"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne ilişkin verilen karar, davalı Hazine vekili ile dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I.DAVA
Davacı vekili, davacıya babasından kalan ve 1976 yılından bu yana sınırları değişmeksizin kullanılan taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında bir kısmının yolda, bir kısmının ise 109 ada 614 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kaldığını, davacı adına tespit edilen 109 ada 613 parsel sayılı taşınmazın yüz ölçümünün eksik tespit edildiğini ileri sürerek, tescil harici yerin davacıya ait taşınmaza eklenmesini, 109 ada 614 parsel sayılı taşınmaz içinde kalan bölümün ise tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Yargılama sırasında davacının 109 ada 614 parsel sayılı taşınmaz aleyhine açtığı dava tefrik edilmiştir.
II. CEVAP
Davalı Hazine vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dahili davalılar davanın reddini savunmuştur.
III. MAHKEME KARARI
İvrindi Sulh Hukuk Mahkemesinin 12.09.2013 tarihli ve 2010/581 E., 2013/423 K. sayılı kararıyla; davacı lehine kazanım koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 04.07.2013 tarihli raporda A harfi gösterilen 1.083,21 metrekare yüz ölçümlü taşınmazın 109 ada 613 parsel sayılı taşınmaza eklenmek suretiyle davacı adına tesciline karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
2. Birinci Bozma Kararı
Karar; Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 27.02.2014 tarihli 2013/14332 E., 2014/1762 K. sayılı kararıyla; “Çekişmeli taşınmazın hava ve uydu fotoğrafında hangi nitelikte olduğu, zilyetliğin başlangıç ve sürdürülüşünün yöntemince incelenmediği vurgulanarak iktisap evresi ve öncesini kapsayacak şekilde dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ilişkin beşer yıllık evreler halinde üç ayrı dönemde çekilmiş yüksek çözünürlüklü hava fotoğrafları Harita Genel Komutanlığı'ndan, aynı tarihler arasında düzenlenen fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftalar ise İl Kadastro Müdürlüğü'nden getirtilerek dosya arasına konulması, ardından taşınmaz başında jeodezi veya fotogrametri mühendisi bilirkişi ve 3 kişilik ziraat mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu huzuruyla yeniden keşif yapılması, keşif sırasında dinlenilecek tarafsız yerel bilirkişiler ve taraf tanıklarından taşınmazın öncesinin ne olduğu, taşınmaz üzerinde zilyetliğin bulunup bulunmadığı, varsa hangi tarihte ve ne zaman başladığı, zilyetliğin sürdürülüş biçimi, kimden kime ve nasıl intikal ettiği etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılması, jeodezi veya fotogrametri uzman bilirkişisine hava fotoğrafları ve uydu fotoğrafları üzerinde inceleme yaptırılması, ziraat bilirkişi kurulundan çekişmeli taşınmazın belirtilen dönem içindeki niteliği ve kullanım durumunu kesin olarak belirleyen raporlar alınması, HMK'nın 290/2. maddesi uyarınca keşfe götürülecek bir fotoğrafçı bilirkişi aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin yakın plan ve panoramik fotoğrafları çektirilip mahkemece onaylandıktan sonra dosya arasına konulması, ondan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği, yasal hasım durumunda olan davalılar aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin de isabetsiz olduğu” gerekçesiyle bozulmuştur.
3. Mahkemesince Birinci Bozma Kararına Uyularak Verilen karar
İvrindi Sulh Hukuk Mahkemesinin 07/07/2015 tarihli ve 2014/311 E. 2015/329 K. sayılı kararıyla; davacı lehine kazanım koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile Jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi Gökalp Göktepe'nin 29.06.2015 tarihli raporuna ekli krokide A harfi ile gösterilen 1.746,11 m2'lik kısmın davacının taşınmazına eklemlenmek suretiyle davacı adına tesciline karar verilmiştir.
