"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TESCİL
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili, hudutlarını dava dilekçesinde belirttiği yaklaşık 2.000 mterkare yüzölçümlü taşınmazın davacı tarafından imar-ihya edilerek 22-23 yılı aşkın zamandır kullanıldığını belirterek, taşınmazın imar-ihya ve kazandırcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davacı adına tescilini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı ... ve dahili davalılar davanın reddini savunmuştur.
III. MAHKEME KARARI
Kahramanmaraş 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 23/06/2015 tarihli ve 2012/526 E., 2015/419 K. sayılı kararıyla; bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü üzerinde davacı lehine dava tarihine kadar zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, fen bilirkişisi Halil Nacar tarafından düzenlenen 27/10/2014 tarihli raporda (A) harfi ile gösterilen 1.797,15 metrekarelik kısmın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, (B) harfi ile gösterilen kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Bozma Kararı
Yargıtay (Kapatılan) 16.Hukuk Dairesinin 05/06/2018 tarihli 2016/277 E - 2018/3773 K. sayılı kararıyla; “...Hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun uyarınca Kahramanmaraş Büyükşehir Belediye Başkanlığının da davada taraf olması gerektiği halde bu husus gözetilmeden davaya devam edilerek esasa ilişkin hüküm kurulduğu. ne var ki, taraf teşkili dava şartı olup, bu şart sağlanmadan işin esasına girilemeyeceği,hal böyle olunca, 6360 sayılı Kanun uyarınca Kahramanmaraş İli'nin mülki sınırlarının Büyükşehir Belediyesi sınırı olarak belirlendiği, Büyükşehir sınırlarındaki köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliklerinin sona erdiği dikkate alınarak Kahramanmaraş Büyükşehir Belediye Başkanlığı da davaya dahil edilerek husumetin yaygınlaştırılması, bundan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi.” gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
3. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen karar
Kahramanmaraş 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 30/04/2019 tarihli ve 2018/708 E., 2019/475 K. sayılı kararıyla; dava konusu edilen harita mühendisi bilirkişi Halil Nacar'ın 27/10/2014 tarihli raporlarında krokisinde (A) harfi ile gösterilen 1.797,15 m2'lik yerin devletin hüküm ve tasarrufu altında olmayan ve zilyetlikle iktisabı mümkün olan yerlerden olduğu, dava konusu taşınmazda yer alan ev ve yakın çevresinin 1990'lı yılların başından beri kullanılmaya başlandığı, dolayısıyla bu tarihten dava tarihine kadar yaklaşık 20 yıllık sürenin geçtiği, harita mühendisi bilirkişinin (B) harfi ile gösterdiği kısmın ise tarımsal kullanım ve imar-ihya yönünden zilyetlikle kazanılmaya elverişli yerlerden olmadığı, açılan davada harita bilirkişisince (A) harfi ile gösterilen taşınmazın Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddeleri gereği masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli arazi haline getirildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, (B) harfi ile gösterilen kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
Davalı ... vekili, dava konusu taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğunu, davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşmadığını ileri sürerek, mahkeme kararının bozulmasını istemiştir.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, yörede yapılan kadastro sırasında "dağ" vasfıyla tespit harici bırakılan taşınmazın, davacı adına tescili isteğinden ibarettir.
6.2. İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”
İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17. maddesinde “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın
tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir."
6.3. Değerlendirme
6.3.1. Davacı, imar-ihya ve kazandırırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava dilekçesinde hudutlarını belirttiği taşınmaz bölümlerinin adına tescilini talep etmiştir.
6.3.2. Bilirkişi raporunda (A) ve (B) harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümlerinin 1964 yılında yapılan tesis kadastrosu sırasında "dağ" vasfıyla tescil harici bırakıldıkları anlaşılmıştır. Mahkemece, dava ve temyize konu (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü yönünden imar-ihyanın tamamlanarak, zilyetlikle kazanma şartlarının davacı lehine oluştuğu gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiştir.
6.3.3. Dosya içerisinde yer alan 21.03.2013 tarihli ziraatçi bilirkişi raporunda, dava konusu taşınmazda tarım yapmaya uygun kültür toprak yapısının oluşmadığı, eylemli hali ile tarım arazisi vasfında olmadığı, dava konusu taşınmazın ev, ahır ve avlusu şeklinde kullanıldığı, ekonomik amaca yönelik tarımsal faaliyetlerde kullanılmadığı, zilyetlikle iktisabı mümkün olmayan yerlerden olduğu belirtildiği halde, bu kez 21.01.2014 tarihli ziraatçi bilirkişi kurulu raporunda (A) harfi ile gösterilen kısmın mevcut hali ile tarımsal kullanım bakımından ( ev ve bahçesi) ve imar ihya yönünden zilyetlikle kazanılmaya elverişli yerlerden olduğu belirtilerek, raporlar arasında çelişki oluşturulmasına rağmen Mahkemece raporlar arasındaki çelişki giderilmeksizin karar verilmiştir. Ayrıca çekişmeli taşınmazın niteliğinin saptanması bakımından yapılan hava fotoğrafı incelemesi de yetersizdir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulması hukuken mümkün değildir.
6.3.4. Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, dava konusu taşınmaz bölümüne ait temin edilebilen en eski ve yeni tarihli ortofoto ve uydu fotoğrafları ile Harita Genel Müdürlüğünün web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya içerisine konulmak suretiyle buradan elde edilen verilere göre dava tarihi olan 2012 yılından 15-20-25 yıl öncesine (bulunmadığı takdirde bu tarihlere en yakın tarihlere) ait farklı dönemlerde çekilmiş en az üç adet stereoskopik hava fotoğrafı tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğü'nden getirtilerek dosya arasına konulmalı, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra, mahallinde yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile bir jeodezi-fotogrametri mühendisi, üç ziraatçı bilirkişi ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı ve yapılacak bu keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin öncesi itibariyle kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ve hangi tasarruflarla zilyet edildiği, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı, yerel bilirkişi ve tanıkların sözleri komşu parsellere ait tutanak ve dayanaklarıyla denetlenmelidir.
6.3.5. Ziraat mühendisi kurulundan çekişmeli taşınmaz bölümünün niteliğini, kullanım durumunu, imar-ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığını, böyle yerlerden ise imar-ihya edilip edilmediği, edilmiş ise hangi tarihte tamamlandığı hususlarında, önceki tarihli ziraatçi bilirkişi raporlarını da irdeler şekilde taşınmaz bölümünün tarımsal niteliğini açıklayan, komşu parsellerle karşılaştırmalı biçimde toprak yapısını, eğimini, bitki desenini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetlik var ise zilyetliğin şeklini ve süresini bildiren, taşınmaz bölümünün değişik yönlerden çekilmiş ve hangi bölüme ait olduğu işaretlenmiş renkli fotoğrafları ile desteklenmiş, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;
6.3.6. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden, çekişmeli taşınmaz bölümünün kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle, hava fotoğraflarının ait oldukları yıllara göre taşınmaz bölümünün niteliğini, imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü belirten, önceki raporların irdelenerek çelişkinin sebebinin açıklandığı ayrıntılı ve gerekçeli rapor düzenlemesi istenilmeli;
6.3.7. Fen bilirkişisinden, keşfi takibe ve denetlemeye imkan verir krokili rapor aldırılmalı;
6.3.8. Tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
VI. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle; Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/02/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda işin esası bakımından bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda
tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı yasanın 323.maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken ( doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı ... tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı ... yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının doğru olmaması nedeniyle bu hususların da bozma sebebi yapılması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.