"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki davacı/borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasına işin ivediliği ve niteliği nedeniyle 5311 Sayılı Kanunla değişik İİK'nin 366. maddesi hükmü uygun bulunmadığından bu yöndeki isteğin reddine oy birliği ile karar verildikten sonra işin esası incelendi:
Genel haciz yolu ile örnek 7 ilamsız takipte, borçlu belediyenin sair şikayeti ile birlikte İYUK’un 28. maddesi uyarınca idareye başvuru yapılmadan başlatılan takibin iptali istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, ilk derece mahkemesince; şikayetin kısmen kabulü ile takip dayanağı belgelerin ödeme emri ile birlikte tebliğ edilmemesi nedeniyle ödeme emri tebliğ işleminin iptaline, İYUK’un 28/2 maddesi uyarınca yapılan şikayetin reddine karar verildiği, borçlu tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince; istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, hükmün borçlu tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır.
HMK'nun 33. maddesi uyarınca hukuki tavsif hakime aittir. Hakim, bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve netice-i taleplerle bağlı olup, dayandıkları kanun hükümleri ve onların hukuki tavsifleri ile bağlı değildir. Kanunları re'sen tatbik ederek iddia ve müdafaadaki netice-i talepleri karara bağlamakla mükelleftir (4.6.1958 ve 15/6 sayılı İBK). Şikayet dilekçesinde ve yargılama aşamasında İYUK’un 28/5. maddesi uyarınca takibin iptali gerektiğinin ileri sürülmemesi HMK'nun 33.maddesi uyarınca "hukuki tavsif hakime aittir" kuralını değiştirmez.
İİK'nın 42/3 maddesi uyarınca "İdari yargının görev alanına giren konularda ilamsız takip yoluna başvurulamaz".
Söz konusu hüküm 15.08.2017 tarihli 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. maddesi ile İİK’nın 42. maddesine bir fıkra ile eklenmiş olup, 01.02.2018 tarihli 7078 sayılı Kanunun 8. maddesi ile aynen kabul edilmiştir. Aynı Kanunun 9. maddesi ile İcra ve İflas Kanununa geçici 13. madde eklenmiştir. Geçici 13. maddesinin birinci fıkrasına göre;
“İdari yargının görev alanına giren konularda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılmış ilamsız icra takipleri hakkında, talep üzerine icra müdürünce 42. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca dosya üzerinden düşme kararı verilir ve karar alacaklıya resen tebliğ edilir. Alacaklı düşme kararının tebliğinden itibaren 7 gün içinde şikayet yoluna başvurabilir.
Düşme kararının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde idari yargı merciinde dava açılabilir. Düşme talebinin reddine veya düşme kararı hakkındaki şikayetin kabulüne ilişkin karar kesinleşmeden takibe devam edilemez.
Görüldüğü üzere kanun koyucu Kanunun yürürlük tarihinden önce açılmış ve İİK’nun 42/3 fıkrasına göre yapılan takiplerde taraflardan herhangi birinin talebine bağlı olmaksızın icra müdürünün takibin düşmesine karar vermesi gerektiğini emretmektedir. Geçici 13. maddenin yürürlük tarihinden sonra idari yargının görev alınan giren konularda ilamsız takip yapılmış ise borçlu başka bir sebeple şikayet yolu ile icra mahkemesinden takibin iptali talep etmese dahi icra mahkemesi kamu düzenine ilişin bu hususu resen görüp takibin iptaline karar vermek zorundadır.
