"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki tapu iptal ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne ilişkin verilen karar, davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiş, temyiz başvurusu Mahkemenin 17/03/2020 tarihli ek kararı ile temyiz dilekçesinin süresinde olmadığı gerekçesiyle reddedilmiş, bu kez davalı Hazine temsilcisi tarafından 17/03/2020 tarihli temyiz dilekçesinin reddine ilişkin ek karar temyiz edilmekle, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I.DAVA
Davacı vekili, dava dilekçesinde hudutlarını belirttiği yaklaşık 100.000 m2’lik taşlık alanın tapulama çalışmaları sırasında tapulama harici bırakıldığını, davacı tarafından emek ve mesai harcanarak imar ve ihya edildiğini, 20 yıldan fazla bir zamandır davasız ve aralıksız olarak malik sıfatıyla zilyet olduğunu ileri sürerek, taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı Hazine vekili, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu açıklayarak, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
III. MAHKEME KARARI
Viranşehir Asliye Hukuk Mahkemesinin 06/11/2012 tarihli ve 2010/831 E. 2012/707 K. sayılı kararıyla; davacı lehine kazanım koşulları oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile harita bilirkişisi ....'nın raporundaki krokide (A) harfi gösterilen 93.884,91 m2 yüzölçümlü taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmiştir.
IV. TEMYİZ
1.Temyiz Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.
2. Birinci Bozma Kararı
2.1. Yargıtay 8.Hukuk Dairesinin 17/12/2013 tarihli 2013/949 E., 2013/19303 K. sayılı kararıyla; bir arazinin kullanım süresi ve niteliğiyle üzerinde imar-ihya işlemlerinin tamamlandığı tarihi en iyi belirleme yönteminin hava fotoğrafları olduğundan bahsedilerek, Mahkemece dava tarihi olan 28.12.2010 tarihinden geriye doğru en az 20-30 yıl (1980-1990 tarihleri arası) öncesine ait iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarının getirtilmesi, yapılacak keşifte hava fotoğraflarının usulünce uygulanması, dava konusu taşınmazın imar ve ihyasının ne zaman başladığı ve ne zaman tamamlandığı, para ve emek sarfının ne şekilde yapıldığı, zilyetlik süresinin ne zaman başladığının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak açıklığa kavuşturulması, komşu taşınmazlara ait tapu kayıtlarının dava konusu taşınmaz yönünü ne gösterdikleri üzerinde durulması, teknik bilirkişiye işaret ettirilmesinin sağlanması, hava fotoğrafları ile İl Kadastro Müdürlüğünden istenen paftaların 1980-1990 yılları arasında çekilen ve düzenlenen fotoğrafları ile paftalar olması gerektiğinin gözetilmesi, bunların çekildikleri ve düzenlendikleri tarihlere göre dava konusu yerin kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı veya hangi nitelikte bulunduğu, uzman bilirkişilerden Yargıtay ve tarafların denetimine açık, gerekçeli, karşılaştırmalı rapor istenmesi, üç kişilik ziraat bilirkişisi kurulu aracılığıyla dava konusu taşınmaz ve çevresindeki arazinin toprak yapısı birlikte incelenmek suretiyle dava konusu yerin kültür arazi haline getirilen yerlerden bulunup bulunmadığı, taşınmazın imar ve ihya edilip edilmediği konusunda rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi” gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
2.2. Davacı vekilinin karar düzeltme talebi Yargıtay 8.Hukuk Dairesinin 27/06/2014 tarihli 2014/10756 E., 2014/13676 K. sayılı kararıyla reddedilmiştir.
3. Mahkemesince Birinci Bozmaya Uyularak Verilen karar
Viranşehir Asliye Hukuk Mahkemesinin 01/04/2015 tarihli ve 2014/843 E., 2015/332 K. sayılı kararıyla; bozma kararına uyularak yapılan yargılama sırasında 6360 sayılı Yasa gereğince Yüceler Köyünün, tüzel kişiliğinin kaldırılması sebebiyle Viranşehir Belediye Başkanlığı ile ...'nın davaya dahil edildiği, çekişmeli taşınmazın idari yoldan malik hanesi boş bırakılarak, ham toprak vasfında 92 parsel numarası ve 93.884,91 metrekare yüzölçümü ile 28.08.2014 tarihinde tescil edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne, Yüceler köyünde bulunan çekişmeli 92 no.lu 93.884,91 metrekare yüzölçümlü ham toprak niteliğindeki taşınmazın malik hanesinde gözüken "davalıdır" ibaresi kaldırılarak davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
4. Birinci Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi ile dahili davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
5.İkinci Bozma Kararı
Yargıtay (Kapatılan)16.Hukuk Dairesinin 27/02/2018 tarihli 2015/12667 E., 2018/1324 K. sayılı kararıyla; “ ... Mahkemece çekişmeli taşınmazın niteliğinin belirlenmesi için dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait üç ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğrafları getirtilerek üzerinde uzman jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi eliyle inceleme yapılması gerekirken dava tarihinden 23 yıl öncesine ait tek hava fotoğrafı üzerinde ziraat ve jeodezi mühendisleri tarafından inceleme yapıldığı, jeodezi bilirkişisi tarafından hava fotoğrafında taşınmazın yeri işaretlenmekle yetinildiği, komşu taşınmazlara ait kayıtlar getirtilerek dava konusu taşınmaz yönünü ne okuduklarının saptanmadığı vurgulanarak dava tarihi olan 2010 yılından geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait üç ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğrafları ile temin edilebilen en eski ve en son tarihli uydu fotoğrafları getirtilip dosya ikmal edildikten sonra dosyanın jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisine tevdii ile hava fotoğrafları üzerinde uygulama yaptırılarak taşınmazın niteliği ile taşınmaz üzerinde imar-ihya işlemlerine başlandığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetliğin başlangıç tarihinin ayrı ayrı saptanması, komşu taşınmazlara ait kadastro tutanakları ile ihdasen oluşan parsellere ait oluşum evrakları getirtilerek dava konusu taşınmaz yönünü ne okuduklarının belirlenmesi, yargılama sırasında taşınmazın ham toprak niteliği ile tescil edildiği hususu düşünülerek nedeni üzerinde durulması” gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.