4. Birinci Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5.İkinci Bozma Kararı
Karar; Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 15.12.2017 tarihli ve 2015/17317 E. 2017/8985 K. sayılı kararıyla; “ ...6360 sayılı Yasa'nın Geçici 1/13. maddesi uyarınca Balya Belediyesi'ne ve TMK'nın 713/3. maddesi gereği de ilgili kamu tüzel kişiliği olması nedeni ile Balıkesir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'na husumet yaygınlaştırılıp dava dilekçesi ve duruşma günü yöntemine uygun şekilde tebliğ edilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra tarafların iddia ve savunmalarına ilişkin tüm deliller toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi” gerektiği gerekçesiyle sair yönler incelenmeksizin bozulmuştur.
6.Mahkemece İkinci Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar
İvrindi Sulh Hukuk Mahkemesinin 10.12.2019 tarihli ve 2018/182 E., 2019/128 K. sayılı kararıyla; Taşınmaz bölümünün 20 yılı aşkın süredir nizasız ve fasılasız davacının zilyetliğinde bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 29.06.2015 tarihli rapora ekli krokide A harfi ile gösterilen 1.746,11 m2'lik kısmın davacının taşınmazına eklenmek suretiyle davacı ... adına kayıtlı Balıkesir ili, Balya ilçesi, Göloba köyü 109 ada 613 parsel sayılı taşınmazın 35.356,06 m2 olarak tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
7. İkinci Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı Hazine vekili ve dahili davalı ... Belediye Başkanlığı temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Temyiz Nedenleri
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle,dava konusu yerin zilyetlikle kazanılması mümkün olmadığını, zilyetlik unsurlarını taşıdığı düşünülse bile süre şartının gerçekleşmediğini, tescil davalarında idare yasal hasım konumunda olduğundan vekalet ücreti dahil yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacağını ileri sürerek kararının bozulmasını talep etmiştir.
Dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde özetle, davanın esas ve husumetten reddi gerektiğini ayrıca aleyhlerine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Gerekçe
9.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Taraflar arasındaki uyuşmazlık 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.
9.2.İlgili Hukuk
TMK'nın 6. maddesinde, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür."
Olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun "Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti" başlıklı 14. maddesinde “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”
"İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı" 17. maddesinde “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. il, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.” düzenlemeleri yer almaktadır.
9.3. Değerlendirme
9.3.1. Çekişmeli taşınmazın yörede 2007 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında yol boşluğu olarak tespit harici bırakıldığı anlaşılmaktadır.
9.3.2. Hemen belirtilmelidir ki, mahkemenin Yargıtay'ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğar. Diğer taraftan yerel mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu müessese; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir (09.05.1960 gün, 21/9 sayılı YİBK).
9.3.3. Somut olayda; bozma ilamına uyulmakla bu çerçevede araştırma ve inceleme yapılması gerekirken bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Çekişmeli taşınmazın niteliğinin belirlenmesi için dava tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ait üç ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğrafları getirtilerek inceleme yapılması gerekirken, Jeodezi bilirkişi raporunda 1973 ve 1997 yıllarına ait hava fotoğraflarının yorumlanmadığı, taşınmazın yerinin işaretlenmekle yetinildiği,bu haliyle hava fotoğraflarından yeterince ve yöntemine uygun şekilde yararlanılmadığı anlaşılmış, yerel bilirkişi ve tanıkların bir kısmının taşınmazın evveliyatının orman olduğuna ilişkin beyanları üzerinde durulmamış, usulüne uygun orman araştırması yapılmamış, dava konusu edilen bölümün imar planı kapsamında kalıp kalmadığı araştırılmamış, tek kişilik ziraat bilirkişi raporuyla yetinilmiştir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı karar verilemez.
9.3.4. Hal böyle olunca; doğru sonuca varılabilmesi için Mahkemece öncelikle, Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, taşınmaz bölümünün bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle, buradan elde edilen verilere göre dava tarihi olan 2007 tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğü'nden, bu fotoğraflardan yararlanılarak üretilmiş memleket haritaları ile en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları ise ilgili kurumlardan getirtilmeli, orman araştırması yapılmalı, taşınmazın imar planı kapsamında olup olmadığı ve imar planı kapsamında ise imar planının onay ve kesinleşme tarihleri ilgili mercilerden sorularak saptanmalıdır.