HMK’nın 114. maddesinin b) bendinde “Yargı yolunun caiz olması” dava şartları arasında sayılmış olup benzer şekilde İİK’nun 42/3 fıkrası da bir takip şartı olarak düzenlenmiştir.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.10.2018 tarih 2017/4-1459 E. 2018/1437 K. sayılı kararında, özetle; “İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından yapılan yol ve kaldırım çalışmaları sırasında davacı özel hukuk tüzel kişisinin kablo tesislerine zarar verildiğinden bahisle açılan ilamsız icra takibine itiraz üzerine açılan itiraz iptal davasının 2004 sayılı Kanun’un 42 ve geçici 13. maddeleri uyarınca yargı yolunun caiz olmadığına ve uyuşmazlıkların idari yargı yerlerince görülmesi gerektiğine” hükmedilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin bir itiraz sonucu vermiş olduğu 22.10.2020 tarihli ve 2020/78E. 2020/59 sayılı kararı gerekçesinde anılan Hukuk Genel Kurul kararına da atıf yapılarak idari yargının görev alanına giren konulara ilişkin uyuşmazlıkların idari yargı yerlerince görülmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Uyuşmazlık mahkemesi önüne gelen dava konusu olayda İstanbul 6. Ticaret Mahkemesi itirazın iptal davasında, “İdarenin hizmet kusurundan kaynaklı tam yargı davasında idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verdiği, kararın kesinleşmesi sonrası davacının idari yargı yerinde tam yargı davası açtığı, İstanbul 9. İdare mahkemesi ara kararı ile davanın adli yargıda görülmesi gerektiği gerekçesi ile 2247 sayılı Kanun’un 19. maddesi uyarınca görevli yargı yerinin belirlenmesi için dosyanın uyuşmazlık mahkemesine gönderilmesine, dosya incelenmesinin Uyuşmazlık mahkemesince karar verilmesine kadar ertelenmesine karar verildiği, Uyuşmazlık Mahkemesinin 27.07.2021 tarih 2021/608 E. 2021/680K. sayılı kararında kamu tüzel kişiliğini haiz İSKİ’nin haksız eylemden kaynaklı zararın tazmini isteminin İİK’nun 42/son fıkrasına göre ilamsız icra takibine ve dolayısı ile itirazın iptaline konu edilmesinin hukuken mümkün bulunmadığından davanın çözümünde idari yargının görevli olduğuna karar vermiştir.
Yine Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.04.2021 tarihli ve 2021/28 E. 2021/144 karar sayılı kararında özetle;
“ 2004 sayılı Kanun’un 42. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişiklik ve Anayasa Mahkemesinin 22.10.2020 tarihli ve 2020/78 E. 2020/59 K. sayılı kararı doğrultusunda: idari yargının görev alanına giren konulara ilişkin uyuşmazlıkların itirazın iptali davası yoluyla görülmesi mümkün olmadığından Mahkemece içtihat değişikliğine gidildiği ve davalı idarenin (İSKİ) hizmet kanunu nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemi niteliğindeki davanın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğine” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden ... zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-b maddesinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı hakları ihlal edilenler tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinde, idari dava türleri: a)İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, b)İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, c)Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden ... uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak sayılmıştır.
Somut olayda; alacaklı şirketin, yatırım teşvik belgesi kapsamında inşa edilen binalar için bina inşaat harcı istisnasından yararlandığı halde borçlu belediyece tahsil edilen harçların iadesi talebinin reddine ilişkin idari kararın iptali istemi ile açtığı dava sonucunda Antalya 1. Vergi Mahkemesi'nin, 31.12.2019 tarih ve 2019/829 Esas 2019/1307 Karar sayılı ilamında “...davacı şirketten tahsil edilen imar ile ilgili harçların iadesi istemiyle düzeltme-şikayet yolu izlenerek yapılan başvurunun reddine dair işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu 10.07.2019 tarih ve 10008 sayılı işlemin iptaline,...” karar verildiği, idari yargıda görülen iptal davası sonucu verilen kararın eda hükmü içermediği, borçlu belediyece tahsil edilen harçların iadesi için örnek 7 ilamsız takip başlatıldığı görülmektedir.
