"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
1. Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Zonguldak 3. İş Mahkemesince verilen asıl davanın kısmen kabulüne ve birleşen davaların kabulüne ilişkin karara karşı davalı ... Müdürlüğü vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı davalı ... Müdürlüğü vekili temyizi nedeniyle Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Müdürlüğüne (TTK Genel Müdürlüğü) ait işyerinde davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş. işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin toplu işçi çıkarma nedeniyle feshedildiğini, davalılar arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunu, alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
5. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davalılar TTK Genel Müdürlüğü ile ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunu belirterek ücret farkı ve ilave tediye alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
6. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davalılar TTK Genel Müdürlüğü ile ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunu, asıl davada alınan bilirkişi raporunda alacaklarının hesaplandığını belirterek bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
7. Davalı ... vekili asıl davada cevap dilekçesinde; davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, yapılan ihale ile sözleşme konusu işin anahtar teslimi davalı şirkete verildiğini, müvekkilinin asıl işveren olmadığından sorumluluğunun bulunmadığını, davalı şirket ile yapılan sözleşmeye göre de yüklenici işçiler ile ilgili malî ve hukukî sorumluluğun yükleniciye ait olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş, yargılama sırasında birleşen davaları ve muvazaa iddiasını kabul etmediklerini, zamanaşımı itirazlarının dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir.
8. Davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. (... A.Ş.) asıl ve birleşen davalara cevap vermemiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
9. Zonguldak 3. İş Mahkemesinin 31.10.2017 tarihli ve 2014/921 E., 2017/480 K. sayılı kararı ile; davalı ... ile galerilerin ıslahı işini yapan davalı ... A.Ş. arasında hizmet alım sözleşmesi imzalanarak asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulduğu, davacı vekilinin muvazaa iddiasında bulunduğu, dosya kapsamında bulunan belgelerden de sözleşmede tarif edilen hizmet alımına konu işin hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğindeki davalı ... Müdürlüğünün asıl işi olduğu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, davalı ... A.Ş.’nin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, araç ve gereçlerin bir kısmını davalı ... Müdürlüğünden kiraladığı ve bu hâli ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2015/39401 E., 2015/23937 K. sayılı kararı ile buna benzer pek çok içtihadı doğrultusunda davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olması nedeniyle davacının baştan beri davalı ... işçisi olduğunun kabul edildiği gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne ve birleşen davaların kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
10. Zonguldak 3. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
11. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 31.12.2018 tarihli ve 2018/205 E., 2018/3535 K. sayılı kararı ile; ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukukî değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı ... vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
12. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
13. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 03.02.2021 tarihli ve 2020/4177 E., 2021/3370 K. sayılı kararı ile; davalı ... vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, “2-Taraflar arasında asıl işveren/alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı işçi davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu iddiasında bulunarak, davacının baştan itibaren Kurumun işçisi olarak değerlendirilmesini, tazminat ve işçilik alacaklarının Türkiye Taşkömürü Kurumu’nda davacı ile aynı işi yapan işçilere ödenen ücret üzerinden hesaplanmasını ve Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan alacaklarının ödenmesini talep etmiştir.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu'nun 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
Maden Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 23. maddesi ile 04.06.1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi 26.05.2004 tarihli 5177 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve “Sınırları Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen Ereğli Kömür Havzasındaki taşkömürlerini işletmeye ve hukuku uhdesinde kalmak şartıyla işlettirmeye Türkiye Taşkömürü Kurumu yetkilidir” şeklinde kurala yer verilmiştir.
Davalı ...’nun 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Ana Statüsü’nün “TTK’nın amaç ve faaliyet konuları” başlıklı 4. maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükümlerine yer verilmiş, 05.03.2020 tarihli 31059 sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan en son yenilenen Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri aynı şekilde düzenlenmiştir.
