"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TESCİL
Taraflar arasındaki tapusuz taşınmazın tescili davasında bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne ilişkin verilen karar, davalı Hazine vekili ve dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili, hudutlarını dava dilekçesinde belirttiği tahminen 17 dekar tescil harici taşınmaza davacının 1968 yılında el attığını, emek, zaman ve para harcamak suretiyle 1970 yılına kadar bu taşınmazın taşlarını temizleyip imar ve ihyasını tamamlayarak kültür arazisi konumuna getirdiğini, 1970 yılından bugüne kadar taşınmazı malik olmak amacıyla nizasız ve fasılasız kullanmak suretiyle zilyet ettiğini ileri sürerek, taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı Hazine vekili, davacının imar ihya olgusunun gerçekleşebilmesi için gerekli şartları yerine getirmediğini savunarak davanın reddini istemiş, taşınmazın mera ve Hazineye ait olması durumunda Hazine adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Dahili davalılar davanın reddini savunmuştur.
III. MAHKEME KARARI
Polatlı 2. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen yetksizlik kararı üzerine yargılama yapmaya devam eden Sincan 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 05/02/2013 tarihli ve 2009/313 E., 2013/29 K. sayılı kararıyla; taşınmazın imar ve ihyasının dava tarihinden 47 yıl önce tamamlanmış olduğu ve 47 yıldır davacının ve murisi Salih Altıntaş'ın nizasız fasılasız malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduğu, TMK’nın 713. (eski 639.) maddesi uyarınca zilyetlikten tescil koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile Harita Mühendisi ...tarafından hazırlanan 05/05/2010 tarihli raporuna ekli ek-3 ve ek-5 numaralı krokide “ihya edilen alan” olarak gösterilen ve 6.190,87 m2 yüzölçümlü taşlık alan dışında kalan 20.998,98 m2 yüzölçümlü taşınmazın davacı ... adına tesciline karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1. Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili ve dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
2. Bozma Kararı
Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 04/04/2014 tarihli 2014/1427 E.- 2014/3893 K. sayılı kararıyla; “...öncelikle eksik harcın tamamlattırılması konusunda davacıya yöntemine uygun önel verilmesi, harcın tamamlanmaması halinde dosyanın işlemden kaldırılması, tamamlanması halinde ise yargılamaya devam edilmesi, davacı yararına 3402 sayılı Yasa'nın 14 ve 17. maddelerinde öngörülen koşulların gerçekleştiği” gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiş ise de; yapılan araştırma, inceleme ve uygulamanın hüküm kurmaya yeterli bulunmadığı vurgulanarak dava konusu taşınmazın ilk defa hangi tarihte hangi imar planı kapsamına alındığı ve bu planın kesinleşme tarihinin şüpheye yer bırakmayacak biçimde açıklığa kavuşturulması, ondan sonra ilk imar planına alındığı tarihten geriye doğru en az 15-20-25 yıl öncesine ait üç ayrı evreye ilişkin yüksek çözünürlüklü hava fotoğraflarının Harita Genel Komutanlığından, aynı tarihler arasında düzenlenen fotoplan, fotometrik ve fotogrametrik paftaların ise, İl Kadastro Müdürlüğünden getirtilerek dosya arasına konulması, memleket haritası (1/25000 ve 1/5000 ölçekli haritalar) ve varsa en eski uydu fotoğraflarının temin edilmesi, komşu taşınmazların tamamının kadastro tutanakları ve dayanak belgelerinin ilk tesislerinden itibaren tüm tedavülleriyle birlikte getirtilmesi ve ardından dava konusu taşınmazlar başında yeniden keşif yapılarak, keşif sırasında dinlenilecek davada yararı bulunmayan yerel bilirkişiler ve taraf tanıklarına; taşınmazın öncesinin ne olduğu, taşınmaz üzerinde zilyetliğin bulunup bulunmadığı, varsa hangi tarihte ve ne zaman başladığı, zilyetliğin sürdürülüş biçimi, kimden kime ve nasıl intikal ettiği, imar-ihya edilip edilmediği, edilmişse imar-ihyanın tamamlandığı tarihin etraflıca sorularak maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılması, komşu taşınmazların dayanak kayıtlarının nizalı taşınmaz yönünü mera okuduğu tespit edildiği takdirde Mahkemece yöntemine uygun mera araştırmasının yapılması; üç kişilik jeodezi ve fotogrametri mühendislerinden oluşturulacak bilirkişi heyetine haritalar, hava fotoğrafları ve uydu fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yaptırılması ve taşınmazın uydu ve hava fotoğrafları ile kadastro paftası harita çizim programı vasıtasıyla çakıştırılması; Ziraat Fakültesi Toprak Bölümü Öğretim Üyelerinden seçilecek üç kişilik bilirkişi kurulundan çekişmeli taşınmazın imar-ihya öncesi ve sonrası niteliği ile imar-ihyasının hangi tarihte başlayıp, hangi tarihte tamamlandığı, zilyetliğin başlangıcı ve sürdürülüş biçimi ve kullanım durumunu kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirleyen raporlar alınması, HMK'nın 290/2. maddesi uyarınca birlikte keşfe götürülecek bir fotoğrafçı aracılığıyla taşınmaz ve çevresinin yakın plan ve panoramik fotoğrafları çektirilip Mahkemece onaylandıktan sonra dosya arasına konulması; toplanan ve toplanacak olan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi” gerekçesiyle bozulmuştur.
3. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar
Ankara Batı 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26/03/2019 tarihli ve 2014/254 E., 2019/141 K. sayılı kararıyla; dava konusu yerin 1958 yılında taşlık arazi iken davacının babası Salih Altıntaş tarafından taşları temizlenerek 1959 yılında tarla haline getirildiği, sürülüp ekilmeye başlandığı, Salih Altıntaş'ın 1964 yılında ölümü ile mirasçıları arasında yapılan taksim sonucu bu taşınmazın davacının hissesine düştüğü, o günden bugüne kadar çekişmesiz ve aralıksız malik gibi davacının tasarruf ettiği, 1991 yılında çekilmiş hava fotoğrafında da dava konusu taşınmazın 17.627,12 m2'lik kısmının sabit sınırları içerisinde tarımsal faaliyet yapılan yer olarak gözüktüğü, bugünkü haliyle aynı şekilde tarla olarak kullanıldığı, dolayısıyla bu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olmadığı, ihya edilmek suretiyle tarıma elverişli kültür arazisi haline getirilen yerlerden olduğu, taşınmazın imar ve ihyasının tamamlandığı ve murisi ...'ın nizasız fasılasız malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduğu, TMK’nın 713. (eski 639.) maddesi uyarınca zilyetlikten tescil koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile fen bilirkişisi Kıyasettin Yol tarafından hazırlanan 10/11/2016 tarihli raporuna ekli (A) harfi ile gösterilen 17.627,12 m2 yüzölçümlü taşınmazın davacı ... adına tesciline karar verilmiştir.
4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili ve dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5. Temyiz Nedenleri
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle, dava konusu taşınmazın niteliğinin kesin olarak ortaya konulamadığını, Mahkemece yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan davanın kabulüne karar verildiğini ileri sürerek temyiz isteminde bulunmuştur.
Dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde özetle, taşınmazın zilyetliğe konu edilemeyeceğini, eksik harcın tamamlanmadığını, davaya konu taşınmaz ve çevresinde imar ihya ve zilyedlikle kazanımın mümkün olmayacağı açıkken aksi yönde hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda, taşınmaz üzerinde uzun yıllardır nizasız ve fasılasız kullanım olduğunu gösteren bir bilgi, belge yahut da açıklama yer almadığını, raporun yetersiz olduğunu ileri sürerek, temyiz isteminde bulunmuştur.
6. Gerekçe
6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, TMK’nın 713/1. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17. maddelerine dayalı tescil isteğine ilişkindir.
6.2. Hukuki Nitelendirme
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti başlıklı 14. maddesinde, “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”
İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17. maddesinde, “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde Hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında “Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
7. fıkrasında “Kararda, tescili istenilen taşınmazın niteliği, yeri, sınırları ve yüzölçümü belirtilir ve karara, uzmanlarca düzenlenen teknik bilgileri içeren krokisi de eklenir.” düzenlemeleri yer almaktadır.
6.3. Değerlendirme
6.3.1. Mahkemece, (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümü üzerinde davacı lehine zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.
6.3.2. Hemen belirtilmelidir ki, mahkemenin Yargıtay'ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğar. Diğer taraftan yerel mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde işlem yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu müessese; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir (09.05.1960 gün, 21/9 sayılı YİBK).
6.3.3. Somut olayda; bozma kararına uyulmakla bu çerçevede araştırma ve inceleme yapılması gerekirken bozma gereklerinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Hükmüne uyulan bozma kararında çekişmeli taşınmaz bölümü üzerindeki zilyetlik durumunun belirlenmesi, tanık ve bilirkişi sözlerinin ilmi esaslara göre hazırlanmış ziraat mühendisi kurulu ve jeodezi ve fotogrametri mühendisi kurulundan oluşan uzman bilirkişilerin raporları ile denetlenmesi gereğine değinilmiş olmasına rağmen, bozma sonrası alınan jeodezi bilirkişi kurulu raporunda 1970 tarihli hava fotoğrafında (A) harfi ile gösterilen taşınmazın (A1) harfi ile gösterilen 9.184,27 m2'lik kısmında; 1978 ve 1980 tarihli tarihli hava fotoğraflarında (A1) harfi ile gösterilen 1.068,77 m2'lik, (A2) harfi ile gösterilen 122,23 m2'lik ve (A3) harfi ile gösterilen 12.718,79 m2'lik kısmında tarımsal faaliyet yürütüldüğü kalan kısımlarda tarımsal faaliyet yürütülmediği belirtildiği halde tarımsal faaliyet yürütülmeyen alanlarda zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmeden, bu konuda ziraat bilirkişi kurulu tarafından hazırlanan değerlendirme yapmayan eksik ve yetersiz raporla yetinilerek (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün tamamı hakkında imar tarihi olan 2004 tarihinden geriye doğru kazanım için yeterli olmayan 1991 tarihli hava fotoğrafına atıf yapılarak tescil hükmü kurulmuştur. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak karar verilemez.
