"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takipte borçlunun icra mahkemesine yaptığı başvuruda; sair şikayet nedenlerinin yanı sıra takipten önce ihtarname gönderilmediğini ileri sürerek takibin iptaline karar verilmesini istediği, İlk Derece Mahkemesince, muacceliyet ihtarı tebliğ edilmediği gerekçesi ile şikayetin kısmen kabulüne icra emrinin iptaline karar verildiği, borçlunun istinaf başvurusu üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın borçlular tarafından temyiz edildiği anlaşılmıştır.
TMK’nın 851. maddesinin birinci fıkrasına göre “Taşınmaz rehni, miktarı Türk parası ile gösterilen belli bir alacak için konulabilir. Alacağın miktarının belli olmaması halinde alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağa üst sınır taraflarca belirtir.”
Bu hükme göre üst sınır çerçevesinde oluşturulacak ipotek tescil edildiği tarihte mevcut ve miktarı belli bir alacağa dayanmaktadır. Henüz alacak doğmadan ileride doğacak veya doğması olası bulunan bir alacak için önceden belli bir üst sınır gösterilerek belirli bir sırada bir ipotek tesis edilmektedir. Bu tür ipoteklerde kayıtsız şartsız bir borç ikrarı söz konusu olmadığından alacak miktarının borçlunun kabulü veya mahkeme hükmü ile saptanması söz konusu olacaktır. Bu tür ipoteklerde alacaklının talebi üzerine İİK’nın 149/b maddesi hükmüne göre ödeme emri gönderilmesi gerekir. İpotek akit tablosunda kayıtsız şartsız bir borç ikrarı var ise bu ipoteğin türü ana para (kesin borç) ipoteğidir. Bu ipotek türünde alacak mevcut ve miktarı bellidir.
Takip dayanağı 02.08.2011 tarih ve 490 Yevmiye nolu ipotek akit tablosu incelendiğinde;
İpotek akit tablosunun ikinci sayfasında “şartlar” başlıklı 1. maddesinde aynen “... Services Tüketici Finansmanı A.Ş. ile .... Gıda San. Ve Tic.Ltd.Şti. arasında imzalanmış ve bir sureti ibraz edilen Tüketici kredi sözleşmeleri ve ekleri nedeniyle sözleşmede belirtilen geri ödeme planına ve şekline göre kredinin ödeneceğini, bu borca karşılık olmak üzere yukarıda yazılı taşınmazın taşınmazların üzerinde birinci dereceden veya serbest derecede istifade kaydıyla diğer derecelerde fekki MAN ESAS NO : 2025/687
Finanstan bildirilinceye kadar süresiz toplam 500.000 Euro (Beşyüzbin Euro) için ... Tüketici Finansmanı A.Ş.’ye teminat ipoteği vermeyi....” açıklaması yazılıdır.
Görüldüğü üzere ipotek akit tablosunda Tüketici kredisi uyarınca verilip geri ödeme planına bağlanmış kayıtsız şartsız bir borç ikrarını içermekte olup bu ipotek bir anapara (kesin borç ipoteği) niteliğindedir.
Alacaklı lehine 500.000,00 EURO bedel mukabilinde fekki alacaklı tarafından bildirilinceye kadar (fbk) müddetle ipotek tesis edilmiş olduğu ve ipoteğin kesin borç ipoteği (karz ipoteği) olduğu anlaşılmıştır. İpotek akit tablosundaki “fekki bildirilinceye kadar süre ile” açıklaması muacceliyet koşulu olmayıp, ipoteğin süresiz olarak tesis edildiğini göstermektedir.
İİK’nın 149. maddesinde; "İcra müdürü, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa, borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmiş ise ayrıca bunlara birer icra emri gönderir" hükmüne yer verilmiştir.