Mahkemece davalılar arasındaki sözleşmenin konusu işin asıl iş olmakla birlikte, davalı şirketin araç ve gereçlerin bir kısmını davalı idareden kiraladığı, bu hali ile üretimin bir parçası olan işin üstlenildiği, davalı şirketin gerekli ve yeterli uzmanlığa ve teknolojik alt yapıya sahip olmadığı, işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı gerekçesi ile davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.
Somut olayda davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının ancak yapılacak inceleme ile anlaşılabileceği açık olduğu halde Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin konuya ilişkin emsal kararlarının bulunduğu ve kararlarda davalılar arasında muvazaa olgusunun kabul edildiği gerekçesi ile muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisin bulunduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin eksik inceleme ile davalı şirketler arasında muvazaanın bulunduğunun kabulü isabetli değildir.
Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesinde yer alan üretimin gerçekleştirilmesi için yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek yetkisine dair hükümler değerlendirilmeksizin karar verilmesi hatalıdır. İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair düzenlemeler ve Alt İşverenlik Yönetmeliği hükümleri yanında davalı kuruma özgü mevzuat hükümleri de değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.
Mahkemece yapılacak iş, istek konusu döneme ait davalı ile ... İnş. Tic. A.Ş. arasındaki sözleşme ve şartnamelerin getirtilmesi ile verilen işin ne olduğu ile asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığının belirlenmesi olmalıdır. Gerekirse tanıklar yeniden dinlenmeli ve yine gerektiği taktirde konunun uzmanı teknik bilirkişi marifetiyle işyerinde keşif icra olunmalıdır.
Verilen işin asıl iş olması halinde, İş Kanunu’nun 2. maddesi ile birlikte Maden Kanunu’nun ek 1. maddesi ile dayanağının ilgili Kanundan alan Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsünün 4. maddesi hükümleri birlikte değerlendirilmeli, özellikle “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş” kavramı yönünden ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. ile davalı ...’nun teknolojilerinin karşılaştırılması ile sonuca gidilmemelidir. Başka bir anlatımla ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’nin teknolojisinin davalı ...’nun teknolojisinden daha düşük olması tek başına bir kriter olarak dikkate alınmamalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesinde, alt işverene ait teknoloji kullanımının mutlaka daha yüksek kapasiteye sahip olması gerekmediği düşünülmelidir. Alt işverenin belli bir alanda uzmanlaşması ve bu alanda yeterli bir teknolojiye sahip olması halinde işletmenin ve işin gereği olarak asıl için bir bölümünün alt işverene bırakılabileceği kabul edilmelidir.
Verilen işin asıl iş/yardımcı iş olup olmadığı, asıl iş ise mevzuat hükümlerine göre yapılması gereken değerlendirmeden başka, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerle tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığı, davacının çalıştığı sahada davalı ...’nun davacı ile aynı işi yapan işçisi bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.
