"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Yerel Mahkemece verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın, süresi içinde davacı vekili, davalı Hazine vekili ile davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak, Altındağ ilçesi Aydıncık Mahallesi çalışma alanında bulunan ve 1953 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında ekilemez arazi olarak tespit harici bırakılan taşınmaz bölümlerinin adına tescilini istemiştir.
II. CEVAP
1.Davalı Hazine, taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu ve zilyetlikle iktisap edilemeyeceğini belirterek davanın reddi ile TMK’nın 713/6 maddesi uyarınca taşınmaz bölümlerinin Hazine adına tescilini istemiştir.
2.Davalı ..., davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürerek reddini savunmuştur.
3.Davalı ... Belediye Başkanlığı, taşınmazın zilyetlikle kazanılamayacağını açıklayarak davanın reddini savunmuştur.
III. MAHKEME KARARI
Mahkemece, 24.04.2008 tarihli fen bilirkişi raporunda (A), (C), (G) ve (F) harfleri ile gösterilen 9359, 12.273, 21.329 ve 12.591 metrekare yüzölçümündeki bölümlerin davacı ..., (D) ve (H) harfleri ile gösterilen 3651 ve 39.163 metrekare yüzölçümündeki bölümlerin Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar Hazine vekili, Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili ve ... vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.
2. Bozma Kararı
Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 05.07.2011 tarihli ve 2010/6717 E. - 2011/3948 K. sayılı kararı ile, “...Uyuşmazlık 1953 yılında yapılan tapulama çalışmalarında Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu gerekçesiyle ekilemez arazi olarak tescil harici bırakılan dava konusu yerlerin iddia edildiği üzere 1975 ve 1981 yılından itibaren dava tarihine kadar imar-ihya ve zilyetlik koşullarının davacı yararına gerçekleşip gerçekleşmediğinde ve bu yerlerin köylülerce mera olarak kullanılıp kullanılmadığında toplanmaktadır. Dosya içerisindeki yazışmalardan bu köyde mera çalışmalarının tamamlanmadığı ve dava konusu yerlerin mera çalışmalarında mera olarak nitelendirilip nitelendirilmediği anlaşılamadığı gibi taşınmazların bulunduğu köyün mahalle haline gelmesi nedeniyle 1/1000 ya da 1/5000 ölçekli imar planı kapsamına alınıp alınmadığı, varsa hangi tarihte imar planlarının onaylandığının soruşturulmadığı anlaşılmaktadır. Taşınmazların tapulamada ekilemez arazi olarak tespit harici bırakılması nedeniyle aynı köyden yerel bilirkişi dinlenmesi gerekirken komşu ... köyünden mahalli bilirkişi dinlenmesi doğru olmadığı gibi, mahalli bilirkişilerin beyanlarının müştereken alınarak imzalattırılması da HUMK’ya aykırı olmuştur. Tanıklar hakkındaki hükümler bilirkişiler hakkında da uygulanır. Bu nedenle HUMK.un 265. maddesi gözetilerek yerel bilirkişilerin ayrı ayrı dinlenmeleri zorunludur. Bundan ayrı, hava fotoğraflarıyla ilgili yapılan inceleme Yargıtayın ve Dairenin yerleşmiş içtihatlarına aykırıdır. Dava tarihi itibariyle en az 20 yıl öncesine ait iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarının merciinden Mahkemece usulüne uygun olarak getirtilmesi, dosya arasına alınması, işin uzmanı bilirkişilerce (Jeodezi ve fotogrametri mühendisi) incelettirilmesi ve bir kısım taşınmazlar için 1975 yılı itibariyle, diğer taşınmazlar için 1981 yılı itibariyle imar ve ihyanın tamamlanıp tamamlanmadığının bilimsel verilere göre ve net bir biçimde ortaya konulması zorunludur. Bundan ayrı, mera çalışmalarının tamamlanıp tamamlanmadığı ve bu yerlerin mera olarak sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı belirlenmemiştir. Değinilen nedenlerle Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme noksandır.
Hal böyle olunca; dava konusu taşınmazların 1/1000 ve 1/5000 ölçekli nazım imar planı ya da uygulama imar planı kapsamlarında kalıp kalmadıklarının ve imar planlarının mevcut ise onaylanma tarihlerinin belirlenmesi için ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve ... Belediye Başkanlığından ayrı ayrı soruşturulması, gelecek cevapların kapsamına göre verilecek kararda göz önünde bulundurulması, aynı köyden belirlenecek yaşlı ve yansız üç mahalli bilirkişi huzuruyla keşif yapılması, bu kişilerin kimliklerinin tespitinden sonra ayrı ayrı beyanlarının alınması, tarafların, tanıklarını bildirdiğinde ve mümkün olduğunda keşif mahallinde hazır edilerek (HUMK.m. 258, 259, 253, 265) taşınmazların öncesi, imar – ihya ve zilyetlik durumu ile kullanım biçimi hakkında olay ve zaman belirtilerek kapsamlı bilgi ve beyanlarının alınması, ayrıca mera çalışmaları konusunun ilgili resmi mercilerden sorularak alınacak cevapların değerlendirilmesi gerekmektedir. Tüm bu belirlemelerden sonra hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru olmamıştır... ” gerekçesiyle bozulmuştur.