6.Mahkemece İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar
6.1. Viranşehir Asliye Hukuk Mahkemesinin 17/03/2020 tarihli ve 2018/811 E., 2020/128 K. sayılı kararıyla; A rumuzlu dava konusu taşınmazın tapusuz nitelikte olduğu, davacı tarafından emek sarf edilerek imar ve ihyasının tamamlandığı ve yaklaşık 35 yılı aşkındır davacının nizasız ve fasılasız zilyetliğinde bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile toplam yüzölçümü 93.884,91 m2 olan fen bilirkişisi Hüseyin Uyanık’ın raporundaki krokide 92 no.lu parsel olarak gösterilen kısmın tamamının davacı adına tarla vasfı ile tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
6.2. Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuş, bu kez Viranşehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 17/03/2020 tarihli, 2018/811 E., 2020/128 K. sayılı ek kararıyla, verilen kararın 29/06/2020 tarihinde davalı ... Müdürlüğüne tebliği olunduğu, davalı ... Müdürlüğünce kararın 20/07/2020 tarihinde süresinden sonra temyiz edildiği gerekçesiyle temyiz dilekçesinin reddine karar verilmiştir.
7. İkinci Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen ek kararına karşı davalı Hazine temsilcisi temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Temyiz Nedenleri
Davalı Hazine temsilcisi temyiz dilekçesinde özetle, verilen kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı lehine zilyetlik şartlarının oluşmadığını, raporların yetersiz olduğunu ileri sürerek, re'sen belirlenecek nedenlerden dolayı kabul kararının bozulmasını talep etmiştir.
Davalı Hazine temsilcisi ek karar temyiz dilekçesinde özetle, gerekçeli karara ait tebligatı 29.06.2020 tarihinde aldıklarını, 06.07.2020 tarihinde zabıt katibi ....’e temyiz dilekçelerini teslim ettiklerini ve gider avansı yatırdıklarını, temyiz dilekçelerinin süresinde olduğunu ileri sürerek, temyiz isteminde bulunmuştur.
9. Gerekçe
9.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Taraflar arasındaki uyuşmazlık TMK'nın 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir .
9.2.İlgili Hukuk
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesinde, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür."
Olağanüstü zamanaşımı başlıklı 713. maddesinin birinci fıkrasında, “ Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.”
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti başlıklı 14. maddesinde, “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. (Değişik ikinci fıkra: 3/7/2005 - 5403/26 md.) Sulu veya kuru arazi ayrımı, Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu hükümlerine göre yapılır.”
İhya edilen taşınmaz mallar başlıklı 17.maddesinde, “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.” düzenlemeleri yer almaktadır.
9.3. Değerlendirme
9.3.1. Somut olayda Mahkemece temyiz talebinin süresinde olmadığı gerekçesiyle ek karar ile temyiz talebinin reddine karar verilmiştir. Davalı Hazineye ait temyiz başvuru dilekçesi 06.07.2020 tarihli olduğu gibi aynı gün 200,00 TL gider avansının Mahkeme veznesine yatırıldığı anlaşılmakla davalı Hazinenin temyiz talebinin süresinde olduğu, temyiz talebinin reddine dair verilen 17.03.2020 tarihli ek kararın yerinde olmadığı anlaşıldığından ek kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
9.3.2. Davacı, imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava dilekçesinde hudutlarını belirttiği taşınmazın adına tescilini talep etmiştir. Çekişmeli taşınmazın yörede 1971 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında taşlık olarak tespit harici bırakıldığı, bilahare yargılama sırasında, 28/08/2014 tarihinde malik hanesi “davalıdır” ibaresi yazılarak ham toprak vasfıyla 92 parsel numarasıyla 93.884,91 metrekare yüzölçümü ile tapuya tescil edildiği anlaşılmaktadır.
9.3.3. Hemen belirtilmelidir ki, Mahkemenin Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğar. Diğer taraftan yerel mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu müessese; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir (09.05.1960 tarihli 21/9 sayılı YİBK).