Belirtilen bu hususlarda herhangi bir araştırma yapılmadan, salt emsal kararlar bulunduğu gerekçesi ile eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
14. Zonguldak 3. İş Mahkemesinin 07.10.2021 tarihli ve 2021/273 E., 2021/390 K. sayılı kararı ile; davalı ... tarafından davalı şirkete verilen hizmet alımına konu işin büyük hazırlık denilen ve kömür üretim aşamasının bir parçası niteliğinde bulunup asıl iş olduğu, davalı şirketin üretimin bir parçası olan işi üstlendiği, ihale konusu işlerin Kozlu ve Üzülmez İşletme Müdürlüklerinde ... A.Ş.’ye, Karadon İşletme Müdürlüğünde ise Yapı-Tek ve Chınal-Cool şirketlerine verildiği, bu işlerin farklı İşletme Müdürlüklerindeki davalı ... Müdürlüğüne ait aynı işler olup sözleşme konularının aynı olduğu, Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 2013/430 E. sayılı dosyasında Kozlu İşletme Müdürlüğündeki davalı ... A.Ş.’ye ait işyerinde uzman bilirkişi heyetiyle keşif yapıldığı ve rapor düzenlendiği, davalı ... Müdürlüğünün şirketlerle olan sözleşmeleri sona ermiş olduğundan aradaki ilişkinin hukukî niteliğinin tespiti açısından mahallinde uzman bilirkişilerle keşif yapılarak rapor alınmasının mümkün olmadığı ancak ihale konusu işler aynı olup sadece İşletme Müdürlükleri farklı olduğundan bu raporun dava konusu ilişki açısından da hükme esas alınarak aradaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine aykırı olduğunun tespit edildiği, alınan rapora göre Yargıtay 7. Hukuk Dairesince feshin geçersizliğinin tespiti ve işe iade talepli davalarda davacıların asıl işveren TTK Genel Müdürlüğü işçisi olduklarına ve TTK Genel Müdürlüğündeki işlerine iadesine karar verildiği (Yargıtay 7. HD.’nin 2015/39401 E., 2015/23937 K. sayılı kararı), davacı ile aynı dönemde Kozlu ve Üzülmez İşletme Müdürlüklerindeki ihaleyi almış olan davalı ... A.Ş.’de çalışmış olan işçiler tarafından açılmış emsal dosyalarda davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulüne dair Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarının dosya içerisine alındığı, benzer nitelikteki işle ilgili olarak Üzülmez İşletme Müdürlüğü tarafından emsal dosyada mahkemeye gönderilen müzekkere cevabında ihale konusu işte davalı ...’nün işçilerinin çalıştığı, kullanılan malzemelerin TTK Genel Müdürlüğü tarafından temin edildiği, işin davalı şirket tarafından yapıldığının kabul edildiği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığının 23-24.06.2010 tarihli inceleme raporu ile de Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü ile Yapı-Tek İnş. San. ve Tic. A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edildiği, Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 2014/881 E., 2018/392 K. sayılı dava dosyasında Recep Budak isimli işçinin açtığı davanın kabul edildiği, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2018/2872 E., 2019/692 K. sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17.02.2021 tarihli ve 2020/4649 E., 2021/4157 K. sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, aynı şekilde Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 18.01.2021 tarihli ve 2020/4321 E., 2021/1372 K. sayılı kararında da davalı ... ile davalı ... A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabul edildiği, davalı ... A.Ş.’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, davalılar arasındaki hukukî ilişki muvazaalı olduğundan davacının baştan itibaren davalı ... Müdürlüğünün işçisi sayılması gerektiği, birbiriyle çelişen kararların verilmesinin hukukî güvenlik ilkesini ve aynı zamanda kişilerin yargıya duydukları güveni zedeleyeceği, ayrıca adil yargılanma hakkı kapsamında yargı kararları yönünden birlik, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin dikkate alınması gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
15. Direnme kararı süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
16. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mahkemece davalılar TTK Genel Müdürlüğü ile ... İnşaat ve Ticaret A.Ş. arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının kabul edildiği eldeki davada, davalılar arasında geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığının tespiti için davalı ... Müdürlüğüne özgü mevzuat hükümleri de değerlendirilmek suretiyle araştırma yapılmasının gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
17. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavramları ve mevzuat hükümlerini incelemekte yarar bulunmaktadır.
18. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu) ‘Tanımlar’ başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.
19. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir ”.
20. Bu hükme göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
21. 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 4. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
22. Görüldüğü üzere İş Kanunu’nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.
23. Öte yandan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 18. maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 19. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.
24. Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, Ankara 2021, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.
25. Bir diğer deyişle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukukî işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
26. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukukî sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
27. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesine de aykırıdır.
28. İş hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi İş Kanunu’nun 2. maddesinde,
“…Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde hükme bağlanmıştır.
29. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 3. maddesinin (g) bendinde ise muvazaa;
“ 1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak belirtilmektedir.
30. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesine göre ise,
“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.
(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.
(3) Ancak asıl iş;
a)İşletmenin ve işin gereği,
b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
(4) Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez”.
31. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12. maddesi uyarınca muvazaanın incelenmesinde özellikle;
“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.
32. Yukarıda belirtilen hükümlere göre, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde bunu bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukukî işlem söz konusudur.
33. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
34. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 03.03.2022 tarihli ve 2020/9-619 E., 2022/248 K.; 19.10.2021 tarihli ve 2021/(7)9-587 E., 2021/1275 K. ve 17.11.2020 tarihli ve 2016/(22)9-979 E., 2020/901 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
35. Gelinen noktada eldeki dava bakımından davalı ... Müdürlüğünün Ana Statüsüne değinmekte yarar vardır.
36. Davalı ... Kurumunun 11.12.1984 tarihli ve 18602 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ana Statüsü’nün “TTK’nın Amaç ve Faaliyet Konuları” başlıklı 4. maddesinde, “Taşkömürü üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesislerini kurmak, işletmek veya işlettirmek,” hükmüne yer verilmiş, bu Ana Statü 05.03.2020 tarihli ve 31059 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsü” ile yürürlükten kaldırılmıştır.
37. 05.03.2020 tarihli ve 31059 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Türkiye Taşkömürü Kurumu Ana Statüsü”nde de Kurumun faaliyet alanı ve görevleri eski düzenlemeye paralel olacak şekilde 5. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde “Taşkömürü ile taşkömürü havzasındaki diğer madenlerin üretiminin gerçekleştirilmesi için gerekli her türlü yeraltı ve yerüstü sosyal ve sınai tesisleri kurmak, işletmek veya işlettirmek” şeklinde düzenlenmiştir.
38. Somut olayda, davacı vekili asıl ve birleşen dava dilekçelerinde davalılar arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia etmiş ve diğer bir kısım işçilik alacaklarının yanı sıra muvazaaya dayanan alacaklarının da hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
39. Davalı ... ile davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan Kozlu Taşkömürü İşletme Müessesesi -630 Kat Hazırlığı II. Kısım Galerileri ve -560 Katı Kılıçlar Galerisi Sürülmesi İşine ait 14.01.2008 tarihli hizmet alım sözleşmesinin 3. maddesinde işin niteliği, “1. sınıf gazlı kömür ocaklarında 7325 metre farklı kesit tahkimat ve meyilde galeri sürülmesi işi” olarak tanımlanmıştır.
40. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş. işçilerinin emir ve talimatları kendi mühendislerinden aldığını, yapılan işin davalı ... Müdürlüğünün yapı denetim elemanları tarafından denetlendiğini beyan etmişlerdir.
41. Dosya kapsamına göre davacının davalı ... tarafından davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş.’ye hizmet alım sözleşmesi ile verilen galeri açma işinde olmak üzere Kozlu Müessese Müdürlüğünde çalıştığı anlaşılmıştır.
42. Mahkemece davalı ... tarafından davalı ... İnş. ve Tic. A.Ş’ye verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde belirtilen asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartının gerçekleşmediği gerekçesi ile davalılar arasındaki hukukî ilişkinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır.
43. Özel Daire ile mahkeme arasında davalı ... İnşaat ve Ticaret A.Ş.’ye verilen işin asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığı, buna göre davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığının belirlenmesi için araştırma yapılmasının gerekip gerekmediği uyuşmazlık noktasını oluşturmaktadır.