3. Mahkemece İlk Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemece, fen bilirkişi raporunda (A) ve (C) harfleri ile gösterilen 9359 ve 12.273 m2 yüzölçümündeki bölümlerin imar-ihya edildiği davacı lehine tescil koşullarının oluştuğu, (F), (G) ve (H) harfleri ile gösterilen 12.591, 21.329 ve 39.163 m2 yüzölçümündeki bölümlerin mera vasfında olduğu, (D) harfi ile gösterilen 3.651 m2 yüzölçümündeki bölümün ise tarımsal alan yada mera niteliğinde bulunmadığı gerekçesiyle, (A) ve (C) harfleri ile gösterilen bölümlerin davacı ... adına, (D) harfi ile gösterilen bölümün Hazine adına tapuya tesciline, (F), (G) ve (H) harfleri ile gösterilen bölümlerin mera vasfıyla sınırlandırılmasına karar verilmiştir.
4. İlk Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı Hazine vekili ile davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5. Yargıtay Kararı
Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 27.06.2015 tarihli ve 2014/1835 E. - 2015/7153 K. sayılı kararı ile,
“...1- Hükmü temyiz eden davalı ... Belediye Başkanlığına kararın tebliğ edildiği 10.12.2013 tarihi ile temyiz tarihi olan 27.01.2014 tarihleri arasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 432/1. maddesinde öngörülen temyiz süresinin geçtiği belirlenmiştir. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1.6.1990 tarih 1989/3 Esas ve 1990/4 sayılı Kararı ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 432/4 maddesi gereğince temyiz isteminin süre yönünden reddine,
2-a) Çekişmeli taşınmazın fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen bölümüne ilişkin temyiz itirazları bakımından; dosya içeriğine, Mahkemece hükmüne uyulan bozma kararında açıklandığı gibi işlem yapılıp sonucuna göre karar verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı Hazine vekilinin yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına,
b) Çekişmeli taşınmazın fen bilirkişi raporunda (H) harfi ile gösterilen bölümüne ilişkin temyiz itirazları bakımından; her ne kadar öncesi kadim mera değilse de davacı taraf lehine 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerinde öngörülen koşullar gerçekleşmediğinden sonucu itibariyle davanın reddine karar verilmiş olmakla davacı vekilinin bu bölüme ilişkin yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına,
3- Çekişmeli taşınmazın fen bilirkişi raporunda (C) harfi ile gösterilen bölümüne ilişkin temyiz itirazları bakımından; Mahkemece Yargıtay bozma ilamına uyulduğu halde bu taşınmaz bölümü yönünden bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmeden hüküm kurulmuştur. Yargıtay bozma ilamına uyulmakla taraflar yararına usuli müktesep hak oluşur. Bu hakkın zedelenmemesi için bozmada işaret edilen hususların eksiksiz olarak yerine getirilmesi gerekir. Hükmüne uyulan bozma ilamında, hava fotoğrafları üzerinden yöntemince inceleme yapılması gereğine de değinildiği halde bu hususta yapılan incelemede 1975 tarihli hava fotoğrafında (C) bölümüne ilişkin imar-ihya işlemlerinin tamamlanıp tamamlanmadığına dair bir açıklama yapılmadığı gibi 1983 tarihli hava fotoğrafı üzerinden ise bu bölüm için hiçbir araştırma yapılmadan yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden, kabulü ile hükmün bozulmasına,
4- Çekişmeli taşınmazın fen bilirkişi raporunda (F) ve (G) harfleri ile gösterilen bölümlerine ilişkin temyiz itirazlarına gelince; Mahkemece bu taşınmaz bölümleri hakkında mera niteliğinde oldukları gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuşsa da varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Çekişmeli taşınmaz bölümleri hakkında yapılan araştırmada, taşınmazların öncesinin kadim mera olmadığı, sonradan yapılan mera çalışmalarının ise henüz kesinleşmediği ve mera siciline kaydedilmiş yerlerden olmadığı sabit olup, mahallinde yapılan keşif sırasında dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları, keşif sonrası alınan ve bilimsel verilere dayalı, gerekçeli ve ikna edici nitelikte bulunan ziraatçı bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı itibariyle söz konusu taşınmaz bölümleri üzerinde davacı taraf lehine 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerinde öngörülen koşulların gerçekleştiği anlaşılmış olmakla bu bölümlerin davacı adına tesciline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, davacı vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde bulunduğundan kabulü ile hükmün bozulmasına” karar verilmiştir.
