"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/2529 E., 2024/679 K.
KARAR : Esastan Ret
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 37. İş Mahkemesi
SAYISI : 2019/196 E., 2022/261 K.
Taraflar arasındaki fiili hizmet süresi zammı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve dahili davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin, dahili davalı Üniversitenin Diş Hekimliği Fakültesi Ağız, Diş, Çene Radyolojisi bölümünde, radyasyon görevlisi öğretim üyesi olarak çalıştığını belirterek, 28.03.2017 tarihinden itibaren fiili hizmet süresi zammı verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Dahili davalı Üniversite vekili, davacının çalıştığı bölümde günde ortalama 100-150 civarında film çekildiği, çekilen röntgenlerin muayene sırasında doktorlara dijital olarak gönderildiğini, röngenlerin teknisyenler tarafından çekildiğini, davacının fiili hizmet süresi zammı verilmesini gerektirir şekilde radyasyon riskine maruz kalacak fiili çalışmasının olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalı Kurum vekili, davacının bildirimlerinin usulüne uygun yapıldığını, davanın haksız olduğunu belirterek reddini savunmuştur.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne, Kurumun red işleminin iptaline davacının davalı üniversitede çalıştığı, 12.04.2017-23.07.2019 dönemi 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi gereği radyasyon görevlisi sayılarak raporlu ve izinli olduğu günler dışlanarak fiilen çalıştığı saptanan 715 prim gün sayısı ×0,25 hesabı ile 179 gün itibari hizmet süresinden yararlandırılması gerektiğinin tespitine, artan kısma ilişkin isteklerin reddine karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B.İstinaf Sebepleri
Davacı vekili, davanın kabulü gerekirken kısmen kabul kararı verildiğini, Mahkemece Kurum işleminin iptali ile müvekkilinin radyasyon görevlisi olarak yaptığı ve yapacağı tüm çalışmalarında fiili hizmet zammı hakkından yararlandırılması gerektiğinin tespiti hakkında karar tesis edilmesi gerektiğini, kısmen kabul kararı verilerek müvekkilin fiili hizmet zammından yararlanması gerektiği sürelerin sınırlandırılmasının müvekkilin ileride yapacağı radyasyon görevlerinde hak kaybı yaşamasına, hakkını elde edebilmek adına sürekli olarak dava yoluna gitmek zorunda kalmasına sebep olacağını, kararın aleyhe olan red kısmının kaldırılarak, "Kurum işleminin iptaline, davacının radyasyon görevlisi olarak çalıştığı ve çalışacağı tüm çalışma dönemleri bakımından fiili hizmet zammından kaynaklı tüm haklardan yararlandırılması gerektiğinin tespitine" kararı verilmesi gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Dahili davalı Rektörlük vekili, kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Davalı Kurum vekili, kararın eksik araştırma ve inceleme sonucu verildiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.
C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
V.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve dahili davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı Kurum vekili, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek temyiz başvurusunda bulunmuştur.
Dahili davalı Rektörlük vekili, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek temyiz başvurusunda bulunmuştur.
C.Gerekçe
1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, fiili hizmet süresi zammı istemine ilişkindir.
2.İlgili Hukuk
1- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesi.
2. 5510 sayılı Kanun'un "Fiilî hizmet süresi zammı" başlıklı 40 ıncı maddesi, "Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10.09.2014-6552/42 md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.
Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır." düzenlemesini,
Tablonun 11 numaralı paragrafında da "11) Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler " de "Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar" ın çalıştığı her yıl için "90" gün fiili hizmet süresi zammı verileceğini düzenler.
3.Değerlendirme
İnceleme konusu davada, davacının davalı Üniversitenin Diş Hekimliği Fakültesi'nin Ağız, Diş, Çene Radyolojisi bölümünde araştırma görevlisi olarak çalışmaya başladığı çalışmalarının diğer davalı Kuruma normal kodla bildirildiği, davacının bildirilen çalışmaları için fiili hizmet süresi zammı verilmesini talep ettiği, Mahkemece davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmaktadır. Karar eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.
Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10 uncu maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2 nci madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.
Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, iş güvenliği konusunda uzman olan, radyaloji uzmanı, nükleer tıp uzmanı ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak, öncelikle davacının görev yaptığı bölüm ya da bölümler görülüp belirlenerek, çalışılan tüm alanda mı yoksa sadece belirli bir alanda mı radyasyon üretme ve ortama radyasyon yayma özelliği olan cihazların bulunup bulunmadığı belirlenmeli, çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alan olarak belirlenip belirlenmediği tespit edilmeli, araştırma görevlisi olarak çalışan davacının radyasyon riskine maruz kalacak şekilde çalışıp çalışmadığı, kısmen mi yoksa çalışma süresinin tamamının mı denetimli alanda radyasyon riskine maruz kalarak geçip geçmediği netleştirilmeli, sadece röntgen çekilirken radyasyon riskine maruz kalma söz konusu ise davacının bölümünde ayrıca röntgen teknisyeni olup olmadığı, davacının işi bizzat yapıp yapmadığı hususları davacının çalışmasını bilebilecek bordro tanıkları da dinlenerek belirlenmeli, mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra 5510 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir.
Ayrıca mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek infaza uygun karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
VI.KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
24.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.