Bu durumda, belediyece tahsil edilen imar ile ilgili harçların ve iade edilmesi gereken miktarın saptanması idare hukuku ilkelerine göre 2577 sayılı Yasa’nın 2/1-b maddesi kapsamında bulunan tam yargı davası ile mümkün olduğundan, idari yargının görev alanında kaldığı anlaşılan tahsil edilen harçların iadesi için İİK'nın 42/3. maddesi uyarınca belediye aleyhine doğrudan ilamsız takip başlatılamayacağı anlaşılmıştır. Bu husus takip şartına ilişkin, emredici ve kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece re'sen gözetilmelidir.
O halde, İlk Derece Mahkemesince, yukarıda belirtilen kurallar göz önünde bulundurularak şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi ve Bölge Adliye Mahkemesince de istinaf başvurusunun esastan reddedilmesi isabetsiz olup, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ :
Borçlunun temyiz isteminin re'sen görülen nedenlerle kabulü ile, yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nun 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddesi uyarınca, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 02.10.2024 tarih ve 2023/2756 E. - 2024/2162 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Antalya 7. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 17.10.2023 tarih ve 2023/557 E. - 2023/800 K. sayılı kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 12.02.2025 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Yazısı:
İcra ve İflas dairesi, İcra ve İflas Kanununu birinci derecede uygulamakla görevlidir. Bu görevleri yaparken kanunu yanlış uygular, kanunun kendisine tanıdığı takdir yetkisini hadiseye uygun olarak kullanmaz, bir hakkı yerine getirmez veya bir hakkın yerine getirilmesini sebepsiz sürüncemede bırakırsa usul ve yasaya aykırı hareket etmiş olur. İcra ve iflas dairesinin bu gibi usulsüz işlemlerine karşı, bundan zarar gören ilgililer icra mahkemesinde şikayet yoluna başvurabilir. Şikayet; icra ve iflas dairelerinin icra ve iflas hukukuna aykırı olan işlemlerinin iptali veya düzeltilmesini sağlamak için kabul edilmiş kendine özgü bir kanun yoludur (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı).
İİK’nın 16. maddesinde “Kanunun hallini mahkemeye bıraktığı hususlar müstesna olmak üzere icra ve iflas dairelerinin yaptığı muameleler hakkında kanuna muhalif olmasından veya hadiseye uygun bulunmamasından dolayı icra mahkemesine şikayet olunabilir. Şikayet bu muamelelerin öğrenildiği tarihten yedi gün içinde yapılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Kural; şikayete konu işlemin öğrenildiği tarihten itibaren yedi günlük süreye tabi olmasıdır. Bu kuralın (süreye tâbi şikayetin) iki önemli istisnası vardır:
1-İİK'nın 16/2. maddesi gereğince “Bir hakkın yerine getirilmemesinden veya sebepsiz sürüncemede bırakılmasından dolayı her zaman (süresiz) şikayet olunabilir.” Bu hükmün amacı ilgilileri icra memurunun bir hakkı yerine getirmekten kaçınmasına karşı korumaktır.
2-Kamu düzenine aykırı olan işlemlere karşı da süresiz şikayet yoluna başvurulabilir. Anılan ilke doktrinde bu şekilde benimsenmiş ve Yargıtay uygulamalarında da kabul edilmiştir.
