ın gözaltına alınmasına karar verildiği, 10.10.2019 tarihinde ... Cumhuriyet savcısı ... tarafından olaya karıştığı iddia edilen ... ve ...'nın gözaltına alınmasına karar verildiği, aynı gün ...'nın kasten öldürme suçuna teşebbüsten Cumhuriyet savcısı ... tarafından ... 2. Sulh Ceza Hâkimliğine tutuklama talebiyle sevk edildiği, ... 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 10.10.2019 tarihli ve 2019/411 değişik ... sayılı kararıyla ...'nın tutuklandığı, kasten öldürme suçuna teşebbüsten ...hakkında 23.10.2019 tarihinde ... 2. Sulh Ceza Hâkimliğine sanık tarafından tutuklama talebiyle yakalama kararı çıkarılması talebinde bulunulduğu, talebin aynı Hâkimlik tarafından 17.10.2019 tarih ve 5287 sayı ile reddedildiği, daha sonra ... 1. Sulh Ceza Hâkimliğince 06.12.2019 tarih ve 2019/511 sorgu sayı ile ...hakkında tutuklama kararı verildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.11.2019 tarih ve 10892 sayı ile sanık tarafından şikâyetçi şüpheli ...’nın tutukluluk hâlinin devamına karar verilmesinin talep edilmesi üzerine ... 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 06.11.2019 tarih ve 5085 değişik ... sayı ile tutukluluk hâllerinin devamına karar verildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 31.12.2019 tarih ve 10892 sayı ile şikâyetçi şüpheliler ... ve ...’ın tutukluluk hâlinin devamına karar verilmesinin talep edilmesi üzerine ... 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 31.12.2019 tarih ve 6125 değişik ... sayı ile tutukluluk hâlinin devamına karar verildiği, sanık tarafından söz konusu olay nedeniyle 30.12.2019 tarihinde iddianame düzenlendiği ancak ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.01.2020 tarihli ve 2019/188 iddianame değerlendirme numaralı evrakı ile taraflara isnat edilen eylemlerin ve delillerin tam olarak açıklanmamış olması ve bir kısım suçların uzlaştırma kapsamında olduğu hususu dikkate alınmadığı gerekçesiyle iddianamenin iade edildiği, iade sonrası devam eden soruşturma aşamasında tutuklu ... ve ...’ın ... 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 13.05.2020 tarihli ve 2020/2056 değişik ... sayılı kararı ile tahliyelerine karar verildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/1783 soruşturma numaralı dosyasında Cumhuriyet savcısı ... ... Derme tarafından Ağır Ceza Mahkemesine hitaben düzenlenen 16.07.2020 tarihli ve 1783-2179 sayılı iddianameye göre; ...in şikâyetçi, ..., ..., ... ve ...'ın şikâyetçi şüpheli olarak yer aldıkları, ...’in ise ...’nın müdafii olup ... hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK’nın 81/1, 35, 53 ve 63. maddeleri; şikâyetçi şüpheli ...’ın şikâyetçi şüpheli ...’a karşı kasten yaralama suçundan TCK’nın 86/2 ve 86/3-a-e maddeleri; şikâyetçi ...’e karşı kasten yaralama suçundan TCK’nın 86/1, 86/3-e, 87/1-d, 87/3, 63 ve 53. maddeleri; şikâyetçi şüpheli ...’a karşı kasten yaralama suçundan TCK’nın 86/1 ve 86/3-e maddeleri; şikâyetçi şüpheli ...’ya karşı kasten öldürme suçuna teşebbüsten TCK’nın 81/1 ve 35. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davasının açıldığı, dosyada tutuklu şüphelinin bulunmadığı,
Vakıflar Bankası Genel Müdürlüğünün 22.04.2020 tarihli yazısına göre; mağdur tarafından soruşturma aşamasında sunulan whatsapp ekran görüntüsü çıktısında yer alan TR 44 0001 5001 5800 7306 6076 67 IBAN numarasının sanığın akrabası olan ...’e, TR 95 0001 5001 5800 7308 1670 91 IBAN numarasının sanığın kızı olan ...’a ait olduğu,
... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenen 28.02.2020 tarihli ve 1925 sayılı tutanağa göre; tanık ...’nin söz konusu olayı aktarması üzerine bu husus mağdur ...’den sorulduğunda, telefonla tanık ... tarafından aranması üzerine 14.11.2019 tarihinde sanığın odasına gittiğini, sanığın ...’nın sorgu sırasında "Ben Devletime kırgınım, kendimi bu olayın içinde buldum." demesinden etkilendiğini söyleyip dosyadaki bazı raporların gelmesini beklemeyip iddianamede tahliye talebinde bulunacağını, devamında da "Bu durum ayrı bir şey, ben size şimdi başka bir şeyden bahsedeceğim ancak anlatacağım bu olaydaki durum dosyanızın durumunu etkilemeyecek." dedikten sonra ...’de yalnız yaşadığını, ailesinin doğuda başka bir şehirde yaşadığından masraflarının çok olduğunu, bir kısım öğrencilere burs verdiğinden yetişemediğini söyleyip bu çocuklara hayır, burs, yardım adı altında para vermesini istediğini, şaşırdığından bu çocukların kim olduğunu, nerede okuduklarını ve ne kadar yardım yapılacağını sorduğunu, sanığın ise "Ağanın eli tutulmaz." dediğini, sanığın cep telefonundaki whatsappta kayıtlı biri kız biri erkek öğrenciye ait IBAN numarası olduğunu söyleyip mesajı açarak fotoğraf çekmesini istediğini, biran önce odadan çıkabilmek için ekran resminin fotoğrafını çektiğini, daha sonra CMK nöbeti nedeniyle müdafi olarak atanması üzerine sanığı görmek zorunda kaldığında, sanığın "Ne oldu o ..., ne yaptınız o işi?" diye sorması üzerine yapamayacağını ve parayı gönderemeyeceğini söyleyince, sanığın "Canınız sağ olsun." dediğinin belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdur ... müfettişte: iki yıldır avukatlık yaptığını, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 28.02.2020 tarihli tutanağının doğru olduğunu, 2020/1783 soruşturma numaralı dosyada ...’nın tutuklu müvekkili olduğunu, 14.11.2019 tarihinde tanık ...’nin kullanmış olduğu cep telefonundan arandığında sanığın kendisiyle görüşmek istediğini öğrenince öğleden sonra sanığın odasına gittiğini, odada sanıkla yalnız olduklarını, söz konusu dosyayla ilgili konuşan sanığın ...’nın ifadesi sırasında "Ben Devletime kırgınım, kendimi bu olayın içinde buldum." demesinden etkilendiğini söyleyerek dosyadaki bazı raporların gelmesini beklemeyip iddianamede tahliye talebinde bulunacağını, normalde asliye ceza mahkemesine dava açacağını ancak kolluk tarafından girişi yapılan tutanaktan dolayı sistemin buna müsaade etmemesi nedeniyle ağır ceza mahkemesine dava açacağını söylediğini, devamında da "Ben size şimdi başka bir şeyden bahsedeceğim ancak anlatacağım bu olaydaki durum dosyanızın durumunu etkilemeyecek." dedikten sonra ...’de yalnız yaşadığını, ailesinin ...’te ikamet ettiğinden masraflarının çok olduğunu, bir kısım öğrencilere burs verdiğini, bu sebeple yetiştiremediğini söyleyip bu çocuklara hayır, burs altında para vermesini istediğini, şaşırdığından bu çocukların kim olduğunu, nerede okuduklarını ve ne kadar yardım yapılacağını sorduğunu, sanığın ise "Ağanın eli tutulmaz" dediğini, sanığın cep telefonundaki whatsappta kayıtlı biri kız biri erkek öğrenciye ait IBAN numarasının olduğu mesajı açarak ekran fotoğrafını çekmesini istediğini, biran önce odadan çıkabilmek için ekran fotoğrafını çektiğini, yaşadığı şaşkınlıktan dolayı sanığın telefonunun resmini bütün olarak çekmeyi düşünemediğini, sanığın bu öğrencilerin ... veya ...’da okuduğunu söylediğini, sanıkla karşılaşmamak için dosyayla ilgili bilgileri tanık ...’den öğrendiğini, CMK nöbeti nedeniyle müdafi olarak atanınca sanığı gördüğünü, sanığın "Ne oldu o ..., ne yaptınız o işi?" diye sorması üzerine bunu yapamayacağını ve para gönderemeyeceğini söyleyince sanığın "Canınız sağ olsun." dediğini, dosyayla ilgili soru sorduğu tanık ...'nin bunu sanıktan öğrenebileceğini söyleyince sanıkla karşılaşmak ve görüşmek istemediğini beyan ettiğini, tanık ...’nin ısrarı üzerine olayı anlatınca sanığın avukatlarla samimi olduğunu, bu tür şeyleri yapabileceğini düşündüğünü tanık ...'nin söylediğini,
