"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi
1. Taraflar arasındaki “İşçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... ... Mahkemesinin davanın kısmen kabulüne ilişkin kararına yönelik taraf vekillerinin istinaf başvurusu üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekillerinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve temyiz incelemesi sırasında duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HKM) 369. maddesinin direnme kararının temyizini kapsamadığı, direnmenin düzenlendiği aynı Kanun’un 373. maddesinde ise duruşmaya yer verilmediği gözetildiğinde direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağı kabul edilerek temyiz eden davacı vekilinin duruşma isteminin reddine oy birliğiyle karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında dava dışı ... ...Belediyeler İnşaat ve İhtiyaç Maddeleri San. Tic. Ltd. Şti’nin (... Ltd. Şti.) işçisi olarak gösterildiğini, çalıştığı sürede tüm emir ve talimatların davalı ... (Belediye) tarafından verildiğini, ... Ltd. Şti. ile davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, sendika üyesi olmasına rağmen davalı ... ile sendikalar arasında imzalanan toplu ... sözleşmelerinden yararlandırılmadığını, sosyal haklarının, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen bu çalışmaların karşılığı ücretlerinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, ilave tediye ve ikramiye ödemelerinin yapılmadığını ileri sürerek toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan bir kısım alacakları ile ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davacının 31.07.2003 tarihinde müvekkili ile olan ... sözleşmesinin sona erdiğini, bu nedenle müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, asıl işi olan temizlik ve çöp toplama işini 5393 sayılı Belediye Kanunu uyarınca alt işverene vererek dışarıdan temin ettiğini, dava dışı şirketin müvekkiline ait binada kiracı olmasının ve müvekkilinin ... ve gereçlerinin alt işveren işçileri tarafından kullanılmasının muvazaa iddiasını kanıtlar nitelikte olmadığını, davacının çalıştığı dönemlere ilişkin tüm alacaklarının ödendiğini, Belediye ... ve Hizmet ... Sendikaları ile imzalanan toplu ... sözleşmesi hükümlerinden davacının yararlandırılmasının hukuken mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı:
6. ... ... Mahkemesinin 01.11.2018 tarihli ve 2015/95 E., 2018/173 K. sayılı kararı ile; dava dışı ... Ltd. Şti'nin ayrı bir ... organizasyonu ve davalı ... karşısında bağımsızlığının bulunmadığı, öncesinde davalının işçisi olan davacı ile aynı işi yapan davalı ... işçilerinin bulunduğu, tanık anlatımlarına göre davalı Belediyenin işçi temin ettiği ve dava dışı şirket ile arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin Birinci Kararı:
7. ... ... Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
8. ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 20.09.2019 tarihli ve 2019/506 E., 2019/2198 K. sayılı kararı ile; davanın esasını ilgilendiren deliller toplanmadan ve değerlendirilmeden karar verildiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile taraf vekillerinin diğer istinaf itirazları incelenmeksizin İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın mahkemesine iade edilmesine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı:
9. ... ... Mahkemesinin 10.09.2020 tarihli ve 2019/338 E., 2020/214 K. sayılı kararı ile; alacaklara uygulanan faizlere ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının dikkate alındığı, diğer alacak kalemleri yönünden önceki karar doğrultusunda karar verildiği, alınan ek bilirkişi raporundaki hesaplamanın dosya kapsamına uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesinin İkinci Kararı:
10. ... ... Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
11. ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 25.02.2021 tarihli ve 2020/2027 E., 2021/311 K. sayılı kararı ile; ilave tediye alacağına uygulanması gereken faiz türünün bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faizi aşmamak üzere yasal faiz olması gerekir iken bu alacağa en yüksek işletme kredisi faizinin uygulanmasının hatalı olduğu, yıllık izin alacağı yönünden işlemiş faiz talebinin reddine, yıllık izin alacağına talebi aşmamak üzere yasal faiz uygulanmasına karar verilmesi gerektiği, kıdemli işçilik teşvik primi işlemiş faizinin 960,15TL olarak hüküm altına alınması gerektiği, belirtilen hususlar dışında İlk Derece Mahkemesinin karar ve gerekçesinin dosya kapsamına uygun olduğu, taraf vekillerinin diğer istinaf itirazlarının yerinde olmadığı gerekçesiyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.2 hükmü gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
12. ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
13. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 13.09.2021 tarihli 2021/7752 E., 2021/11583 K. sayılı kararı ile; “…A-Davacı Temyizi Yönünden;