Kural olarak alacağın muacceliyetinin, bir ihbarın yapılmasına bağlı olduğu durumlarda, alacaklının hem asıl borçluya hem de borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz malikine, muacceliyet ihtarında bulunmadan icra takibi yapması mümkün değildir(MK 802 md., TMK 887 md.). Zira, Borçlar Kanunu'nun 117/2. maddesinde yer alan borcun ifa edileceği gün (vade tarihi) sözleşmede yer almamıştır. Bu durumda, borçlunun temerrüdünün ne zaman gerçekleştiğinin saptanmasında Borçlar Kanunu'nun 117/2. maddesinin (818 Sayılı BK'nın 101/1. maddesi); “muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla mütemerrit olur” hükmü dikkate alınmalıdır.
Somut olayda, alacaklı tarafından takipten önce gönderilmiş bir muacceliyet ihtarının bulunmadığı anlaşıldığından, borçlu aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip başlatılmış olması usul ve yasaya aykırıdır.
O halde, mahkemece; şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Borçluların temyiz isteminin kabulü ile yukarıda yazılı nedenlerle 5311 sayılı Kanun ile değişik İİK'nın 364/2. maddesinin göndermesiyle uygulanması gereken 6100 sayılı HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesinin istinaf talebinin esastan reddine ilişkin 10.09.2024 tarih ve 2024/858 E.-2024/1283 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA ve Malatya 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 28.03.2024 tarih, 2023/350 E.-2024/181 K. sayılı kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de, Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 05.03.2025 gününde sonucu itibariyle oy birliğiyle, gerekçe yönünden ise oy çokluğuyla karar verildi.
Üye ...’ın Karşı Oy Yazısı;
İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan ilamlı icra takibine karşı borçlular vekilinin icra mahkemesine başvurusunda; takip dayanağı ipoteğin üst limit ipoteği olduğu, hesap kat ihtarının ve tebligat parçalarının tebliğ edilmediğini belirtir nedenlerle İİK'nın 150/ı maddesi koşulları oluşmadığından takibin iptaline, alacaklılar aleyhine %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ettiği, İlk Derece Mahkemesince, şikayetin kısmen kabulü ile Malatya İcra Müdürlüğünün 2023/27903 Esas sayılı takip dosyasındaki icra emrinin iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiği, taraf vekillerinin istinaf yoluna başvurmaları üzerine Bölge Adliye Mahkemesince tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verildiği, anılan karara karşı şikayetçi/borçluların temyiz yoluna başvurduğu anlaşılmaktadır.
İpoteğin kurulması anında güvence altına alınmak istenen alacak, mevcut ve miktar itibariyle belirli ise, bu miktar tapu kütüğüne tescil edilir. Bu durumda, bir ana para ipoteği veya sabit ipotek söz konusu olur(Köprülü/Kaneti, s. 284; Şeref Ertaş/İlknur Serdar/Damla Gürpınar, Eşya Hukuku, 2008, s. 538).
İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte kesin borç ipoteğine dayanılmış ise, eş söyleyişle, doğmuş bir alacağın temini için düzenlenen ipotek akit tablosu kayıtsız şartsız bir para borcunu ihtiva ediyorsa, başvurulacak yol, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip olup, bu durumda 2004 sayılı İİK’nın 149. maddesi gereğince borçluya ve taşınmaz sahibi üçüncü şahsa birer icra emri gönderilir(Hukuk Genel Kurulu’nun 19.09.2012 tarih, 2012/12-708/579 sayılı ilamı).
Üst sınır (limit veya azami meblağ) ipoteğinde ise, ipoteğin tesis tarihinde doğması muhtemel ya da kesin alacak ve fer'ileri için teminat oluşturmak amaçlandığından, alacak miktarının belirsizliği ve değişkenliğinin doğuracağı sakıncaları gidermek için rehin sözleşmesinde azami bir miktar tespit edilerek, taşınmazın sorumluluğu en fazla bu miktar için belirlenir. İpotek tesis edilirken alacak miktarı henüz bilinmediğinden, belirlilik ilkesi gereğince taşınmazın azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek sözleşmesinde kararlaştırılır.
İİK'nın 149. maddesinde “İcra müdürü, ibraz edilen akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva ettiğini ve alacağın muaccel olduğunu anlarsa, borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir...” hükmüne yer verilmiştir.