6.3.4. Hal böyle olunca; doğru sonuca varılabilmesi için Mahkemece öncelikle, Harita Genel Müdürlüğü web sitesinin harita sorgulama sayfasına girilerek, taşınmaz bölümünün bulunduğu köyü/mahalleyi kapsayacak şekilde hangi yıllara ait hava fotoğrafı bulunduğu araştırılıp belirlenmek ve (denetimin sağlanması bakımından) ilgili sayfanın çıktısı dosya arasına alınmak suretiyle, buradan elde edilen verilere göre imar planının onay tarihi olan 2004 tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ilişkin farklı dönemlerde çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının en az üç tanesi tarihleri açıkça yazılmak suretiyle Harita Genel Müdürlüğünden, bu fotoğraflardan yararlanılarak üretilmiş memleket haritaları ile en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları ise ilgili kurumlardan getirtilmeli, çekişmeli taşınmaz bölümüne komşu tüm parsellerin tespit tutanakları ve varsa dayanakları, hükmen ya da ihdasen oluşan tapu kayıtları bulunmakta ise oluşumlarına ilişkin ilam, belge ve haritalar, davalı olanların dava dosyaları getirtilmeli, dosya bu şekilde keşfe hazır hale getirildikten sonra da mahallinde, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek üç kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile 1 jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişi, 1 fen bilirkişisi ve üç kişilik ziraat mühendisi bilirkişi kurulunun katılımıyla yeniden keşif yapılmalıdır.
6.3.5. Yapılacak keşifte,dinlenilecek yerel bilirkişi ve taraf tanıklarından, taşınmaz bölümünün geçmişte ne durumda bulunduğu, (26/07/2017 tarihli jeodezi bilirkişi raporunda yer alan taşınmaz bölümlerindeki kullanım durumlarını ayrı ayrı irdeler şekilde) ilk olarak ne zaman ve nasıl kullanılmaya başlandığı, kime ait olduğu, kimden nasıl intikal ettiği, taşınmaz bölümünün imar-ihyaya konu edilip edilmediği, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın ne zaman başlayıp bitirildiği etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarının çelişmesi halinde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle çelişki giderilmeye çalışılmalı;
6.3.6. Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan çekişmeli taşınmaz bölümünün eğimi, niteliği, toprak yapısı, bitki örtüsü, zirai durumu, imar-ihyaya konu olup olmadığı, olmuş ise imar-ihyaya konu olmaya başladığı ve imar-ihyanın tamamlandığı tarihi bildirir (26/07/2017 tarihli jeodezi bilirkişi raporunda yer alan taşınmaz bölümlerindeki kullanım durumlarını ayrı ayrı irdeler şekilde), taşınmaz bölümünün çevrede yer alan kadastro harici alalardan nasıl ayrıldığını açıklayan ve kullanım durumunu kesin olarak belirleyen bilimsel verilere dayalı ve taşınmaz bölümünün her yönünden çekilmiş renkli fotoğraflarını içerir, somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;
6.3.7. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden, çekişmeli taşınmaz bölümünün kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle, hava fotoğraflarının ait oldukları yıllara göre taşınmaz bölümlerinin niteliğini, imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü belirten önceki tarihli raporları da irdeler şekilde rapor düzenlemesi istenilmeli,
6.3.8. Fen bilirkişisinden, keşfi takibe ve denetlemeye imkan verir krokili rapor aldırılmalı;
6.3.9. Tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek imar planının onay tarihinden önce davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.
6.3.10. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi kabule göre de hüküm fıkrasında tesciline karar verilen taşınmaz bölümünün niteliğinin gösterilmemiş olması ve karar başlığında yargılama sırasında ölen ...’ın davacı olarak gösterilmiş olması da isabetsizdir.
V. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekili ile dahili davalı ... Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın dahili davalı ... Belediye Başkanlığına iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/09/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif)
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1, Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, peşin yatırılan karar ve ilam harcı mahsup edildikten sonra kalan harcın da davacıdan tahsiline karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda işin esası bakımından bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, somut olay özelinde taraflarca temyize getirilmemesine rağmen yargılama giderleri bakımından hükmün doğru olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hükmün resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı Yasa'nın 323. maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1. maddesi de açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da (Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediyeler ise yargı harçlarından muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine, yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken (doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler. Herhangi bir yasada davalının kim olacağının belirtilmesi bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı anlamına gelmediği için TMK 713/3. maddede davalının kim olacağının belertilmesi nedeniyle de davalı yargılama giderlerinden muaf olmayacaktır.
Yine, sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, yargılama giderlerinin davanın açılmasından kesinleşmesine kadar bir bütün olması nedeniyle, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı Hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların yargılama giderlerini temyiz konusu yapmamış olmaları da nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı belediyelerin ise harçlardan muaf olmaması, harcın ve diğer yargılama giderlerinin davacıdan alınması gerektiği yönündeki hüküm doğru olmadığından bu hususların da bozma sebebi yapılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun (esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte) bu görüşüne katılmıyorum.