44. İlk Derece Mahkemesince özellikle emsal kararlar ile emsal bilirkişi raporundan hareketle davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı kabul edilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir. Yukarıda ayrıntılı olarak izah edilen ölçütler uyarınca davalı ... tarafından davalı ... A.Ş.’ye verilen işin kapsamı ile verilen işin asıl iş mi yardımcı iş mi olduğunun belirlenmesi, davacı işçinin sözleşme ve şartnamelerde tanımlanan iş kapsamında çalışıp çalışmadığı ile davacının çalıştığı sahada davalı ... Müdürlüğünün davacı ile aynı işi yapan işçisinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
45. Bu itibarla Özel Daire kararında da belirtildiği üzere gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek ve gerektiği takdirde uzman bilirkişi aracılığıyla mahallinde keşif icra edilmek suretiyle dosya kapsamındaki tüm deliller ve davalı kuruma özgü mevzuat hükümleri de değerlendirildikten sonra davalı şirkete verilen işin ne olduğu, asıl iş veya yardımcı iş olup olmadığı ve böylece davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
46. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, davalı ... tarafından hizmet alım sözleşmesi uyarınca diğer davalı şirkete verilen işin kapsamına rağmen nakliyatın TTK Genel Müdürlüğüne ait olması, teknik şartnamenin 15. maddesine göre TTK Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirilecek hususların kapsamı ile teknik şartnameye göre TTK Genel Müdürlüğünün destek hizmetleri vermek suretiyle üretimde yer almaya devam etmesi, davalıların işçilerinin aynı yerde çalışması, dosya içeriğinde bulunan emsal dosyada alınan bilirkişi raporu ile davalı ... A.Ş.’ye verilen işin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediğinin anlaşılması, benzer teknoloji kullanılarak aynı işin davalı ... tarafından da yapıldığı hususları dosya içeriği ile birlikte değerlendirildiğinde muvazaa yönünde araştırma yapılmasına gerek olmadığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma koşullarının oluşmadığı, bu nedenle direnme kararının yerinde olup miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
47. Diğer taraftan direnilen karar tarihinin 31.10.2017 olmasına rağmen, direnme kararının hüküm fıkrasında 22.10.2020 olarak gösterilmiş ise de bu yanlışlığın maddi hata niteliğinde olduğu anlaşılmakla esasa etkili görülmeyerek bozma nedeni yapılmamış, belirtilen hususa işaret etmekle yetinilmiştir.
48. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
49. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1. maddesi gereğince dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 31.05.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Asıl işveren alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu 2. madde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 12. maddede düzenlenmiştir.
Bu kanunlarda yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisine ilişkin hükümlerin bu Kanunların getiriliş amaçlarıyla birlikte yorumlanmak suretiyle kapsamının belirlenmesi gerekir. 4857 sayılı Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek iken 5510 sayılı Kanunda belirtilen amaç ise sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel sağlık sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiştir.
Somut olayda uyuşmazlık işçilik alacaklarıyla ilgili olduğundan 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan hükme göre asıl işveren alt işveren ilişkisini değerlendirmek gerekir.
Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur (md. 2/6).
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez (md. 2/7).
Maddede sözü edilen asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı iş ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder.
Bu hükümlerle asıl işveren-alt işveren ilişkisi tanımlandığı kadar bu ilişkiye bazı sınırlamalar da getirilmiştir. Böylece işveren için bir alan yaratılırken getirilen sınırlamalar ile de işçilerin sözleşmeden ve Kanundan doğan haklarına etkili bir koruma sağlanmak istenmiştir.
Bu tanım ve sınırlamalarla birlikte değerlendirildiğinde bu ilişkiden söz etmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin bulunması, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümünün verilmiş olması gerekir. Ayrıca asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde "işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütü de bir arada olmalıdır.
Bu unsurların da sonucu olarak, işin bölüm ve eklentilerinden biri değil de işin bütünüyle bir işverene devri durumunda veya anahtar teslimi denilen biçimde işin verilmesi durumunda artık asıl işveren-alt işveren ilişkisinden de söz edilemez. Anahtar teslimi işten bahsedilmesi için; alt işverenin asıl işverenden aldığı işin, asıl işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşıması, işyerindeki üretimle ilgisinin olmaması veya asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmaması, verilen işin asıl iş ya da yardımcı iş niteliğinde olmayıp, başkaca bağımsız bir iş olması gerekir.