İstinabe suretiyle alınan beyanında; müvekkili olan ...'nın tutuklanması nedeniyle duyduğu öfkeyle böyle bir ithamda bulunduğu sanık tarafından söylenmiş ise de her zaman herhangi bir müvekkilinin tutuklanabileceğini, dosya tevzi edildiğinde dosyanın hangi Cumhuriyet savcısına düşeceğinin belli olmadığını, söz konusu dosyada ne tutuklamaya sevk eden Cumhuriyet savcısının, ne de tutuklama kararı veren hâkimin dosyada taraf sıfatı bulunmadığından iftira attığı iddiasının da yersiz olduğunu, kasten öldürme suçuna teşebbüs ettiği iddia edilen birinin tutuklanacağını, adli kontrol kararı verilmeyeceğini, ayrıca 6-7 aydan önce de tahliye edilmeyeceğini anlayabilecek mesleki birikim ve bilgiye sahip olduğunu, sanık ile tek irtibatının sanığın kâtibi olan tanık ...’nin kendisini arayıp çağırmasıyla gerçekleştiğini, bu olay öncesinde sanığı ve tanık ...’yi tanımadığını, ayrıca sanığın ailesine ilişkin herhangi bir bilgisinin ve tanışıklığının olmadığını, sanığın zor şartlarda okuduğu, bu sebeple öğrencilere yardım ettiği anlaşıldığından, bunun ifadesini doğrular mahiyette olduğunu, sanığın teklifi yaptıktan sonra cep telefonundan arayarak hatırlatmada bulunmadığını, 21.12.2019 tarihinde başka bir CMK görevi nedeniyle adliyeye gittiğinde sanığın nöbetçi Cumhuriyet savcısı olduğu için görüşmek zorunda kaldığını, sanığın "Ne oldu o ..., ne yaptınız?" demesi üzerine yapmayacağını, göndermediğini söylediğini, yaşadığı şoktan dolayı sadece telefondaki İBAN numarasının fotoğrafını çektiğini, daha geniş bir açıyla fotoğraf çekerek sanığın masasını ya da daha detaylı bilgilerin yer aldığı ekran görüntüsü çekmeyi aklına getirmediğini, müvekkili ...'ya ait iddianamenin üç kere iade edildiğini, araya Covid salgınının girdiğini, bu süreçte dosyanın sürüncemede kaldığını, en son müvekkilinin Sulh Ceza Hâkimliği tarafından tahliye edildiğini, sanığın kendisine burs yatırması için gösterdiği İBAN numarasını çektiğinde kime ait olduğunu bilmediğini, isimleri de görmediğini, sanığa sorduğunda kaçamak cevaplar verdiğini, HSK müfettişine de görüntüleri gönderdiğini,
Tanık ...; sanık ile 15-16 ay kadar birlikte çalıştığını, bu süreçte aralarında bir husumet yaşanmadığını, söz konusu tutanak tutulduktan sonra sanığın bundan haberi olmaksızın birlikte 14-15 ay kadar çalıştıklarını, sanığın kâtibi olarak görev yaptığı dönemde tutuklu şüphelilerin olduğu bir soruşturma dosyası nedeniyle avukat olan mağdur ...’nin görevlendirilmesi üzerine pek çok kez kaleme gelip kendisine soru sorduğunu, sanığın 13.11.2019 tarihinde ... ile ilgili görüşmek için mağdur ...’yi aramasını söylediğini, cep telefonundan aradığı mağdur ...’nin birkaç gün sonra geldiğini, sanığın odasında bir süre görüştüklerini, odada olmadığı için ne konuştuklarını bilmediğini, daha sonra mağdur ...’yi hiç aramadığını, bir süre sonra adliye koridorunda mağdur ... ile karşılaştığında iddianamenin neden düzenlenmediğini sorduğunu, sanığın böyle şeylere kızacağını, bu talebi doğrudan sanığa iletmesi gerektiğini söylediğini, mağdur ...’nin ''Kesinlikle Cumhuriyet savcısı ile yüz yüze gelmek istemiyorum.'' dediğini, bu sırada gözlerinin dolduğunu, ne olduğunu sorunca, sanığın kendisinden burs verdiği öğrencilere yardım etmesini istediğini anlattığını, "Dosya tutuklu olduğu için bu durumdan sonra dosyanın tutukluluk durumunu da değerlendiririz." dediğini aktardığını, şikâyet etmesini ve Başsavcı vekili olan .in yanına gitmesi gerektiğini söylediğini, mağdur ...’nin ise kabul etmediğini, bunu bildirmekle yükümlü olduğunu söyleyip Başsavcı vekili .in yanına gidip durumu izah ettiğini, daha sonra mağdur ...’nin de dinlenip bu olayın tutanak altına alındığını, sanığın daha önce herhangi bir kimseden burs ya da hayır amacıyla para istediğine şahit