Somut olayda; alacaklı tarafından Antalya Genel İcra Müdürlüğünün 2023/202354 Esas sayılı dosyasında şikayetçi/borçlu aleyhine Vergi Mahkemesince ilama konu edilen tespit kararına istinaden bir kısım ödeme makbuzlarına dayanılarak örnek 7 nolu ilamsız takip yapıldığı, ödeme emrinin borçluya 12.07.2023 tarihinde tebliğ edildiği, şikayetçinin 12.07.2023 tarihinde 2577 Sayılı İYUK’nın 28/2. maddesine aykırı olarak idareye başvuru yapılmadan icra takibi başlatıldığı ve takip dayanağı belgelerin borçluya ödeme emri ekinde tebliğ edilmediği gerekçesiyle icra takibi ve ödeme emrinin iptalinin istendiği, İlk Derece Mahkemesince şikayetin kısmen kabulü ile takip dayanağı belgelerin tamamının ödeme emri ile birlikte tebliğ edilmemesi nedeniyle ödeme emri tebliğ işleminin iptaline, şikayetçinin İYUK’nın 28/2. maddesine aykırı yapılan işlem nedeniyle şikayetinin reddine karar verildiği, şikayetçi/borçlunun dayanak ilamın eda hükmü içermemesi nedeniyle takibin iptaline karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle istinaf yoluna başvurduğu, Bölge Adliye Mahkemesince “Aynı icra mahkemesinin benzer kararı olarak şikayetçinin sunduğu 2023/847 esas sayılı kararın konusu İdare Mahkemesinin ilamının eda hükmü taşımaması nedeniyle ilamlı takip yapılamayacağı olup, bu şikayetin konusu ise ilamsız takiptir.
Şikayet dilekçesinde İYUK 28. maddeye aykırı takip yapıldığı açıkça iddia edildiği halde istinaf dilekçesinde İYUK 28. madde kapsamında bir şikayetlerinin olmadığının belirtilmesi haksız ve çelişkili bir iddiadır.
İYUK 28.madde "Kararların sonuçları" başlığıyla düzenlenmiş bir madde olup ancak ilamlı takiplerde uygulanabilecek bir düzenleme olduğundan ve şikayete konu icra takibi ilamsız takip olduğundan ilk derece mahkemesinin şikayeti kısmen red kararı hukuka uygundur.
Bu nedenlerle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. (HMK 353/1-b-1)” şeklinde karar verildiği, bu karara karşı şikayetçi/borçlunun İlk Derece yargılama aşamasında ileri sürdüğü sebeplerin yanı sıra ilk kez İİK’nın 42/son maddesine aykırılık nedeniyle de temyiz yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.
HMK’nın 355. maddesinde; “İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir.”
HMK’nın 357/1. maddesinde; “…Bölge Adliye Mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında, İlk Derece Mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez, yeni delillere dayanılamaz.” şeklindedir.
Dairemizin öteden beri istikrarlı uygulamalarında; örneğin 2577 Sayılı İYUK’nın 28/2. maddesi uyarınca kuruma başvuru yapılması takip şartı kabul edilip, bu madde kapsamındaki şikayetler, İİK’nın 150/ı maddesindeki koşullar (takip şartları) oluşmadığından takibin iptaline yönelik şikayetler, mükerrer takip şikayetleri de İİK’nın 16/2. maddesi kapsamında süresiz şikayetler olduğu benimsenmiştir (Zira Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 2019/6642 Esas, 2022/12974 Esas, 2024/3828 Esas ve 2024/5856 Esas sayılı kararları da benzer niteliktedir).
İİK’nın 42/son maddesine aykırı takip yapılması hususu da yukarıdaki emsal içtihatlar dikkate alındığında, İİK’nın 16/2. maddesi gereğince süresiz şikayete tâbi olup, şikayetçi/borçlunun bu şikayeti İlk Derece Mahkemesinde ileri sürmesi gerekir ve beklenir. Bu yön kamu düzeni nedeniyle yargılamanın her aşamasında re’sen dikkate alınacak bir husus değildir. Şikayetçi/borçlu İİK’nın 42/son maddesine aykırılık mevzusunu ilk kez temyiz aşamasında ileri sürmüş olup, HMK’nın 357/1. maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesinde ileri sürülmeyen bu temyiz nedeninin incelenemeyeceği tabiidir.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun Bölge Adliye Mahkemesi kararının ONANMASINA karar verilmesi gerekirken, ilk kez temyiz aşamasında ileri sürülen İİK’nın 42/son maddesine aykırılık nedeniyle takibin iptaline karar verilmesi gerektiğinden bozma yönündeki Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşüne katılamıyorum. 12.02.2025