9.3.5. Bundan sonra mahallinde, elverdiğince yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik mahalli bilirkişi kurulu, taraf tanıkları, 3 kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulu, 1 orman mühendisi, jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişisi ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı, bu keşif sırasında, dinlenilecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, çekişmeli taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, öncesinin geleneksel biçimde kullanılan kadim yol olup olmadığı, ilk olarak kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından hangi tarihten beri ve hangi tasarruflarla zilyet edildiği, imar-ihyaya konu edilip edilmediği, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın ne zaman başlayıp bitirildiği hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarının çelişmesi halinde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle oluşan çelişkilerin giderilmesine çalışılmalı; bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsellerin tespit tutanakları ve dayanaklarıyla denetlenmelidir.
9.3.6. Ziraat mühendisi bilirkişi kurulu ve orman mühendisinden, önceki tarihli zirai bilirkişi raporunu da irdelemek sureti ile nizalı taşınmaz bölümünün toprak yapısını ve niteliğini, zirai durumunu, üzerinde sürdürülen zilyetliğin şeklini ve süresini, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü belirten, imar-ihya gerektiren yerlerden olması nedeniyle imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığını ve üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmaz ile çevresinin yakın plan ve panaromik fotoğrafları çektirilip, üzerine taşınmazın sınırlarının işaretlenilmesi istenilmeli; mahkeme hakiminin, taşınmazın konumuna, niteliğine ve çevre parsellerle karşılaştırılmalı olarak fiziksel özelliklerine ilişkin gözlemi keşif tutanağına aynen yansıtılmalıdır.
9.3.7. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden, taşınmazın kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla uydu ve hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle, hava fotoğrafları üzerinde stereoskop aletiyle ve temin edilebilecek en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları üzerinde de inceleme yaptırılarak, taşınmazın önceki ve şimdiki niteliği, imar-ihyaya muhtaç yerlerden olması nedeniyle imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı, ekonomik amaca uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle kullanılıp kullanılmadığı ve kullanımın hangi tarihten itibaren başladığı hususlarında ayrıntılı rapor düzenlemesi istenilmelidir.
9.3.8. Fen bilirkişisine, keşfi takibe, bilirkişi ve tanık sözlerini denetlemeye imkan verir krokili rapor düzenlettirilmelidir.
9.3.9. Tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
9.3.10. Bozmadan önceki ilk kararda kabule karar verilen temyize konu A harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün 1.083,21 metrekare olduğu ve bu bölümün davacı tarafından temyize getirilmediği anlaşıldığından davalı taraf yararına doğan usuli kazanılmış hakkı ortadan kaldıracak şekilde taşınmaz bölümünün 1.746,11 metrekare olarak kabulü isabetsiz olduğu gibi yasal hasım konumunda olan davalılar aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmiş olması da isabetsizdir.
V. SONUÇ
Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekili ve dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın dahili davalı ... Belediye Başkanlığı’na iadesine, kesin olmak üzere 14.11.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
- MUHALEFET ŞERHİ -
Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmış, davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmiş, yine yargılama giderlerinden olan harcın ise, davalının yasal hasım olduğu gerekçesiyle davalıdan alınmasına yer olmadığına ayrıca davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine karar verilmiştir.Yargılama giderleri davalı Belediye ve Hazinece temyize getirilmiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilen ve re'sen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, davacı lehine vekalet ücreti takdirinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediye ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. 1
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde
bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
1 Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s.5339.Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, yatırılan peşin harcın davacıya iadesinin ve davacı lehine vekalet ücreti takdirinin doğru olması nedeniyle bu hususun bozma sebebi yapılmasının doğru olmadığı düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte bu görüşüne katılmıyoruz.