Miktar veya değeri temyiz kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-(a) maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir.Dosya içeriğine göre, davada redddedilen ve temyize konu edilen toplam miktar 18.254,99 TL olup, Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile temyiz kesinlik sınırı olan 78.630,00 TL kapsamında kaldığından davacının temyiz isteminin, 6100 sayılı Kanun'un 362/1-(a), 366. ve 352. maddeleri uyarınca REDDİNE,
B-Davalı temyizi yönünden;Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava dışı ... Ltd. Şti. ile davalı ... arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.Davacı dava dilekçesinde; nezdinde sigortalı olarak gözüktüğü dava dışı ... Ltd. Şti. ile davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, bu nedenle davalı Belediyenin taraf olduğu Toplu ... Sözleşmesinden yararlanması gerektiğini, bu Toplu ... Sözleşmesinden yararlandırılmadığı için sosyal haklarının ödenmediğini iddia etmiş, davalı ... ise iddiaların asılsız olduğunu savunmuştur.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin ... aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan ... kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmektedir. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmesi bu kararlılığı ortaya koymaktadır.İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.Muvazaa Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.Ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 67. maddesine göre; belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; ... kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.Yine 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 26'ncı maddesi de “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir.” düzenlemesini içermektedir.Dosyadaki bilgi, belgeler ve tanık beyanlarına göre; davacı davalı ... makine parkında, park bahçe işlerinde ve yol tamiratında ... makinası operatörü olarak davalı ... tarafından kurulan dava dışı ... Ltd. Şti.’nin işçisi olarak çalışmıştır. Davalı ... ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında ki organik bağ anılan kanuni düzenlemeye dayanmaktadır. Hal böyle olunca, salt organik bağ ya da faaliyet konusu aralarındaki ilişkiyi muvaazalı hale getirmeyecektir.Yukarıdaki açıklamalar ve yasal düzenlemeler ile davacının görevi hep birlikte değerlendirildiğinde; davalı ... ile davadışı ... Ltd. Şti. arasında geçerli olarak kurulan ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik ilişkisi bulunmaktadır. Bu nedenle Mahkemece, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak, davacının muvaaza iddiasına dayalı taleplerinin kabulü doğru olmamıştır...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
14. ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 23.12.2021 tarihli ve 2021/2036 E., 2021/1780 K. sayılı kararı ile; dava dışı ... Ltd. Şti'nin ayrı bir ... organizasyonu ve davalı ... karşısında bağımsızlığının bulunmadığı, öncesinde davalının işçisi olan davacı ile aynı işi yapan davalı ... işçilerinin bulunduğu, tanık anlatımlarına göre davalı Belediyenin işçi temin ettiği ve dava dışı şirket ile arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalının işçisi sayılması gerektiği, davacı vekili tarafından dosyaya ibraz edilen ve davalı ... ile dava dışı şirket arasında muvazaanın tespitine dair farklı ilk derece mahkemesi kararlarının Yargıtay incelemesinden geçerek onanmak suretiyle kesinleştiği, yine eldeki davada verilen bozma kararından sonra Özel Dairenin 04.10.2021 tarihli ve 2021/9385 E., 2021/13555 K. ve 2021/9375 E., 2021/13556 K. sayılı kararlarında da davalı ... ile dava dışı şirket arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair mahkeme kararlarının onandığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
15. Direnme kararı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
16. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı ... ile dosya içerisindeki ticaret sicili kayıtlarına göre davalı, ..., Güneyce ve Kendirli Belediye Başkanlıklarının pay sahibi olduğu dava dışı ... Ltd. Şti. arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı; buradan varılacak sonuca göre davacının muvazaa iddiasına dayanan taleplerinin reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
A. Davacı vekilinin temyizi yönünden:
17. Bölge Adliye Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 25.02.2021 tarihli ikinci kararın taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece davacının temyiz isteminin miktar yönünden reddine karar verilerek davalı ... vekilinin temyizi yönünden hüküm bozulmuş, direnme kararı ise taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
18. Bilindiği üzere hukukî yarar dava şartı olduğu gibi temyiz istemi için de gereken bir şarttır.
19. Bölge Adliye Mahkemesinin 25.02.2021 tarihli kararını temyiz edip bu istemi Özel Dairece reddedilen davacının direnme kararını temyiz etmekte hukukî yararı bulunmamaktadır.
