"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne dair karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ... Kargo ... Bölge Müdürlüğünde 07.11.2005 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği 11.06.2015 tarihine kadar önce kurye, son üç yıl ise şoför olarak çalıştığını, kurye olarak çalıştığı dönemde haftanın altı günü 07.00-22.00 saatleri arasında resmî tatil günleri de dâhil olmak üzere; şoför olarak çalıştığı dönemde ise 07.00-00.00 saatleri arasında, şehir dışına çıktığında üç gün şehir dışında kalmak suretiyle çalıştığını, çalışmasının bazen iki hafta boyunca 00.00-10.00/11.00 saatlerine kadar devam ettiğini, bordrolarda fazla çalışma ücreti adı altında yapılan tahakkukların yılbaşlarında ücrete yapılan zamma ilişkin olduğunu ileri sürerek fazla çalışma ile genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının kurye olarak çalıştığı dönemde 19.00-03.30 ile 00.00-08.30 saatleri arasında, şoför olarak çalıştığı dönemde ise diğer şoförlerle birlikte vardiyalı olarak çalıştığını ve vardiya saatlerinin onbeş günde bir değişim olacak şekilde 07.30-16.00, 08.30-17.00, 13.00-21.30, 16.00-00.00, 00.00-08.30 olduğunu, kargo alım ve dağıtım faaliyetlerinin yoğun olduğu dönemlerde zaman zaman fazla çalışma yapıldığını ancak bu çalışmaların karşılığının banka kanalıyla ödenerek bordrolarda da gösterildiğini, müvekkiline ait işyerinde dini bayram günleri ile 29 Ekim, 1 Ocak ve 1 Mayıs günlerinde çalışılmadığını, diğer resmî tatil günlerinde ise nöbetleşe çalışmanın yapıldığını ve bu çalışmaların karşılığı ücretlerinde ödendiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. ... İş Mahkemesinin 12.07.2016 tarihli ve 2015/934 E., 2016/888 K. sayılı kararı ile; fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının tanık beyanlarıyla ispatlandığı, bu alacaklardan Yargıtay uygulaması gereği %35 karineye dayalı indirim yapılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 09.12.2020 tarihli ve 2016/35633 E., 2020/17912 K. sayılı kararı ile; birinci bendinde davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “2-Davacı işçinin fazla çalışma ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı fazla mesai iddiasını ispat bakımından 2 tanık dinletmiş olup öncelikle her iki tanığın da davalı işverene karşı açmış oldukları davaları bulunduğu anlaşılmakla Dairemiz uygulamasına göre, beyanlarına son derece ihtiyatla yaklaşılması gerektiği ortadadır.
Diğer taraftan dinlenen davacı tanıklarından birisi kurye diğeri ise güvenlik görevlisi olarak çalışmış olup özellikle davacının şoför olarak çalıştığı dönemdeki çalışma saatlerini tüm ayrıntılarıyla bilebilecek durumda değillerdir.
Açıklanan nedenle davacı işçinin davalı işyerinde şoför olarak çalıştığı dönem bakımından fazla mesai iddiasını usulünce ispatlayamadığı kabul edilerek davacının fazla mesai alacak talebinin kurye olarak çalıştığı dönemle sınırlı hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. ... İş Mahkemesinin 02.03.2021 tarihli ve 2020/736 E., 2021/151 K. sayılı kararı ile; dosyaya sunulan ve UYAP sisteminden celp edilen aynı işveren yanında şoför olarak çalışan işçilerin açtığı işçilik alacağına ilişkin davalarda fazla çalışma ücreti alacağının kabul edildiği ve bu kararların kesinleştiği, kargo firması tarafından yapılan kargo alım, taşıma ve adrese teslim işinin tamamlanabilmesi için gerekli işlemlerin birbiriyle bağlantılı ve devamı niteliğinde olup kısa sürelerde yapılması gerektiğinden iş yoğunluğunun bulunduğu, emsal dava dosyaları ve bu dosyada dinlenen tanık beyanları ile işyeri koşulları ve çalışma şartları dikkate alındığında şoförlerin fazla çalışma yaptığının anlaşıldığı, eldeki dosyada kurye ve güvenlik görevlisi olarak çalışan tanıkların işverene karşı davalarının bulunduğu anlaşılmış ise de kargo firmasının yaptığı işin niteliği ve yoğunluğu nedeniyle çalışanların birbirlerinin mesai saatlerini bilmelerinin doğal olduğu, kesinleşen emsal dosyalarda da şoför, kurye, müdür, güvenlik görevlisi olarak çalışan tanıkların şoförlerin fazla çalışmaları ile ilgili aynı yönde beyanda bulundukları, tanık beyanlarının yapılan işin niteliği ve yoğunluğu da dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; fazla çalışma ücreti alacağının davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek hesaplandığı ancak her iki tanığın da davalı aleyhine açtığı davasının bulunduğu ve bir tanığın kurye diğerinin ise güvenlik görevlisi olarak çalıştığı eldeki davada; davacının davalı işyerinde şoför olarak çalıştığı dönem bakımından fazla çalışma iddiasını ispat edip edemediği, kesinleşen kararlar yanında işin niteliği ve yoğunluğu da dikkate alınarak tanık beyanlarının değerlendirilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelere ve kavramlara değinmekte yarar bulunmaktadır.
13. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu) 63. maddesine göre;
“Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir. (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.) Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir”.
14. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte “çalışma süresi” nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz.” şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
15. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği “fiili çalışma süresi” ile İş Kanunu’nun 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de “farazi çalışma süresi” olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
16. Yine İş Kanunu’nun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin kırkbeş saat olduğunu hükme bağlamıştır.
17. Fazla çalışma ise İş Kanunu’nun 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. İş Kanunu’nun 41. maddesinin 1. fıkrasına göre, “Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz”.
18. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak, normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti üzerinden hesaplanıp işçiye ödenmesi gerekmektedir.
19. Bu aşamada, fazla çalışma ücreti alacağının ispat koşullarına değinilmelidir.
20. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışma ücreti alacağının ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle anılan alacağın ispatı genel hükümlere tabidir.
21. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
22. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de;
“(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
23. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesinin 1. fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. Sözü edilen maddenin 2. fıkrasında ise karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.
24. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Bu konuda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın bu tür belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
25. Davacı işçi tarafından tanık deliline dayanılması hâlinde gerek mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 254. maddesi, gerekse HMK’nın 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söyledikleri gözetilerek değerlendirme yapılmasıdır.
26. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de aynı işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi; birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ve bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.
27. Hukuk Genel Kurulunun 19.03.2019 tarihli ve 2019/22-61 E., 2019/317 K.; 02.12.2020 tarihli ve 2016/(22)9-2229 E., 2020/994 K.; 17.06.2021 tarihli ve 2018/(22)9-131 E., 2021/788 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
28. Açıklanan bu maddi ve hukukî olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili bir dönem kurye, çalışmasının son üç yılında ise şoför olarak çalışan müvekkilinin şoförlük yaptığı dönemde 07.00-00.00 saatleri arasında, şehir dışına çıktığında ise üç gün şehir dışında kalmak suretiyle çalıştığını, çalışmasının bazı zamanlarda iki hafta boyunca 00.00-10.00/11.00 saatleri arasında olduğunu ileri sürmüş, davalı vekili ise davacının şoför olarak çalıştığı dönemde diğer şoförlerle birlikte onbeş günde bir değişen vardiyalarda 07.30-16.00, 08.30-17.00, 13.00-21.30, 16.00-00.00, 00.00-08.30 saatleri arasında çalıştığını, kargo alım ve dağıtım faaliyetlerinin yoğun olduğu dönemde yapılan fazla çalışmaların karşılığının ödendiğini savunmuştur.
29. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanları değerlendirilerek davacının kurye olarak çalıştığı ve şoförlük yaptığı dönemler tespit edilmiş, davacının kuryelik yaptığı dönem haftalık 15 saat, şoförlük yaptığı dönem ise haftalık 33 saat üzerinden fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır.
30. Karar davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, her iki davacı tanığının davalı işverene karşı açmış oldukları davalarının bulunduğu, diğer taraftan dinlenen davacı tanıklarından birisinin kurye diğerinin ise güvenlik görevlisi olarak çalıştığı anlaşılmakla davacının şoför olarak çalıştığı dönemdeki çalışma saatlerini tüm ayrıntılarıyla bilebilecek durumda olmadıkları, açıklanan nedenle davacı işçinin davalı işyerinde şoför olarak çalıştığı dönem bakımından fazla çalışma iddiasını usulünce ispatlayamadığı, fazla çalışma ücreti talebinin kurye olarak çalıştığı dönemle sınırlı hesaplanıp hüküm altına alınması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
31. Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacı vekilinin dava dilekçesinde emsal olarak dayandığı ve dosyaya da sunduğu ... İş Mahkemesinin 2012/295 E. sayılı dava dosyasında şoför olarak çalışan işçinin fazla çalışma yaptığı kabul edilerek verilen kararın Özel Dairece onandığı görülmüştür.
32. Diğer taraftan, dinlenen davacı tanıklarının beyanlarından davalı aleyhine dava açtıkları ve tanıklardan birinin kurye, diğerinin güvenlik görevlisi olarak çalıştığı anlaşılmış ise de, davalı şirketçe yapılan kargo alım, taşıma ve adrese teslim işinin tamamlanabilmesi için gerekli işlemlerin birbirleriyle bağlantılı ve birbirinin devamı niteliğinde olduğu, bu işlemlerin belli sürede yapılarak tamamlanması gerektiği de dikkate alındığında iş yoğunluğunun olabileceği, yapılan işin niteliği ve işyerinin özelliği dikkate alındığında davacının şoför olarak çalıştığı dönemde de fazla çalışma yaptığına ilişkin mahkeme kabulünün isabetli olduğu sonucuna varılmıştır.
33. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davacı tanıklarından birisinin kurye, diğerinin ise güvenlik görevlisi olarak çalıştığı anlaşıldığından davacının şoför olarak çalıştığı dönemdeki çalışma saatlerini bilmelerinin mümkün olmadığı, zira kurye olan tanığın davacının şoför olarak çalıştığı dönem bakımından hangi saatte nereye gittiğini bilemeyeceği, güvenlik görevlisi olan tanığın da sadece kendi vardiya saati içindeki hareket saatlerini bilebileceği, bahsedilen nedenle Özel Daire bozma kararında gösterilen sebeplerden dolayı direnme kararının bozulması gerektiği belirtilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
34. Hâl böyle olunca direnme kararı yerindedir.
35. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre hüküm altına alınan alacağın miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
Direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin hüküm altına alınan alacak miktarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 25.10.2022 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.