"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 21. İş Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 23.12.2008 tarihinden iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği 10.09.2013 tarihine kadar davalı işyerinde ilk olarak staff (personel) sonra vardiya müdürü olarak çalıştığını, en son aldığı net ücretinin 1.200TL olduğunu, genellikle gece vardiyasında çalışan müvekkilinin çalışma saatlerinin 16:00-03:00 saatleri arasında olmasına rağmen çalışmasının 04:00’a kadar sürdüğünü, müvekkiline fazla çalışma ücreti ödenmeyip yıldırma politikası uygulanarak çalışma şartlarının ağırlaştırıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının artan kıdemi ile değişen iş temposunun iş koşullarının ağırlaştırılması olarak yorumlanamayacağını, haklı nedenle fesih sebebi sayılamayacağını, davacının çalıştığı işyerinin sürekli değiştirilmediği gibi imzası bulunan iş sözleşmelerinde de işyeri değişikliğini kabul ettiğini, davacının işyerinde üç vardiyalı çalışma şekline uygun olarak çalıştığından fazla çalışma yapmadığını, fazla çalışma muvaffakatnamesi imzalayarak fazla çalışmayı kendi beyan ve imzası ile kabul etmesine rağmen iş sözleşmesini yasal ücretlerinin ödenmediği gerekçesiyle feshetmesinin de hukuken geçerli olmadığını, ayrıca davalı ile imzalanan iş sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin aylık ücretin içinde olduğunun düzenlendiğini, tüm hak ve alacaklarının eksiksiz ödendiğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Ankara 21. İş Mahkemesinin 12.05.2016 tarihli ve 2015/369 E., 2016/269 K. sayılı kararı ile; davacının 10.09.2013 tarihli ihtarında belirttiği tek tek yazılı dört tanesi Ankara içinde ve bir tanesi de Kırşehir ilinde olan çeşitli şubelerde görevlendirilmesine dayalı feshinin iş sözleşmesinde çeşitli şubelerde görevlendirilebileceğine ilişkin hükümler bulunması ve tanıklarının da çeşitli şubelerde görevlendirildiklerini belirtmeleri karşısında davacının işyeri çalışma koşullarına aykırı ve objektif neden olmadan diğer işçilerden farklı olarak ve daha fazla şubelerde görevlendirildiği şeklinde iddiasını ispatlayamadığı, il dışı Kırşehir’de görevlendirilmesini de fesih konusu yapmadığından haklı fesih nedeni sayılmadığı, davacı tanıklarının işyerinde üç vardiya olduğunu söylemeleri, işe giriş çıkışı gösteren meyer kayıtlarında da davacının 45 saat üzerinde çalışmasının mevcut olmaması sebebiyle fazla çalışma yapıldığının da kanıtlanamadığı ve buna bağlı olarak haklı feshin söz konusu olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Ankara 21. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 22.10.2019 tarihli ve 2016/22009 E., 2019/19618 K. sayılı kararı ile davacının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “…2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığı ve sonucuna göre iş sözleşmesini haklı sebeple feshedip feshetmediği noktasında toplanmaktadır.
…. Somut olayda; davacının fazla çalışma talebi işe giriş çıkış kayıtlarına göre fazla çalışmasının bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Davacı işverene noterlik kanalıyla gönderdiği fesih ihtarnamesinde işyerinde parmak izi ile giriş sistemi bulunmasına rağmen parmak izi erken bastırılıp işten geç çıkartıldığını, karşı gelenlere de mobbing uygulandığını belirtmiştir. Davalı şirketçe meyer sistemi kayıtları dosyaya sunulmuştur. Dosyaya sunulan kayıtlarda bazı dönem ve uzun sürlerde saat belirtilmediği, herhangi bir açıklamada bulunulmadığı anlaşılmıştır. Davacı tanık beyanlarına göre ise davacının fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafça işverence sunulan kayıtların gerçeği yansıtmadığı ve elle müdahale edilebildiği, başka bir dosyada ise Cumhuriyet Savcılığına şikayet edildiği belirtilmiştir. Aynı işverene ait başka bir işyerine ait Dairemizin 2017/14240 ve 2017/34733 esas sayılı dosyalarında “işe giriş çıkışları kayıt altına alan Meyer Kayıt Cihazı ve kayıt sistemi üzerinde inceleme yatırılmak üzere görevlendirilen teknik bilirkişi raporunda, işyerinde bir süredir bu cihazın kullanılmadığı belirtilmiş ve davalı işyerinin yanındaki başka bir işyerinde kullanıldığı anlaşılan aynı cihaz üzerinden yapılan incelemede, cihazın yüklenecek veri tabanına uygun cevap vereceği, veri tabanının objektiflik, tutarlılık ve keyfilikten uzak olacak biçimde kurgulanması halinde objektif kayıtlar yapabileceği, aksi halde yetkilinin tercihlerine uygun cevap vereceği ve objektif kayıt yapmasının mümkün olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Anılan cihazdan alındığı belirtilen ve yargılama aşamasında sunulmayıp Dairemiz bozma kararından sonra sunulan kayıtlarda davacı imzası bulunmadığı gibi çalışma süresinin günlük yedi buçuk saati hiç geçmediği, ancak davalı tanıklarının dahi günlük yedi buçuk saati geçen çalışmalar olduğu yönünde beyanları olduğu dikkate alındığında; işverenin tercihine uygun cevap vermeye müsait olan cihazdan alınan kayıtların davalı tanık anlatımları ile bile çelişkili olduğu ve böylelikle güvenilirliğini yitirdiği tartışmasızdır.” şeklinde tanık beyanlarına göre inceleme yapılması gerektiği yönünde bozma yapılmıştır.
