"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki "El atmanın önlenmesi ve yıkım" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kartal 3.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 28.04.2009 gün ve 2007/364 E-2009/175 K. Sayılı kararın incelenmesi asıl ve birleşen dava davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 02.11.2009 gün ve 2009/7761-11034 sayılı ilamı ile;
("...Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım isteğine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillere göre; davalıların kendi taşınmazlarına yapmış olduğu binaların davacının malik olduğu 128 parsel sayılı taşınmaza bilirkişi raporunda (A ve B harfi ile) gösterilen şekilde taşkın olduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece bu olgu gözetilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş olması kural olarak doğru ise de, 08.09.2008 hakim havale tarihli bilirkişi raporunda; taşkınlığın parsellerde meydana gelen kaymalardan kaynaklanmış olabileceği belirtilmiştir. Gerçekten de yapılacak olan araştırma ve inceleme sonucunda bildirildiği şekilde bir kayma olgusunun saptanması halinde davada yıkıma da karar verildiği gözetildiğinde telafisi imkansız zararlar doğacağı kuşkusuzdur.
O halde davalı tarafa bilirkişi raporunda belirtildiği üzere tersimat hatasının (kaymaların) düzeltilmesi yönünden dava açması için olanak tanınması, dava açıldığı takdirde eldeki dava bakımından bekletici sorun kabul edilmesi, ondan sonra burada belirlenecek sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, anılan husus göz ardı edilerek davanın kabulüne karar verilmesi isabetsizdir. Öyleyse davalıların temyiz itirazları yerindedir...")
gerekçesiyle bozulmasına karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Asıl ve birleşen dava davalılar vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K.nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl ve birleşen dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi, yıkım istemine ilişkin olup; davalı yan savunma yoluyla TMK 725.md.uyarınca temliken tescil isteğinde de bulunmuştur.
Davacı vekili asıl ve birleşen dava ile, maliki olduğu 128 parsel sayılı taşınmaza, davalılara ait 129 parseldeki yapıların taşkın yapılmak suretiyle davalılarca tecavüz edildiğini ileri sürüp, el atmanın önlenmesi ve yıkım istemiştir.
Davalılar iyiniyetli olduklarını bildirerek davanın reddini savunmuşlar; bir kısım davalılar ise aksi halin kabulü durumunda TMK 725.md. uyarınca temliken tescil istemişlerdir.
Mahkemece, davalıların taşkın yapılaşmak suretiyle davacıya ait taşınmaza haksız olarak el attıkları; davalılar lehine temliken tescil koşullarının oluşmadığı gerekçesi ile el atmanın önlenmesi ve yıkıma karar verilmiştir.
Özel Dairece yukarda açıklanan gerekçelerle hüküm bozulmuş,Yerel mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Hükmü temyize asıl ve birleşen dava davalıları vekili getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşme sırasında;
İlkin davalı Hatice Çolak vekili tarafından direnme kararının harç yatırılmaksızın temyiz edilip edilemeyeceği hususu ön sorun olarak ele alınmıştır:
Dosya içerisindeki çap kaydına göre 129 parsel sayılı taşınmazın, birleşen dava davalılarından H…
… Ç…
…, C…
… B…
… ve Ç…
… T…
… adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, davalılar C…
…, Ç…
… ve asıl davanın davalısı R…
… Ç…
… vekili tarafından süresinde temyiz harcının yatırıldığı anlaşılmıştır. Davalılardan H…
… vekili ise süresinde ayrıca temyiz dilekçesi sunmuşsa da temyiz harcı yatırmamıştır.
Bilindiği üzere, davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı mevcuttur. Bir kısım davalılar vekili tarafından temyiz harcı da yatırılmıştır. Hepsinin birlikte tek bir harç yatırıp hükmü temyiz etmeleri mümkün olduğuna göre, zorunlu dava arkadaşlarından olan ve süresinde temyiz dilekçesi veren davalı H…
… vekilinin ayrıca temyiz harcı yatırmasının gerekli olmadığı ve önsorun bulunmadığına yapılan görüşmeler sonucunda oybirliği ile karar verilmiştir.
İkinci olarak direnme kararının gerekçesinde ve kısa kararda yıkımına karar verilen taşınmazın (B) ile gösterilen 16,75 m2 ibaresinin doğru yazılmasına rağmen, hüküm fıkrasında 19,85 m2 yazılmasının HUMK'nun 388,389.md.si uyarınca çelişki oluşturup oluşturmayacağı hususu da önsorun olarak tartışılmış olup; sonuç olarak bu durumun maddi hatadan kaynaklandığı ve her zaman düzeltilmesinin olanaklı bulunduğu gerekçesi ile oybirliği ile bu ön sorunun da reddine karar verilmiştir.
İşin esasına gelince:
Davacıya ait 128 parsel sayılı taşınmaza davalı yana ait ve tasarruflarında bulunan tek katlı yığma yapı ile binanın taşkın yapılmak suretiyle tecavüzlü olduğu tartışmasızdır.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; çekişmeli taşınmazlardaki tecavüzün parsellerdeki kaymadan meydana gelip gelmediği hususunun araştırılması, buna göre de davalı yana tersimat hatasının (kaymaların) düzeltilmesi yönünde dava açma olanağı tanınıp, açacağı davanın sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Yerel Mahkemece, 30.04.2008 tarihinde yapılan ilk keşif neticesinde alınan 20.05.2008 tarihli fen bilirkişisi raporuna bakıldığında, 128 parsel sayılı taşınmaza davalılara ait 129 parsel sayılı taşınmazdaki yapıların tecavüzü ile birlikte, 130 parsel sayılı taşınmazdaki yapının da 129 parsel sayılı taşınmaza taşkın olarak gösterildiği görülmektedir. İnşaat bilirkişisi tarafından düzenlenen 8.9.2008 havale tarihli raporda da parseller arasında bir kayma olabileceği ihtimali bildirilmiş ve davalı taraf da 6.11.2008 günlü celsede bu hususun araştırılmasını istemiştir. Davada yıkım isteği de bulunduğuna göre bu hususun araştırılmadan karar verilmesi halinde telafisi güç zarar doğacağı aşikardır.
O halde, davalı tarafa 3402 Sayılı Kadastro Kanunu'nun 41.maddesi uyarınca varsa tersimat(kayma) hatasının düzeltilmesi yönünde Kadastro Müdürlüğü nezdinde işlem yapmak üzere olanak tanınması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekir.
Sonuç itibariyle; açıklanan şekilde işlem yapılmaksızın, eksik incelemeyle verilen direnme kararı bozma ilamında ve yukarda açıklanan ilave gerekçelerle bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında yer alan ve ayrıca yukarda açıklanan ilave nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 06.04.2011 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.