6. Mahkemece ikinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Mahkemenin 11/04/2019 tarihli ve 2016/183 E. - 2019/183 K. sayılı kararıyla; davanın kısmen kabulüne, Ankara ili Altındağ ilçesi, Aydıncık Mahallesinde bulunan ve bilirkişi raporunda (A), (H) ve (D) harfleri ile gösterilen bölümler hakkındaki hükmün onanmış olması nedeniyle bu bölümler yönünden karar verilmesine yer olmadığına, 30.05.2018 tarihli bilirkişi raporunda (C) ve (F) harfleri ile gösterilen 12.273 ve 12.591 m2 yüzölçümündeki bölümler ile (G) harfi ile gösterilen 21.329 m2'lik alandan (G1) alanı olarak gösterilen 9308 m2'lik bölümün davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, (G) bölümünde (G2) olarak gösterilen 12.021 m2'lik alanla ilgili davacının talebinin reddine karar verilmiştir.
7. İkinci Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı Hazine vekili ile davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Temyiz Nedenleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde; fen bilirkişi raporunda (G2) ile gösterilen taşınmaz bölümü hakkında davacı lehine kazanılmış hak oluştuğu halde son hükümle bu hakkın zedelendiğini belirterek, (G2) bölümüne yönelik olarak kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde; davacı adına tesciline karar verilen taşınmaz bölümleri üzerinde tarımsal faaliyet bulunmadığını, imar ihya çalışmalarının tamamlanmadığını, taşınmazların imar planı kapsamında kaldığını ileri sürerek, Mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.
Davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde; yasal düzenlemeler uyarınca imar planı kapsamında kalan taşınmazların zilyetlikle edinilemeyeceğini, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabul kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
9. Gerekçe
9.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
9.2. İlgili Hukuk
9.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713. maddesi uyarınca, tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.
9.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi uyarınca; tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.
9.2.3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca; orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına tespit edilir.
9.3. Değerlendirme
9.3.1.Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayanağı olan ve kararın (IV/6.) numaralı bendinde açıklanan yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve hükmüne uyulan bozma ilamında gösterildiği şekilde işlem yapılarak karar verilmiş olmasına göre 30.05.2018 tarihli bilirkişi raporunda (C), (F) ve (G1) ile gösterilen taşınmaz bölümleri yönünden yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
9.3.2.Davacı vekilinin bilirkişi raporunda (G2) ile gösterilen taşınmaz bölümüne ilişkin temyiz itirazlarına gelince; kararın (IV/5.) numaralı bendinde yazılı bozma ilamında; bilirkişi raporunda (G) harfi ile gösterilen 21.329 metrekare yüzölçümlü taşınmaz bölümü üzerinde davacı taraf lehine 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddelerinde öngörülen koşulların gerçekleşmiş olması nedeniyle bu bölüm yönünden davanın kabulü ile taşınmaz bölümünün davacı adına tesciline karar verilmesi gereğine değinildiği ve bozma ilamına uyulduğu halde, bozma ilamına aykırı düşecek şekilde davacının davasının kısmen kabulüne, (G) harfi ile gösterilen 21.329 m2'lik alandan (G1) alanı olarak gösterilen 9308 m2'lik bölümün davacı ... adına tesciline, (G) bölümünde (G2) olarak gösterilen 12.021 m2'lik alanla ilgili davacının davasının reddine karar verilmiştir.
Bozma ilamına uyulmakla, bozma ilamı lehine olan taraf açısından usuli kazanılmış hak doğar. Bu hakkın zedelenmemesi için mahkemece bozma ilamı doğrultusunda işlem yapılması zorunludur.
Hal böyle olunca; Mahkemece, bozma ilamına uyulduğuna göre (G) ile gösterilen bölüme yönelik davacının davasının tümüyle kabulüne karar verilmesi gerekirken, davacı yararına oluşan usuli kazanılmış hak ihlal edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Davalı Hazine vekili ile davalı ... Belediye Başkanlığı vekilinin bilirkişi raporunda (C), (F) ve (G1) ile gösterilen taşınmazlara yönelik temyiz itirazlarının reddiyle, bu bölümler yönünden usul ve yasaya ve bozma kararının gerekçelerine uygun olan hükmün ONANMASINA, 492 Sayılı Harçlar Kanunu'nun değişik 13. maddesinin j bendi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına, onama harcının Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığından peşin olarak alınması nedeniyle yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
2- Davacı vekilinin bilirkişi raporunda (G2) ile gösterilen taşınmaza yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile bu bölüme ilişkin hükmün (6100 sayılı Yasa'nın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın davacıya geri verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/03/2022 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece kısmen davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, somut olay özelinde davalı Belediyenin istinaf harçlarından sorumlu olup olmayacağı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı Yasanın 323. maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5. cilt 5339. sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken ( doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.
TMK 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmekte, tapu iptal tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca yargılama giderleri bir bütündür. Davanın açılmasından kesinleşmesine kadar aynı yasal düzenlemelere tabidir. İlk derece mahkemesinde alınmayan yargılama gideri aynı gerekçeyle istinaf ve temyiz kanun yollarında da alınmamalı veya alınmalıdır. Bir dava ilk derece mahkemesinde hangi hükümlere tabiyse kanun yollarında da aynı hükme tabidir.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kısmen kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının doğru olmaması nedeniyle bu hususun da bozma sebebi yapılması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama- bozma görüşüne bu gerekçelerle katılmıyorum.