Tüm bu açıklamalar ışığında davacının fesihten önce çalıştığı işyerinde kullanılan cihazın teknik bilirkişi marifetiyle ana merkez server kayıtları ve dosyadaki çıktılarla birlikte incelenmesi ve üzerinde oynama yapılabileceğinin tespit edilmesi halinde tanık beyanları değerlendirilerek davacının varsa fazla çalışma alacağının tespiti ile sonucuna göre kıdem tazminatı talebinin de hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir….” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Ankara 21. İş Mahkemesinin 24.12.2019 tarihli ve 2019/674 E., 2019/945 K. sayılı kararı ile; davacının fazla çalışma ücret alacağının red sebebinin davalı tarafından ibraz edilen meyer kayıtlarına itibar edilmesinden kaynaklı olmadığı, tanık anlatımlarından haftada 4,5 saat yılda ise toplam 234 saat fazla çalışma yapıldığının ispatlandığı, tarafların imzasını taşıyan iş sözleşmesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğunun belirtildiği, davacının aylık ücretinin asgari ücretten fazla olması sebebiyle bu hükme itibar edildiği, buna göre davacının kanıtlanan fazla çalışma ücret alacağının iş sözleşmesinde aylık ücrete dâhil olan haftalık 5,2 saat, yıllık ise 270 saatin altında kaldığından kabulüne olanak bulunmadığı ve buna bağlı olarak davacı tarafından yapılan feshinde haklı nedene dayanmadığı, hükme esas alınmayan davalıya ait meyer kayıtları üzerinde inceleme ve araştırma yapılmasının yargılamayı uzatacağı ve esası etkilemesinin de mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mahkemece fazla çalışmaya ilişkin yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre davacının işe giriş çıkışlarını kayıt altına alan meyer kayıt cihazının teknik bilirkişi marifetiyle ana merkez server kayıtları ve dosyadaki çıktılarla birlikte incelenerek üzerinde oynama yapılıp yapılmadığının tespitinin ve oynama yapıldığının tespit edilmesi hâlinde dinlenen tanık beyanları değerlendirilerek fazla çalışma ücreti alacağı ile sonucuna göre kıdem tazminatının hüküm altına alınmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. ÖN SORUN
12. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce direnme adı altında verilen kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.
IV. GEREKÇE
13. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.
14. Mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukukî olguyu değiştirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
15. İstikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre; mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni hüküm olarak kabul edilir.
16. Somut olayda, mahkemece verilen ilk kararda davalı işveren tarafından sunulan işyerine giriş çıkış saatlerini gösteren meyer kayıtlarına göre davacının haftada 45 saat üzerinde çalışması mevcut olmadığı, yazılı kayıtlar ve davacı tanıklarının üç vardiya şeklinde çalışma olduğuna dair beyanları karşısında fazla çalışma yapıldığı kanıtlanmadığından fazla çalışma ve bu talebe bağlı olarak haklı nedene dayalı fesihte gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Özel Dairece davacının sair temyiz itirazlarının reddi ile davacının fesihten önce çalıştığı işyerinde meyer kayıtlarında kullanılan cihazın teknik bilirkişi marifetiyle ana merkez server kayıtları ve dosyadaki çıktılarla birlikte incelenmesi ve üzerinde oynama yapılabileceğinin tespit edilmesi hâlinde tanık beyanları değerlendirilerek davacının varsa fazla çalışma alacağının tespiti ile sonucuna göre kıdem tazminatı talebinin de hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.
17. Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılamada tanık anlatımlarına göre davacının haftada 4,5, yılda 234 saat fazla çalışma yaptığı ispatlanmasına rağmen tarafların imzasını taşıyan iş sözleşmesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğuna dair hüküm bulunduğu, buna göre de davacının kanıtlanan fazla çalışmasının ücrete dâhil olan haftalık 5,2, yıllık 270 saatin altında kaldığından davanın kabulünün mümkün olmadığı, hükme esas alınmayan meyer kayıtları üzerinde inceleme ve araştırma yapılmasının yargılamayı uzatacağı ve esası değiştirmesinin de mümkün olmadığı gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.
18. Görüldüğü üzere birinci kararın gerekçesi işyeri giriş çıkış saatlerini gösteren meyer kayıtlarına ve davacı tanıklarının işyerinde üçlü vardiya şeklinde çalışıldığı şeklindeki anlatımlarına dayanmasına rağmen, direnme kararında ise davacının tanık anlatımlarına göre fazla çalışma yaptığı ispatlanmasına rağmen davacının kanıtlanan fazla çalışmasının tarafların imzasını taşıyan iş sözleşmesinde fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğuna dair hükümde belirtilen kısmı aşmadığı gerekçesine dayalı olarak sonuca varıldığı ve gerekçenin farklı olduğu anlaşılmaktadır.
19. Buna göre mahkemenin direnme olarak adlandırdığı kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozmadan önceki kararda tartışılıp değerlendirilmemiş, dolayısıyla Özel Daire denetiminden geçmemiş yeni gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
20. Hâl böyle olunca, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
21. Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 01.03.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.