olmadığını, daha önce başka avukatlardan da sanığın dosyalar ile ilgili sürekli bir takım taleplerinin olduğunu duyduğunu, bu yönde kendisine çok şikâyet geldiğini, bu yüzden mağdur ...’den değişik bir tepki görünce özellikle üzerine gitmek istediğini, daha önce de sanığın kendi dosyası haricinde diğer dosyaları soruşturduğu, başka dosyalara bakan kâtiplere dosyaları sorup takip ettiği hususunu söylenti şeklinde duyduğunu, ismini hatırlayamadığı avukatlardan da sanığın avukatların ofisine gitmek ve dosyalarla ilgili sürekli görüşmek istediğini ancak avukatların sanığı ofislerine kabul etmediğini duyduğunu, mağdur ...’nin eğer bursu yatırırsa, sanığın dosyanın tutukluluk durumunu yeniden değerlendireceğine dair sözleri sanığın kendisine söylediğini aktardığını, daha önce de sanığın odasının anahtarının avukatlarda olduğunu, hatta ...'dan gelen avukatların bu anahtarı kullanarak sanığın odasına girip dosya incelediğine şahit olduğunu, bu olaydan sonra sanığın kendisine durumdan bilgisi olduğuna dair mesaj gönderdiğini, dosyalardan kâtip olarak kendisi sorumlu olup sıkıntı yaşayacağından korktuğu için mağdur ...’ye bu olayın aydınlatılması gerektiğini söylediğini,
Tanık ...; olay tarihinde ... Kalyoncu Üniversitesinde sınıf öğretmenliği bölümünde öğrenci olduğunu, tatillerde babası olan sanığın görev yaptığı ...’ye gittiğini, sanığın atılı suçu işleyeceğini düşünmediğini, iyi niyetinin suistimal edildiğini, olayları bizzat görmemekle birlikte sanığın anlatması üzerine duyduğunu, sanığın çok zor şartlarda öğrenim gördüğü için maddi durumu zor olan öğrenciler konusunda hassas olduğunu, rüşvet amacıyla hareket etmediğini,.isimli avukatın sanığın eski bir arkadaşı olup üniversiteyi kazandığı zaman kısa süreli ve cüzi bir miktar burs gönderdiğini, arkadaşının burs gönderdiğinden haberi olmayan sanığa bunu çok sonra söylediğini, tanık ...’in uzaktan kuzeni olup maddi olarak zor durumda olan bir öğrenci olduğunu, sanığın tanık ...'e destek amaçlı burs gönderdiğini daha sonra öğrendiğini, sanığın uzun zamandır maddi imkânları ölçüsünde öğrencilere yardım ettiğini, ağabeyinin de üniversite birinci sınıftayken burs aldığını ancak kimin burs verdiğini bilmediğini,
Tanık ...; sanığın annesinin kuzeni olup . Üniversitesinde psikoloji okuduğunu, 2018-2019 yıllarında sanığın burs olarak 200 TL gönderdiğini, 2018 yılında her ay gönderdiğini, 2019 yılında ise ne kadar gönderdiğini hatırlamadığını, o dönem kendisine burs veren başka kimse olmadığını, ayrıca devlet bursu aldığını, o zamanda sanığın ... Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığını, sorulması üzerine; babasının arkadaşı olan ancak ismini bilmediği bir şahsın da 2018 yılında aylık 300 TL burs gönderdiğini, sonrasında bursunun kesildiğini, aynı sene yine birinin aylık 500 TL burs yatırdığını, ayrıca yurt dışında amcasının da burs yatırdığını, Vakıfbank ve ... Bankası'nda hesapları olduğunu, sanığın Vakıfbank hesabına para gönderdiğini, üniversitede Finans Bankası'na ait kart çıkardığını ancak hiç kullanmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ...; 39 yıl Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini, mağdur ...’nin genç bir avukat ve kızı yaşında olduğunu, odasına gelen avukatların bir talebi olursa dinlediğini, mağdura herhangi bir teklifte bulunmadığını, söz konusu soruşturmayı yürüttüğünü, mağdur ...’nin müvekkilinin mağdur olduğunu, hakarete uğrayıp konut dokunulmazlığının ihlal edildiğini, olayda ağır yaralandığını ve tutuklandığını söylediğini, çok taraflı bir dosya olup enişte, kayın ve kayınvalide birbirlerine bıçakla, baltayla, tabancayla giriştiklerinden çok fazla yaralı olduğundan biran önce soruşturmayı bitirip gereğini yapacağını söylediğini, bundan başka hiçbir şey