"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemece asıl davanın reddine, birleştirilen davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın asıl davanın davacısı-birleştirilen davanın davalısı Hazine vekili ile asıl ve birleştirilen davaların davalısı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl davanın davacısı-birleştirilen davanın davalısı Hazine vekili ile asıl ve birleştirilen davaların davalısı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
1. Asıl davada davacı Hazine vekili dava dilekçesinde; eldeki davadan önce Mahkemenin 2013/368 Esas sayılı dosyasında, davalı ... tarafından açılan tapusuz taşınmazın tescili davasının yapılan yargılaması sonunda, Mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini, söz konusu dosyada dava konusu edilen taşınmaz bölümlerinde davalı ... lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşmadığını ileri sürerek, nizalı taşınmaz bölümlerinin 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
2. Birleştirilen davada davacı ... vekili dava dilekçesinde; hudutları dava dilekçesinde belirtilen taşınmaz bölümlerinin müvekkili tarafından yoğun çaba harcanmak suretiyle imar-ihya edildikten sonra tarım arazisi haline getirildiğini ve uzun yıllar boyunca günümüze kadar kullanıldığını, eldeki davadan önce söz konusu taşınmazların müvekkili adına tescili istemiyle Mahkemenin 2013/368 Esas sayılı dosyasında aynı sebebe dayanılarak açılan dava takip edilemediğinden, Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın açılmamış sayılmasına karar verildiğini, söz konusu dosyada müvekkilinin delillerinin toplandığını, nizalı taşınmaz bölümlerinde müvekkili lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğunu ileri sürerek, taşınmazların müvekkili adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
II. CEVAP
1. Asıl davada davalı–birleştirilen davada davacı ... vekili tarafından davaya cevap verilmemiş; adı geçen vekili duruşmalardaki beyanında, nizalı taşınmazlarda müvekkili lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğunu ileri sürerek, asıl davanın reddi ile davalarının kabulüne karar verilmesini istemiştir.
2. Birleştirilen davada davalı – asıl davada davacı Hazine vekili cevap dilekçesinde; nizalı taşınmaz bölümleri üzerinde Milli Emlak Müdürlüğü yetkilileri tarafından tahkikat yapıldığını ve tahkikat sonucunda söz konusu taşınmazlarda ... lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşmadığının anlaşıldığını, açılan davayı kabul etmediklerini ileri sürerek, birleştirilen davanın reddi ile taşınmazların Hazine adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
3. Asıl ve birleştirilen davada davalılar ... vekili ile ... vekili ayrı ayrı cevap dilekçelerinde; Mahkemece nizalı taşınmaz bölümlerinin özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olup olmadığı, özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden ise taşınmazlarda birleştirilen davada davacı ... lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşup oluşmadığı ve yine taşınmazların asıl davada davacı Hazine adına tescil edilebilecek yerlerden olup olmadığı hususlarında yöntemince araştırma yapılması ve yapılacak yargılama sonunda davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; mahallinde yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu taşınmazların, hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda (A), (B) ve (C) harfleri ile gösterilen taşınmaz bölümleri olduğu, söz konusu taşınmaz bölümleri özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olup, taşınmazların dava tarihinden geriye doğru 29 yılı aşkın süre önce birleştirilen davada davacı ... tarafından imar-ihya edilip kullanılmaya başlandığı ve dava tarihine kadar da zilyet edildiği, söz konusu taşınmazlar Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olmadığından, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 18. maddesinde öngörülen koşulların asıl davada davacı Hazine lehine oluşmadığı gerekçesiyle; asıl davanın reddine, birleştirilen davanın kabulüne, teknik bilirkişinin 23.11.2015 tarihli krokili raporunda (A) harfi ile gösterilen 8.338,26 metrekare, (B) harfi ile gösterilen 15.679,82 metrekare ve (C) harfi ile gösterilen 66.924,89 metrekarelik taşınmaz bölümlerinin davacı Melehat Çelik adına tesciline karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesi kararına karşı süresi içinde asıl davada davacı–birleştirilen davada davalı Hazine vekili ile asıl ve birleştirilen davalarda davalı ... vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1. Asıl davada davacı–birleştirilen davada davalı Hazine vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan yargılama sonunda verilen kararın eksik araştırma ve incelemeye dayalı olduğunu ileri sürerek, re’sen gözönünde bulundurulacak sebeplerle, istinaf taleplerinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davalarının kabulüne, birleştirilen davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
2. Asıl ve birleştirilen davalarda davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan yargılama sonunda verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, nizalı taşınmaz bölümlerinde birleştirilen davada davacı ... lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşmadığını, kaldı ki nizalı taşınmazların niteliğinin ve üzerlerinde sürdürülen zilyeliğin şekli ve süresinin tespiti yönüyle 3 kişilik bilirkişi kurulundan rapor aldırılmadığını, öte yandan taşınmazların evveliyatı itibariyle özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olup olmadığının da yöntemince tespit edilmediğini ileri sürerek, istinaf taleplerinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davaların reddine karar verilmesini istemiştir.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davanın, tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkin olduğu, hükme esas alınan teknik bilirkişi raporunda (A), (B) ve (C) harfleri ile gösterilen nizalı taşınmaz bölümlerinin evveliyatı itibariyle imar-ihyaya muhtaç yerlerden olduğu, jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişinin raporundan, nizalı taşınmaz bölümleri üzerinde 1985 yılında tarımsal faaliyet bulunduğunun, ziraat mühendisi bilirkişinin raporundan ise taşınmazların 2. ve 3. sınıf kuru tarım arazisi vasfında olduğunun, 1985 yılında imar-ihyasının tamamlandığının ve o tarihten beri tarım arazisi olarak kullanıldığının anlaşıldığı, tüm dosya kapsamına göre, nizalı taşınmazlarda birleştirilen davada davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğunun anlaşıldığı gerekçesiyle; Asıl davada davacı–birleştirilen davada davalı Hazine vekili ile asıl ve birleştirilen davalarda davalı ... Belediyesi vekilinin istinaf başvurularının HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl davada davacı – birleştirilen davada davalı Hazine vekili ile asıl ve birleştirilen davalarda davalı ... vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Asıl davada davacı–birleştirilen davada davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesince ve Bölge Adliye Mahkemesince yapılan değerlendirmenin yerinde olmadığını, nizalı taşınmaz bölümlerinde birleştirilen davada davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşmadığını, nizalı taşınmazların imar-ihyasının ne zaman bitirildiğinin net bir şekilde tespit edilmediğini, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verildiğini ileri sürerek, kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