20. O hâlde davacı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.
B. Davalı vekilinin temyizi yönünden:
21. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konuyla ilgili kavramları ve mevzuat hükümlerini incelemekte yarar bulunmaktadır.
22. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi 4857 sayılı ... Kanunu’nun (... Kanunu) ‘Tanımlar’ başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.
23. Anılan madde uyarınca “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir ”.
24. Bu hükme göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan ... kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise asıl işveren, alt işveren işçilerinin Kanundan, ... sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu bir toplu ... sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden işçilere karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
25. 4857 sayılı ... Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 4. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen ..., işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Yönetmeliğin 3/c bendinde asıl ... “Mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan ...”; yardımcı ... ise 3/ğ bendinde “İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl ... devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan ...” şeklinde tanımlanmıştır.
26. 4857 sayılı ... Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarına ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde yardımcı işlerin herhangi bir sınırlama olmaksızın alt işverenlere verilebileceği belirtilmiştir. Gerek ... hukuku öğretisinde, gerek Yargıtay uygulamasında yardımcı işlerde alt işveren ilişkisinin, muvazaa oluşturmamak kaydıyla, bir koşul veya sınırlama söz konusu olmaksızın kurulabileceği kabul edilmektedir (Süzek, Sarper: ... Hukuku, 19. Baskı, ... 2020, s. 161).
27. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen ..., işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir ... olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği ... için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
28. Görüldüğü üzere ... Kanunu’nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş, bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.
29. Öte yandan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 18. maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 19. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.
30. Türk Hukuk Lûgatında muvazaanın “Anlaşmalı saptırma, gerçek dışı durumlara gerçekmiş niteliğini kazandırma işlemi; hukuksal bir işlem konusunda gerçek duruma aykırılıkta birleşilerek yapılan ortak açıklama (beyan) ya da ortaya konulan belge; danışıklı işlem” (Türk Hukuk Lûgatı Türkçe-Türkçe Cilt I, ... 2021, s. 819) şeklinde yapılan tanımından hareketle muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak ifade edilebilir.
31. Bir diğer deyişle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukukî işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
32. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukukî sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
33. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesine de aykırıdır.
34. ... hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi ... Kanunu’nun 2. maddesinde, “...Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ... bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde hükme bağlanmıştır.
35. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin konuya ilişkin 3. maddesinin (g) bendinde ise muvazaa;
“ 1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin ... sözleşmesi, toplu ... sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme...” olarak belirtilmektedir.
36. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 11. maddesine göre ise,
“(1) İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren ..., mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir.
(2) İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır.
(3) Ancak asıl ...;
a)İşletmenin ve işin gereği,
b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi,
şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir.
(4) Asıl işin bir bölümünde ... alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez”.
37. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12. maddesi uyarınca muvazaanın incelenmesinde özellikle;
“...a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir ... olup olmadığı,
c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin ... hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin ... sözleşmesi, toplu ... sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı...” hususları göz önünde bulundurulmalıdır.
38. Yukarıda belirtilen hükümlere göre, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde bunu bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukukî işlem söz konusudur.
39. Alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde; hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir ... organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan ... kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir ... olup olmadığı, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin ... hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin ... sözleşmesi, toplu ... sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.
40. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 26.05.2022 tarihli ve 2022/9-428 E., 2022/747 K.; 03.03.2022 tarihli ve 2020/9-619 E., 2022/248 K.; 19.10.2021 tarihli ve 2021/(7)9-587 E., 2021/1275 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
41. Bu noktada eldeki dava bakımından önem taşıyan mevzuatın da açıklanmasında yarar vardır.
42. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun (5393 sayılı Kanun) “Amaç” kenar başlıklı 1. maddesi “Bu Kanunun amacı, belediyenin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usûl ve esaslarını düzenlemektir” şeklindedir. 5393 sayılı Kanunun 14. maddesinde belediyelerin görev ve sorumlulukları; 15. maddesinde belediyelerin yetkileri ve imtiyazları düzenlenmiştir. “Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklenmeleri” başlıklı 67. maddede ise “Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; ... kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir” hükmü mevcuttur.
43. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Şirket kurulması” kenar başlıklı 70. maddesinde yer alan “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usûllere göre şirket kurabilir.” hükmü ile belediye şirketlerinin normatif dayanağı ihdas edilmiştir. Belirtilen hükmün madde gerekçesinde yer alan “Madde ile bir taraftan belediyelerin hizmetlerini daha etkili, verimli ve ekonomik şartlarda sunmasına ve kaynak yaratmalarına yardımcı olmak amacıyla sermaye ortaklığı kurmasına izin verilmekte; diğer taraftan kurulacak ortaklığın belediyenin görev alanıyla ilgili olması şartı getirilerek şirket kuruluşunun disiplin altına alınması ve belediyelerin haksız rekabete yol açmalarının önüne geçilmesi amaçlanmıştır” açıklaması ile belediye şirketlerinin kuruluş amaçları ifade edilmiştir.
44. Hemen belirtmek gerekir ki, 5393 sayılı Kanun’un 70. maddesi ile uyumlu şekilde 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 26. maddesinde de büyükşehir belediyesinin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabileceği düzenlenmiştir.
45. Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili müvekkilinin Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında işçisi olarak gösterildiği dava dışı şirket ile davalı ... arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, sendika üyesi olmasına rağmen davalı ... ile sendikalar arasında imzalanan toplu ... sözleşmelerinden yararlandırılmadığını ileri sürerek toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan bir kısım alacakları ile ilave tediye alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili ise müvekkilinin taraf sıfatının bulunmadığını, asıl işi olan temizlik ve çöp toplama işini yasal düzenlemelere göre alt işverene verilerek dışarıdan temin edildiğini, muvazaa bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
46. Dosya içeriğinden davacı işçinin 15.01.1994 tarihinde davalı ... Belediyesinde işe başladığı, çalışmasının 31.07.2003 tarihine kadar devam ettiği, 15.09.2003 tarihinden 30.01.2012 tarihine kadar ise dava dışı ... Ltd. Şti. işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır.
47. Diğer taraftan Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtlarına göre ... Ltd. Şti’nin ortaklarının ..., ., . Belediye Başkanlıkları ile ... olduğu, ... ve . Belediye Başkanlıklarının altışar,. Belediye Başkanlığının yirmi dört, davalı ... Başkanlığının ise yüz on dokuz bin dokuz yüz yirmi sekiz hisseye sahip olup en büyük pay sahipliğinin davalı ... Belediyesine ait olduğu görülmüştür.
48. Yargılama sırasında dinlenen tanık beyanlarından ... makinesi operatörü olan davacının davalı Belediyeye ait makine parkında, park ve bahçe işlerinde dava dışı ... Ltd. Şti’nin işçisi olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Nitekim belirtilen yasal düzenlemeler karşısında dava dışı şirket işçilerinin davalı Belediyenin faaliyet alanındaki işlerde çalıştırılması, emir ve talimatları davalı ... yetkililerinden alması ve davalı ... işçileri ile benzer işlerde çalıştırılmaları muvazaa kriteri olarak değerlendirilmemiştir.
49. Bu itibarla somut olayda davalı ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasında kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna aykırı olmadığı gibi muvazaaya da dayanmadığı anlaşıldığından davacının muvazaa iddiasına dayalı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.
50. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, dava dışı şirket tarafından davalı Belediyeye işçi temin edildiği, somut olayda geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmadığı, bu yöndeki emsal kararların dosya kapsamına sunulduğu, davacının davalının işçisi olduğuna dair direnme kararının isabetli olduğu ve miktar incelemesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
51. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
5. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
I- Davacı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz isteminin hukukî yarar yokluğundan REDDİNE (III-A) oy birliği ile,
II- Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371. maddesine göre BOZULMASINA (III-B) oy çokluğu ile,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,
Dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373/2. maddesi uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 20.10.2022 tarihinde kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Asıl işveren alt işveren ilişkisi 4857 sayılı ... Kanunu 2. madde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel ... Sigortası Kanunu 12. maddede düzenlenmiştir.Bu kanunlarda yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisine ilişkin hükümlerin, bu Kanunların getiriliş amaçlarıyla birlikte yorumlanmak suretiyle kapsamının belirlenmesi gerekir. 4857 sayılı Kanunun amacı işverenler ile bir ... sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemek iken 5510 sayılı Kanunda belirtilen amaç ise sosyal sigortalar ile genel ... sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek; sosyal sigortaların ve genel ... sigortasının işleyişi ile ilgili usûl ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiştir.Somut olayda uyuşmazlık işçilik alacaklarıyla ilgili olduğundan 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan hükme göre asıl işveren alt işveren ilişkisini değerlendirmek gerekir.Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve bu ... için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile ... aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, ... sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu ... sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. (md. 2/6)Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ... bölünerek alt işverenlere verilemez. (md. 2/7)
Maddede sözü edilen asıl ..., mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı ... ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl ... devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder.Bu hükümlerle asıl işveren-alt işveren ilişkisi tanımlandığı kadar bu ilişkiye bazı sınırlamalar da getirilmiştir. Böylece işveren için bir alan yaratılırken getirilen sınırlamalar ile de işçilerin sözleşmeden ve Kanundan doğan haklarına etkili bir koruma sağlanmak istenmiştir.Asıl işveren ile alt işveren arasında Borçlar Kanunu anlamında yapılmış olan sözleşmenin hukukî niteliği de asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğumunda önem taşımamaktadır. Bu ilişki eser sözleşmesine dayanabileceği gibi, kira veya taşıma sözleşmeleri gibi başka nitelikteki bir sözleşme de olabilecektir. Diğer bir ifadeyle bu ilişkide önemli olan, asıl işverene ait olan bir işin alt işveren tarafından yapılmasının sağlanması olup, ilişkinin ne şekilde veya hangi sözleşme sonucunda meydana geldiğinin sonuca etkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle asıl işin ihale ile veya kira sözleşmesi ile başka bir işverene verilmesi hâlinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulamayacağı şeklinde bir sonuca varılamayacaktır. Aksine bir düşüncenin kabulü hâlinde asıl işveren alt işveren ilişkisine dair koruyucu hükümlerin işlevsiz hâle getirilebilmesini mümkün kılan uygulamalar ortaya çıkabilecektir.Şunu da belirtmek gerekir ki her iki işveren arasında borçlar hukuku anlamında kurulan sözleşme tarafları arasında hüküm ve sonuçlarını doğurur ise de bu sözleşme ilişkisinin varlığı işçilere karşı yükümlülükleri bakımından bu işverenlerin 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinde yer alan asıl işveren alt işveren ilişkisi sınırlamalarına tabi olmalarını engellemez.Asıl işveren alt işveren ilişkisi yönünden ... Kanununda yer alan bu genel düzenlemeye rağmen bu hükümlere istisna teşkil eder şekilde daha özel bir Kanun hükmü bulunduğu takdirde bu ilişkinin koşulları ve kurulmuş sayılıp sayılmayacağı yönünden ... Kanunu hükmü yerine buna istisna da teşkil eden özel kanun hükmü uygulama önceliğine sahip olacaktır.Bu konuda bir özel düzenleme 5393 sayılı Belediye Kanunu 67. maddede yer almaktadır. Bu hükme göre; Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; ... kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine-teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme-takma işleri ile ilgili hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir.Bu özel düzenleme ile belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen, işletmenin veya işin gereği teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ... olup olmadığına bakılmaksızın bu işlerin üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak ... Kanunu'nun 2'nci maddesine istisna getirilmiştir. Böylece belirtilen hizmetlerin ... Kanunu 2/6 maddesi anlamında alt işveren uygulaması ile temin edilmesinde yasaya aykırı bir durum yoktur. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan Belediye tarafından ... ve ekipman temini sağlanıyor, asıl işte alt taşeron işçileri ile Belediye işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı Belediyede ise kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, Belediye ile ihaleyi alan kişi arasında geçerli bir şekilde kurulmuş alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyecektir.Belirtilen işlerin alt işverenlere gördürülmesi mümkün olsa da gerçek bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmadığının ileri sürülmesi mümkündür. Zira gerçek bir asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için bazı koşulların varlığı yine de aranacaktır.Asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulabilmesinin kanuni koşulları mevcut bulunduğu hâlde bu ilişki muvazaalı olarak da kurulmuş olabilir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir.