söylemediğini, daha sonra iddianame düzenlediğini, iade edilmesi üzerine eksiklikleri giderip dava açtığını, mağdur ...’nin müvekkilinin haksız yere tutuklandığını, zamanında tahliye edilmediğini ve ağır ceza mahkemesi yerine asliye ceza mahkemesine dava açıldığını düşündüğünden dolayı husumet beslediğini, söz konusu iddiayı tanık ... ile birlikte uydurduklarını, tanık ...’nin 1-1,5 yıl kâtipliğini yaptığını, bir husumetinin olmadığını, ...'de ağır ceza mahkemesinde duruşma savcılığı yaptığını, yıllarca ...'te ...'da da aynı görevi ifa ettiğini, kızının ...'te okuduğunu, doktor olan oğlunun da ... Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesinde okuduğunu, çocuklarının paraya ihtiyacı olduğunda ve duruşmada bulunduğunda İBAN numarasını yazıp kağıdı tanık ...’ye verip adına para yatırmasını istediğinden tanık ...’de IBAN numarasının olduğunu, kendisinin de tanık ...’nin çocuğu olduğunda elbise gibi hediyeler aldığını, davayı asliye ceza mahkemesine açmaması sebebiyle söz konusu IBAN numarasını aralarında paylaştıklarını, aldığı duyumlara göre tanık ... ile mağdur ... arasında gönül ilişkisi olduğundan kendisine karşı böyle bir senaryo yazıldığını savunmuştur.
V. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
Türk Ceza Kanunu’nun "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlığını taşıyan Dördüncü Kısmının, "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı Birinci Bölümünde yer alan "İrtikap" başlıklı 250. maddesi;
"(1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 02.07.2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun ile maddede değişiklik yapılarak, birinci fıkrasına "Kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması halinde, icbarın varlığı kabul edilir." cümlesi eklenmiş, ayrıca maddeye; "İrtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir." şeklinde dördüncü fıkra ilave edilmiştir.
İrtikap suçu, kamu görevlisinin, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak, kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya vaatte bulunmaya bir kimseyi icbar ya da ikna etmesi veya kanunen almaması gereken şeyi, muhatabının hatasından yararlanarak alması ile oluşmakta olup, uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak icbar suretiyle irtikap (cebri irtikap) suçunun incelenmesi gerekmektedir.
İcbar sözcüğünün anlamı Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde, "Zor, zorlayış, bir işi yaptırmak için zora başvurmak" şeklinde açıklanmıştır. Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 tarihli ve 167-70 sayılı kararı ile yerleşmiş önceki kararlarında da vurgulandığı üzere, icbar kelimesi manevi cebir anlamında olup cebir unsuru manevi tazyikle gerçekleşecektir. Mağdurda meydana getirilen korkunun etkisi altında suçun işlenmesi halinde icbar gerçekleşmiş sayılacak, maddi cebir kullanılması hâlinde ise eylem yağma suçunu oluşturacaktır. Nitekim gerek 765 sayılı TCK’nın 209. maddesinin, gerekse 5237 sayılı TCK’nın 250. maddesinin madde gerekçelerinde de bu husus açıkça belirtilmiştir. Yine Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere, manevi cebrin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma imkânının bulunmaması gerekir. Mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak şartıyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareket de icbar kavramına dâhildir. Yapılan hareketlerin mağdurun iradesini manevi baskı altında tutmaya uygun ve elverişli olması, vaat edilmesi veya sağlanması istenilen menfaatin hukuka aykırı olduğunun mağdurca bilinmesi icbar için yeterlidir. Bu nedenle de icbarın manevi baskı oluşturmaya elverişli olup olmadığı, somut olayın özellikleri ve nesnel şartlar nazara alınarak, hâkim tarafından takdir edilmelidir.