İİK'nın 150/ı. maddesinde “Borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayrinakdi bir krediyi kullandıran tarafın ibraz ettiği ipotek akit tablosu kayıtsız ve şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmese dahi, krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa, orta, uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetinin veya gayrinakdi kredinin ödenmiş olması nedeniyle tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla krediyi kullanan tarafa kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adrese gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti icra müdürüne ibraz ederse icra müdürü 149 uncu madde uyarınca işlem yapar...” hükmüne yer verilmiştir.
Somut olayda, takibe dayanak 02.08.2011 tarihli 490 yevmiye nolu ipotek akit tablosu incelendiğinde; "...gayrimenkul/gayrimenkulleri ... Services Tüketici Finansmanı A.Ş.'ne ... Sey.Tur. Oto Gıda İnş.San.ve Tic.Ltd.Şti.'nin borcundan dolayı veya ... Services Tüketici Finansmanı A.Ş.'ne herhangi bir nedenle doğmuş ve
doğacak kendime/kendimize ait asalet ve kefalet borcumdan/borcumuzdan dolayı teminat ipoteği vereceğimi/vereceklerini...Tüketici kredisi sözleşmesi/sözleşmeleri ve Ekleri nedeniyle sözleşmede belirtilen geri ödeme planı ve şekline göre kredinin ödeneceğini, bu borca karşılık olmak üzere yukarıda yazılı taşınmazın/taşınmazların üzerinde BİRİNCİ dereceden veya serbest dereceden istifade kaydıyla diğer derecelerden fekki ... Finans'tan bildirilinceye kadar süresiz, toplam 500.000 EURO(BEŞYÜZBİN Euro) için ... Services Tüketici Finansmanı A.Ş.'ye teminat ipoteği vermeyi..." şeklinde ipotek tesis edildiği görülmüştür. Bu şekilde tesis edilen ipotekle güvence altına alınmak istenen alacağın doğmuş ve mevcut olduğu belirli olmadığından, anılan ipoteğin üst sınır ipoteği (limit ipoteği) niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Takip dayanağı ipotek, limit (üst sınır) ipoteği niteliğinde olup, alacaklılar ve davacı/ipotek maliki borçlular arasında cari hesap veya kısa, orta ve uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayrinakdi bir kredi ilişkisi bulunmadığı gibi temlik alan alacaklıların da kredi veren kuruluş (banka) niteliğini haiz olmadığı açıktır. Dolayısıyla, taraflar arasında İİK'nın 150/ı maddesinde açıklanan koşullarda cari hesap ve kredi ilişkisi söz konusu olmadığından örnek 6 nolu ilamlı ipotekli takip yapılması mümkün değildir. Diğer taraftan takip dayanağı ipotek senedi bütüncül olarak değerlendirildiğinde; takip konusu ipoteğin, İİK'nın 149. maddesinde düzenlenen kesin borç ipoteği mahiyetinde olmadığı da kuşkusuzdur. Öyleyse, ipoteği temlik alan alacaklılar tarafından sözü edilen maddelere dayanılarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi yapılması mümkün olmadığından, davacı/borçlular yönünden takip şartı oluşmadığından takibin iptaline karar verilmesi gerekirken icra emrinin iptali ile yetinilmesi isabetsizdir(Zira 12 Hukuk Dairesinin 28.03.2024 tarih, 2023/6775 E.-2024/3062 K., 08.05.2024 tarih, 2023/8629 E.-2024/4494 K., 26.03.2024 tarih, 2023/4304 E.-2024/2911 K., 14.01.2025 tarih, 2024/6364 E.-2025/115 K., 28.05.2024 tarih, 2024/410 E.-2024/5497 K., 21.01.2025 tarih, 2024/6299 E.-2025/405 K. sayılı kararları benzer niteliktedir.).
Yukarıda açıklanan nedenlerle; yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup, şikayetçi/borçluların temyiz isteminin kabulü ile kararın BOZULMASI gerekirken Dairemizin sayın çoğunluğunun farklı gerekçe ile bozma yönündeki görüşüne "gerekçe yönünden" katılamıyorum.05.03.2025