Maddenin 7. fıkrasında muvazaanın varlığı konusunda bazı karinelere yer verilmiştir. Aksinin ispatlanması mümkün olan bu karinelerde belirtilen hususlar, muvazaaya dayanma konusunda getirilmiş sınırlamalar olmayıp, muvazaanın varlığı ve ispatına dair getirilmiş kolaylaştırıcı hükümlerdir. Bunun sonucu olarak maddede sayılan karinelerle sınırlı olmaksızın, başka vakıalara da dayanılmak suretiyle borçlar hukuku kapsamında muvazaanın ileri sürülüp ispatlanması mümkündür.Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuni koşullarının bulunmaması ile bu koşullar bulunsa bile kurulan ilişkinin muvazaalı olması farklı şeylerdir. İlkinde taraflar bu ilişkinin kurulması iradesini taşısa bile bu ilişkinin kurulabilmesi koşulları yoktur. Diğerinde ise kurulma koşulları olsa bile tarafların bu ilişkiyi kurma iradeleri bulunmamakta anacak diğer kişileri yanıltmak amacıyla ilişkinin kurulduğu görüntüsü yaratılmaktadır.Asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsur eksikliği nedeniyle kurulmamış sayılması ile kurulmuş gösterilen ilişkinin muvazaalı olması farklı şeyler olmasına rağmen sonuçları aynıdır. Zira her ikisinde de alt işveren nezdinde çalışmakta görünen işçiler, baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem göreceklerdir.Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulup kurulmadığı ya da kurulmuş görünen ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tespiti bakımından; alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı; alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı; istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı; alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı; yapılan alt işverenlik sözleşmesinin ... hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı; yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin ... sözleşmesi, yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hâle getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir.Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı kayıtlarda .Belediyeler İnşaat ve İhtiyaç Maddeleri sanayi Ticaret Ltd. Şti. işçisi olarak görünmektedir. Bu şirketin ortakları ..., ., . ve ... Belediye Başkanlıklarıdır.Davalı ... bu şirketin en büyük pay sahibi durumunda ise de belediye ve şirketin ayrı tüzel kişileri bulunmakta olup pay durumu nedeniyle anılan şirketin davalı belediyeye karşı bağımsız olmadığından söz edilmesi mümkün değildir. Zira 5393 sayılı Belediye Kanunu 70. madde hükmüne dayalı olarak belediyelerin sermaye şirketi kurmasına imkân tanınmış olup kanuna uygun biçimde kurulması mümkün olan ve kanun hükümlerine uyularak kurulmuş olan bir şirketin ortağı belediyeye karşı bağımsızlığı bulunmadığı kabulü üzerinden bir sonuca gidilemez.Durum böyle olsa da geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulduğundan söz edebilmek için yukarıda belirtilen koşulların varlığının aranması yine de gerekecektir. Dört belediyenin ortak olduğu dava dışı .… Şirketinin sadece yedi aracının mevcut olduğu yeterli ... organizasyonuna sahip olmadığı, alt işverenin ihale ile aldığı ve davacıyı çalıştırdığı işte, asıl işveren belediye işçilerinin de çalıştığı, davacının belediye çalışanı olan makine parkı şefinden emir ve talimatları aldığı, bu konuda . şirketinin görevlendirdiği bir şef bulunmadığı, ... şirketinde çalışanlar için fazla mesai bildirimlerinin belediyenin görevlendirdiği elemanlarca bu şirkete yapıldığı, ancak şirketin fazla mesailerle ilgili bir kontrol ve denetim yetkisi içinde olmaksızın bildirilen sürelere göre bu ödemeleri yaptığı toplanan delillerle açıkça anlaşılmış olup dava dışı şirketin ihale ile aldığı işleri yerine getirebilecek yeterli ... organizasyonuna sahip olmadığı bu eksikliğin üstlendiği işte asıl işverene karşı tümüyle bağımsız hareket edebilmesini ve işçileri kendi emir ve talimatları doğrultusunda asıl işverenden bağımsız olarak çalıştırabilmesini mümkün kılmadığı, yapılan işin belediyeye işçi temini niteliği taşıdığı toplanan delillerden ve özellikle davalı tanıklarının anlatımlarından açıkça anlaşılmaktadır.Bunun yanında. şirketi çalışanı olarak görünen başka işçilerin açtığı bazı davalarda davalı belediyenin asıl işveren olduğu kabul edilerek verilen kararlar da kesinleşmiştir.Tüm bu nedenlerle davacının başından beri davalı ... işçisi olduğu ispatlanmış olup bu sonuca varan direnme hükmü uygun bulunarak miktar incelemesi yapılmak üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, özel daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.