İcbar suretiyle irtikap suçunun düzenlendiği TCK'nın 250. maddesinin 1. fıkrasında 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişikliği, aynı Kanun'la TCK'nın 257. maddesinin 3. fıkrasının yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte değerlendirmek gerekmektedir. Öğretide söz konusu düzenlemenin, kamu görevlisinin görevi gereği yerine getirmesi gereken bir işi yerine getirmesi için yarar sağlamış olmasının uygulamada genellikle görevi kötüye kullanma suçu çerçevesinde ele alınmasının ortaya çıkardığı sakıncaları giderme amacını güttüğü belirtilmektedir (Durmuş Tezcan, ... Ruhan Erdem, ... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, ... 2012, Seçkin Yayınevi, 8. Baskı, s. 838.). Bu değişiklikten sonra kamu görevlisinin görevi nedeniyle bir yarar sağlaması durumunda oluşan suç, ya rüşvet ya da irtikap olabilecektir. Eğer kamu görevlisi, haksız tutum ve davranışlara başvurarak karşı tarafın, kendisine ya da yönlendireceği kişilere yarar sağlaması konusunda kendini mecbur hissetmesine yol açmış ise eylemi icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturabilecektir. İrtikap suçundan söz edebilmek için mağdurun iradesinin baskı altına alınması gerektiği göz önünde tutulacak, icbar boyutuna varan bir baskı söz konusu olmayıp görevlinin yalnızca telkin, öneri ve teşvik niteliğindeki davranışlarına dayanarak yarar sağlanması durumunda da rüşvet suçu gündeme gelecektir.
İcbar suretiyle irtikap suçunun gerçekleşmesi kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanmasını gerektirmektedir. Nüfuz, kamu görevlisinin görevinin vermiş olduğu yetki ve imkânlar nedeniyle sahip olduğu güç ve etkinlik; bunun kötüye kullanılması ise yetki ve imkânların sağladığı ayrıcalıklı üstün konumdan yararlanarak görevlinin kendisi ya da başkasına yarar sağlaması olup, bu suçta kamu görevlisi görevi gereği sahip olduğu gücü haksız yarar elde etme amacıyla kullanmaktadır.
Diğer taraftan Türk Ceza Kanunu'nun İkinci Kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlığını taşıyan Dördüncü Kısmının, "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı Birinci Bölümünde yer alan "Rüşvet" başlıklı 252. maddesi suç tarihindeki ve yürürlükteki düzenleme uyarınca;
"(1) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi, dört yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.
(3) Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(4) Kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hâllerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir.
(5) Rüşvet teklif veya talebinin karşı tarafa iletilmesi, rüşvet anlaşmasının sağlanması veya rüşvetin temini hususlarında aracılık eden kişi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır.
(6) Rüşvet ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilisi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır.
(7) Rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması halinde, verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.
..." biçiminde düzenlenmiştir.
TCK'nın 252. maddesinin birinci fıkrasında; "Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde “rüşvet veren" bakımından,
İkinci fıkrasında ise; "Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır" biçiminde ifade edilmek suretiyle de rüşvet alan kamu görevlisi açısından rüşvet suçu tanımlanmıştır. Bu suretle de sağlanan menfaatin kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı bir işin yapılması amacına yönelik olması şartı kaldırılarak, görevinin gereklerine uygun davranması için kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiili TCK'nın 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçu kapsamından çıkartılarak rüşvet suçuna dönüştürülmüştür.
05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 87. maddesi ile TCK'nın 252. maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde; "Rüşvet suçunun oluşabilmesi için sağlanan menfaatin kamu görevlisinin ‘görevinin gereklerine aykırı’ bir işin yapılması amacına özgü olması şartı aranmamaktadır. Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması bağlamında kişiyle anlaşarak bir menfaat temin etmesi gerekmektedir. Ancak, önemle vurgulamak gerekir ki, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması hâlinde, bu kişi bakımından fiil suç oluşturmaz. Çünkü bu durumdaki kişiyi mağdur olarak kabul etmek gerekmektedir. Buna karşılık menfaat sağlanan kamu görevlisini ise, artık rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçundan dolayı değil, icbar suretiyle irtikâp suçundan dolayı cezalandırmak gerekmektedir. Bu suretle rüşvet suçu ile icbar suretiyle irtikap suçu arasındaki ayırıma açıklık getirilmiştir." şeklinde açıklanarak bu suretle de, görevinin gereklerine uygun davranması için kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiili TCK'nın 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçu kapsamından çıkartılmış olup irtikap suçunu oluşturmadığı takdirde rüşvet suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.
Gelinen bu aşamada rüşvet anlaşması ve rüşvet suçunda teşebbüs hususları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
TCK'nın 252. maddesinin üçüncü fıkrası "Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere rüşvet suçunun, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlandığı ilke olarak kabul edilmekle birlikte, izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile ... sahibi arasında görevinin ifasıyla ilgili bir işin yerine getirilmesi veya getirilmemesi amacına yönelik menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedileceği hüküm altına alınmıştır. Rüşvet anlaşmasının yapılmasıyla suç oluşup tamamlanacağından, anlaşmanın işin yapılmasından önce veya en geç yapılması anında olması gerekir.