Asıl işveren ile alt işveren arasında Borçlar Kanunu anlamında yapılmış olan sözleşmenin hukukî niteliği de asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumunda önem taşımamaktadır. Bu ilişki eser sözleşmesine dayanabileceği gibi, kira veya taşıma sözleşmeleri gibi başka nitelikteki bir sözleşme de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle bu ilişkide önemli olan, asıl işverene ait olan bir işin alt işveren tarafından yapılmasının sağlanması olup, ilişkinin ne şekilde veya hangi sözleşme sonucunda meydana geldiğinin sonuca etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle asıl işin ihale ile veya kira sözleşmesi ile başka bir işverene verilmesi hâlinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulamayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacaktır. Aksine bir düşüncenin kabulü hâlinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair koruyucu hükümlerin işlevsiz hâle getirilebilmesini mümkün kılan uygulamalar ortaya çıkabilecektir.
Şunu da belirtmek gerekir ki her iki işveren arasında borçlar hukuku anlamında kurulan sözleşme tarafları arasında hüküm ve sonuçlarını doğurur ise de bu sözleşme ilişkisinin varlığı işçilere karşı yükümlülükleri bakımından bu işverenlerin 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisi sınırlamalarına tabi olmalarını engellemez.
İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı hâlde işin bir bölümü başka işverene verilmiş ise bu hâlde geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş sayılamayacağından işin verildiği kişinin çalıştırdığı işçiler de başından beri asıl işverenin işçisi olarak işlem göreceklerdir. Bu durumda asıl işverenin bu işçiye karşı sorumluluğu, alt işverenin sorumluluğu kadar müteselsil sorumluluk sınırlamasından çıkıp kendi işçisi gibi sorumluluk seviyesine gelecektir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulabilmesinin kanuni koşulları mevcut bulunduğu hâlde bu ilişki muvazaalı olarak da kurulmuş olabilir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.
Maddenin 7. fıkrasında muvazaanın varlığı konusunda bazı karinelere yer verilmiştir. Aksinin ispatlanması mümkün olan bu karinelerde belirtilen hususlar, muvazaaya dayanma konusunda getirilmiş sınırlamalar olmayıp, muvazaanın varlığı ve ispatına dair getirilmiş kolaylaştırıcı hükümlerdir. Bunun sonucu olarak maddede sayılan karinelerle sınırlı olmaksızın, başka vakıalara da dayanılmak suretiyle borçlar hukuku kapsamında muvazaanın ileri sürülüp ispatlanması mümkündür.
Bu fıkranın son cümlesinde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemeyeceği düzenlenmiş ise de bu hüküm önceki fıkrada yer alan tanımın da unsurudur. Bu durumun varlığı hâlinde zaten asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmuş sayılamayacağından işçinin, bu ilişkinin muvazaalı olduğunu ileri sürüp ispatlamasına da gerek kalmayacaktır. O nedenledir ki bu hükmü bir muvazaa düzenlemesi olarak değil önceki fıkrada yer verilen sınırlamaya ilişkin bir kararlılık ve vurgulama ifadesi olarak görmek gerekir.
Alt İşverenlik Yönetmeliği 4. maddede muvazaa tanımı yapılmış ve bu tanımda, kanunda belirtilen karineler yanında asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi muvazaa nedenleri arasında sayılmış ise de Kanunun unsur olarak düzenlediği bir hususun Yönetmelikte muvazaa nedeni olarak gösterilmesi uyumlu olmadığından Yönetmeliğin bu hükmüne rağmen normlar hiyerarşisi nedeniyle bunu bir muvazaa nedeni olarak değil, Kanunda aranan bir unsurun eksikliği hükmü olarak değerlendirmek gerekir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuni koşullarının bulunmaması ile bu koşullar bulunsa bile kurulan ilişkinin muvazaalı olması farklı şeylerdir. İlkinde taraflar bu ilişkinin kurulması iradesini taşısa bile bu ilişkinin kurulabilmesi koşulları yoktur. Diğerinde ise kurulma koşulları olsa bile tarafların bu ilişkiyi kurma iradeleri bulunmamakta anacak diğer kişileri yanıltmak amacıyla ilişkinin kurulduğu görüntüsü yaratılmaktadır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsur eksikliği nedeniyle kurulmamış sayılması ile kurulmuş gösterilen ilişkinin muvazaalı olması farklı şeyler olmasına rağmen sonuçları aynıdır. Zira her ikisinde de alt işveren nezdinde çalışmakta görünen işçiler, baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem göreceklerdir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi yönünden İş Kanununda yer alan bu genel düzenlemeye rağmen bu hükümlere istisna teşkil eder şekilde daha özel bir Kanun hükmü bulunduğu takdirde bu ilişkinin koşulları ve kurulmuş sayılıp sayılmayacağı yönünden İş Kanunu hükmü yerine buna istisna da teşkil eden özel kanun hükmü uygulama önceliğine sahip olacaktır.