2. Asıl ve birleştirilen davalarda davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme sonunda verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, nizalı taşınmaz bölümlerinde birleştirilen davada davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşup oluşmadığı hususunun yeterince araştırılmadığını, hava fotoğrafı incelemesinin eski tarihli hava fotoğrafları üzerinde yaptırılmadığını, davacı tarafça imar-ihyaya dayanılmadığını, oysaki nizalı taşınmazların zilyetlikle iktisap edilebilmesi için öncelikle imar-ihya edilmiş olması gerektiğini ileri sürerek, kararın bozulmasına karar verilmesini istemiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık; asıl davada davacı yönüyle, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 18. maddesine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine; birleştirilen davada davacı yönüyle ise, imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedenine dayalı olarak açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
a) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297/2. maddesi; “Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.”
b) 4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi; “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
c) 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14/1. maddesi; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir.”
d) 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17. maddesi; “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir.
İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.” hükmünü içermektedir.
3. Değerlendirme
1. 1969 yılında ... ili, ... ilçesi, ... köyü çalışma alanında yapılan kadastro çalışmaları sırasında, nizalı taşınmaz bölümleri “dağ” vasfında olmakla tescil harici bırakılmıştır.
2. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, asıl davada davacı – birleştirilen davada davalı Hazine vekili ile asıl ve birleştirilen davalarda davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ne var ki; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesi uyarınca hakim, doğru, infazı kabil ve infaz sırasında tereddüt oluşturmayacak şekilde bir karar vermek zorunda olup, bu husus kamu düzeninden olduğu halde, İlk Derece Mahkemesince, alınması gereken karar ve ilam harcının hangi davacıdan alınacağı açıkça yazılmaksızın, hüküm yerinde yalnızca “davacıdan” alınmasına karar verilmiş olması ve lehine tescil hükmü kurulan birleştirilen davada davacının “Melahat” olan adının, hüküm yerinde “Melehat” olarak yazılmış olması isabetsiz ise de; bu yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370. maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Asıl davada davacı–birleştirilen davada davalı Hazine vekili ile asıl ve birleştirilen davalarda davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının reddine,
2. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının (2) numaralı fıkrasında yer alan “Melehat” ibaresinin hüküm yerinden çıkartılarak yerine “Melahat” ibaresinin yazılmasına, yine İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının (2) numaralı fıkrasının (B) bendinde yer alan “harcın davacı’den” ibaresinin hüküm yerinden çıkartılarak yerine “harcın birleştirilen davada davacı ...’den” ibaresinin yazılmasına ve kararın bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının ilgiliye iadesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
27.04.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, 4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına, ayrıca dava kısmen kabul edilmekle davacı yararına vekalet ücretine hükmedilmezken, davalılar yararına vekalet ücretine hükmedilmiştir. Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur.
Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.
Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.
Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.
Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.
Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise-yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.
4721 sayılı ... Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.
Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.
Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. 1
Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.
1 Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, ..., s. 5339.
Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.
Anayasal bağlamda meşru bir amaca dayalı kanuni bir hüküm olmaksızın taraflara farklı muamelede bulunulması düşünülemez. Somut uyuşmazlıkta davacının talebinin bir kısmı kabul edilirken, bir kısmı ise reddedilmesine rağmen, davalı lehine vekâlet ücreti takdir edilmiş, davacı lehine ise vekâlet ücreti verilmemiştir. Dolayısıyla aynı dava dosyasında makul bir yasal dayanak bulunmaksızın tarafların farklı muameleye tabi kılınması söz konusu olmuştur ki bunun kabul edilmesi mümkün değildir. (Ne var ki davacı taraf bu hususu temyiz sebebi yapmamıştır. Bu nedenle söz konusu yanlışlığa işaret edilmekle yetinilmiştir.)
4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir. Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.
Yine sayın çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.
Açıklanan nedenlerle davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının da doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, sayın çoğunluğun düzeltme gerekçesine ek olarak İlk Derece Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından, harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine, “…davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine” cümlesi yazılmak suretiyle hükmün bu şekilde düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun belirtilen şekilde düzelterek onama yönündeki kararına katılmıyorum.