Rüşvet anlaşmasının varlığı için belirli bir şekil şartı (yazılı olma gibi) yoktur. Tarafların fikir birliğine varma anında anlaşma yapılmıştır. Fikir birliğinin varlığı, karşılıklı olarak ileri sürülen söz veya davranışlardan da anlaşılabilir. Bu uyuşma karşılıklı görüşme anında olabileceği gibi aracılar vasıtasıyla iradelerin buluşması biçiminde de gerçekleşebilir (... Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu - Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, ... Yayınevi, ..., 2010, s. 7126.).
Türk Ceza Kanunu'nun 252. maddesinin üçüncü fıkrasındaki tanımdan hareketle, rüşvet suçları, rüşvet anlaşmasının yapıldığı anda tamamlanmış olur. Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere, bu suç teşebbüse elverişli bir suçtur.
Rüşvet verme veya alma niyetinde olmayan kişi veya kamu görevlisinin, atlatmak veya yakalatmak ya da suç delillerini ortaya çıkartmak amacıyla kabul etmiş gibi gösterdiği biçimsel rızanın (görünüşteki rıza-dış rıza) özgür iradeye dayalı olmaması nedeniyle, rüşvet anlaşmasının varlığından söz edilemeyeceği cihetle, böyle bir durumda rüşvet alırken veya rüşvet verirken yakalanan failin eyleminin rüşvet suçuna teşebbüs olarak kabulü gerekmektedir. Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairece sürdürülen istikrarlı uygulamalar da bu yöndedir.
Rüşvet suçu, öğretide de açıkça vurgulandığı üzere iki taraflı bir suçtur. Bir karşılaşma suçu olduğu için, zorunlu olarak suçun işlenişine katılanlar, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemekte, fakat farklı yönlerden hareket etmektedirler. Bu suç ile yasaklanan eylemler, rüşveti alan kamu görevlisi bakımından rüşvet alma, rüşveti veren fail bakımından ise, rüşvet vermedir. Bu nedenle de yararı sağlayan veya bu yolda anlaşmaya varan (vaadde bulunan) kişi ile kamu görevlisi arasında, serbest iradeye dayalı bir rüşvet anlaşması bulunmaktadır (... Emin Artuk – ... Gökcen – A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, s. 699 vd.; Durmuş Tezcan – ... Ruhan Erdem – ... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Bası. s. 810 vd.; İzzet Özgenç, İrtikap ve Rüşvet Suçları, 1. Bası, s. 78 vd.).
Rüşvet verme suçunda kişinin kamu görevlisine rüşvet teklifinde bulunması sonrasında kamu görevlisi tarafından bu teklifin kabul edilerek anlaşmaya varılması hâlinde suçun tamamlandığı, kamu görevlisi tarafından, yapılan teklifin reddedilmesi hâlinde ise rüşvet verme suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmektedir.
Gerek Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairenin yerleşmiş kararlarında, gerekse öğretide ağırlıklı bir görüş olarak kabul gördüğü üzere, kamu görevlisinin, görev alanına giren bir işin yapılması veya yapılmaması karşılığında, fertler arasında, haksız yararın sağlanması hususunda rızalarının tam olarak uyuşması ile rüşvet anlaşması gerçekleşmiş olur. Teklif veya önerinin fert veya kamu görevlisinden gelmesinin önemi bulunmamakla birlikte, rüşvet veren ve alanın aynı amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak, kamu görevlisi tarafından ferde veya fert tarafından kamu görevlisine doğrudan veya örtülü bir istek veya önerinin yapılması ve bunun da karşı tarafça kabul edilmesi gerekir. Böyle bir anlaşmanın varlığının kabulü için, anlaşmaya ilişkin rızalar özgür irade ürünü olmalı, başka deyişle, cebir, tehdit, hile ve sair nedenlerle fesada uğratılmamış bulunmalıdır.
Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesi;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.
Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.
Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;
"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen kazanç ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan menfaat olarak değiştirilmiştir.
Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 769; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).
Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 772; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).
Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.