Bu konuda bir özel düzenleme 3213 sayılı Maden Kanunu ek 7. maddede yer almaktadır. 24.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren bu madde ile rödovans sözleşmeleri kanuni bir altyapıya kavuşturulmuş ve maden ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmında veya tamamında üçüncü kişilerle yapmış oldukları rödovans sözleşmelerinde, bu alanlarda yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili idari, malî ve hukukî sorumlulukların rödovansçıya ait olduğu, ancak bu durumun ruhsat sahibinin Maden Kanunundan doğan sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağı hükmü getirilmiştir.
Açıklanan bu esaslara uygun bir değerlendirme yapılırken taraflarca getirilme ilkesine tabi davalarda tarafların dayandığı vakıalar esas alınıp varlığı kabul edilen vakıaların çekişmeli olmaktan çıktığı da gözetilmelidir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davalı Kurum tarafından diğer davalıya verilen işin asıl işin bir bölümü olduğu zira asıl işin bir parçası olacak şekilde -630 katı 2. Kısım Galerileri ve -560 Kılıçlar Galerisi Sürdürülmesi işi olduğu iş tanımında görülmektedir.
Verilen işin kapsamına rağmen bir kısım nakliyatın idareye ait olması, Teknik Şartnamenin 15. maddesinde belirtilen idare tarafından yerine getirilecek hususların kapsamı, Şartnameler kapsamına göre kurumun destek hizmetleri vermek suretiyle üretimde yer almaya devam etmesi, bunların varlığının davalı kurum işçilerinin de aynı işyerinde çalıştığını göstermesi, gelen emsal dosyalardan olan ve varlığı dosyaya da yansıtılmış olan Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 2013/430 esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu kapsamıyla davalıya verilen işlerin asıl işin bir parçası olduğu ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmediğinin anlaşılması benzer teknoloji kullanılarak aynı işin davalı Kurum tarafından da yapılıyor olması dosya kapsamıyla değerlendirildiğinde davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının mümkün olmadığı, unsur eksikliği nedeniyle kurulmadığı belirlenmiş olan ilişkinin muvazaalı olup olmadığı yönünden bir araştırmaya gerek olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.
Mahkemece Yönetmelik hükmü esas alınarak üretimin bir parçası olan işin verilmesi nedenine dayalı olarak muvazaanın varlığı kabul edilmiş ise de öncelikle uygulanması gereken İş Kanunu 2. madde hükmüne göre bu husus davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu değil bu ilişkinin hiç kurulmadığını göstermektedir. Bu ilişkinin kurulmamış sayılması ile muvazaalı olduğunun kabul edilmesi aynı sonuçları verecek ise de bunlar tümüyle örtüşen unsurları içermemektedir.
Bu durumda belirtilen bu muvazaa gerekçesi dışında, davalıya verilen işlerin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği konusunda dosyada başkaca araştırma yapılması gerekmediği gibi asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulma koşulları bulunmadığı da benimsenmek suretiyle önceki hükümde direnilmesi uygun bulunarak, miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan Özel Daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.