B. Somut Olayın Değerlendirilmesi
... Cumhuriyet savcısı olan sanık ...'nin yürütmekte olduğu bir soruşturma kapsamında kasten öldürme suçuna teşebbüsten tutuklu bulunan şikâyetçi şüpheli ...’nın müdafii olan mağdur ...’yi zabıt kâtibi olan tanık ... aracılığıyla odasına çağırtarak, mağdura soruşturma dosyasında müvekkilinin lehine düşündüğünü, bazı raporların gelmesini beklemeden bir an önce iddianameyi düzenleyeceğini ve müvekkilinin tensiben tahliyesini talep edeceğini söyledikten sonra, "...Bu durum ayrı bir şey, ben size şimdi başka bir şeyden bahsedeceğim, ancak anlatacağım bu olaydaki durum dosyanızın durumunu etkilemeyecek." diyerek kendisinin burs verdiği üniversite öğrencileri olduğunu söyleyip cep telefonunda whatsapp uygulamasında kayıtlı olan ve gösterdiği IBAN numarasına hayır, burs, yardım adı altında para göndermesini istediği, mağdurun ne kadar göndermesi gerektiğini sorması üzerine "Ağanın eli tutulmaz." dediği, söz konusu IBAN numaralarının birinin sanığın öz kızı tanık Adile Begüm'e diğerinin de akrabası olduğu anlaşılan tanık ...’a ait olduğu ve mağdurun herhangi bir şekilde para göndermediği ve sanığın irtikap suçunu işlediği iddia olunan olayda;
Mağdurun aşamalarda; sanığın kendisine "...Ben dosyadaki bazı raporların gelmesini beklemeyeceğim, bir an önce iddianameyi düzenleyeceğim ve tensipte de tahliyesini talep edeceğim." dedikten sonra, "...Bu durum ayrı bir şey, ben size şimdi başka bir şeyden bahsedeceğim, ancak anlatacağım bu olaydaki durum dosyanızın durumunu etkilemeyecek." şeklinde ifade ettiği, sonrasında ise ...’de yalnız yaşadığını, ailesinin doğuda başka bir şehirde ikamet ettiğini, bu nedenle masraflarının çok olduğunu, kendisinin bir kısım öğrencilere burs verdiğini, ancak bahsettiği masraflar nedeniyle bu burslara her zaman yetişemediğini, bu nedenle mağdurdan bu çocuklara hayır, burs, yardım yapmasını istediğini belirtmesi, söz konusu IBAN numaralarının fotoğrafını çeken mağdur ...'in anılan ekran görüntüsünün fotoğrafını dosyaya sunması, bu hesap numaralarının sanığın kızı ve akrabasına ait olması karşısında, sanığın savunmasına itibar edilmemekle birlikte; sanık hakkında irtikap suçundan dava açılmış ise de, mağdurun avukat olması da gözetildiğinde, sanığın eyleminin mağdurun iradesini manevi baskı (icbar) altına alabilecek yeterlilikte ve boyutta olmadığı, zorlama olarak kabul edilebilecek bir söz, tutum ya da davranışının bulunmadığı, mağdurun mesleği ve bu nedenle olaylar konusundaki bilgisi dikkate alındığında, sanık tarafından yapılan ve icbar niteliğine ulaşmayan tekliflerden ve telkinlerden kolaylıkla kurtulabilecek durumda olduğu, mağdurun "Ben kasten öldürme suçuna teşebbüs iddiası ile gelen birinin tutuklanacağını, adli kontrol altına alınamayacağını, ayrıca 6-7 aydan önce de tahliye edilmeyeceğini anlayabilecek mesleki birikim ve bilgiye sahibim." şeklindeki beyanının da bu tespiti doğruladığı, kaldı ki belirtilen IBAN numaralarına mağdur tarafından herhangi bir paranın yatırılmamış olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin irtikap suçunu oluşturmadığı, soruşturma dosyasıyla alakalı konuştuktan sonra "...Bu durum ayrı bir şey, ben size şimdi başka bir şeyden bahsedeceğim, ancak anlatacağım bu olaydaki durum dosyanızın durumunu etkilemeyecek." şeklinde sözler sarf ettiği mağdur tarafından belirtilen sanığın, görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması ya da yapmaması için mağdura teklifte bulunduğuna dair herhangi bir şikâyetinin bulunmaması, ayrıca sanığın uhdesinde bulunan söz konusu soruşturma dosyasında soruşturma işlemlerini olağan dışı yürüttüğüne dair iddia ve delil olmaması, sanık tarafından soruşturma dosyasında iddianame düzenlenmek suretiyle kamu davası açılmış olması da nazara alındığında, sanığın görevinin gereği olarak yapması ya da yapmaması gereken bir işi yapmak için menfaat temin etmeye çalıştığına dair dosya kapsamında herhangi bir delilin de elde edilememesi karşısında rüşvet suçunun da oluşmadığı; sanığın görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması koşullarının da gerçekleşmemesi karşısında, eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu da oluşturmadığı ve eyleminin disiplin hukukunun konusunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla usul ve yasaya uygun Özel Daire kararının onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin rüşvet suçuna teşebbüs oluşturduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1) Yargıtay 5. Ceza Dairesinin usul ve yasaya uygun 14.09.2022 tarihli ve 5-36 sayılı kararının ONANMASINA,
2) Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.