9.3.4. Somut olayda; bozma kararına uyulmakla bu çerçevede araştırma ve inceleme yapılması gerekirken bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Şöyle ki bozma kararında 2010 yılından geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait üç ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğrafları ile temin edilebilen en eski ve en son tarihli uydu fotoğrafları getirtilip dosya ikmal edildikten sonra dosyanın jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişisine tevdii ile hava fotoğrafları üzerinde uygulama yaptırılarak taşınmazın niteliği ile taşınmaz üzerinde imar-ihya işlemlerine başlandığı ve tamamlandığı tarih ile tarımsal amaçlı zilyetliğin başlangıç tarihinin ayrı ayrı saptanması, komşu taşınmazlara ait kadastro tutanakları ile ihdasen oluşan parsellere ait oluşum evrakları getirtilerek dava konusu taşınmaz yönünü ne okuduklarının belirlenmesi, yargılama sırasında taşınmazın ham toprak niteliği ile tescil edildiği hususu düşünülerek nedeni üzerinde durulması gerektiği vurgulanmış olmasına rağmen mahkemece çevre taşınmaz kayıtları getirtilerek uygulanmadığı gibi, Jeodezi bilirkişi raporunda taşlık vasfıyla tescil harici bırakılan 93.884,91 metrekare büyüklüğündeki taşınmazın imar ihya işlemlerine 1984 yılında başlanıp hiçbir somut gerekçe içermeden aynı yıl tamamlandığı bildirilmiş olmasına rağmen bu kez Ziraatçi bilirkişi raporunda imar ihya işlemlerinin 1984 tarihinde başlayıp yaklaşık 3-4 sene sürdüğü belirtilmiş olması karşısında raporlar arasındaki çelişki giderilmemiştir. Davacı lehine zilyetlikle kazanım şartlarının oluşup oluşmadığı somut olarak ortaya konulmadan yerel bilirkişi ve tanıkların soyut ve yetersiz beyanlarına dayanılarak karar verilmiştir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz.
9.3.5. Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, dava konusu taşınmazın ilk defa hangi tarihte ve hangi imar planı kapsamına alındığı, bu imar planının hangi tarihte kesinleştiği Viranşehir Belediye Başkanlığı ile Şanlıurfa Büyükşehir Belediye Başkanlığından ayrı ayrı sorulup tespit edilmeli, taşınmaz imar planı kapsamında kalıyor ise imar planı ve taşınmazın imar durumuyla ilgili tüm belgeler getirtilip dosya arasına alınmalı,komşu taşınmazlara ait tutanaklarının onaylı örnekleri ve varsa dayanağı kayıtlar, ihdasen oluşmus iseler ihdasa ilişkin bilgi ve belgeler, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde toplulaştırma çalışması yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise buna ilişkin belge, bilgi ve haritalar getirtilmeli, dosya bu şekilde ikmal edildikten sonra, mahallinde yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile bir jeodezi-fotogrametri mühendisi, üç ziraatçı bilirkişi ve fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı ve yapılacak bu keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, çekişmeli taşınmaz bölümünün öncesi itibariyle kime ait olduğu, kimden kime ne zaman ve ne şekilde intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ve hangi tasarruflarla zilyet edildiği, çekişmeli taşınmaz öncesinin imar-ihyaya muhtaç yerlerden olduğu anlaşıldığından ne şekilde imar-ihya edildiği ve bu çalışmaların hangi tarihte tamamlandığı hususlarında maddi olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, beyanlar arasında çelişki doğduğu takdirde gerektiğinde yüzleştirme yapılmak suretiyle oluşan çelişkilerin giderilmesine çalışılmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsellerin tespit tutanakları ve dayanaklarıyla denetlenmelidir.
9.3.6. Ziraat mühendisi bilirkişi kurulundan, önceki tarihli zirai bilirkişi raporları irdelenmek sureti ile taşınmaz bölümünün evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, imar-ihya gerektiren yerlerden olması nedeniyle imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığını ve üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan somut verilere ve bilimsel esaslara dayanan, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmaz bölümleri ile çevresinin yakın plan ve panaromik fotoğrafları çektirilip, üzerine taşınmaz bölümlerinin sınırlarının işaretlenilmesi istenilmeli; mahkeme hakiminin, taşınmaz bölümünün konumuna, niteliğine ve çevre parsellerle karşılaştırılmalı olarak fiziksel özelliklerine ilişkin gözlemi keşif tutanağına aynen yansıtılmalı;
9.3.7. Jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden, çekişmeli taşınmaz bölümünün kadastro paftasındaki konumunun bilgisayar programı aracılığıyla hava fotoğraflarına aktarılması suretiyle, hava fotoğraflarının ait oldukları yıllara göre taşınmaz bölümünün niteliğini, imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğünü belirten ayrıntılı ve gerekçeli rapor düzenlemesi istenilmeli;
9.3.8. Fen bilirkişisinden, keşfi takibe ve denetlemeye imkan verir dava konusu taşınmaz toplulaştırma parseli/parselleri içerisinde kalıyorsa hangi parsel/parseller içerisinde kaldığını da belirtir şekilde, krokili ve koordinatlı rapor alınmalı;
9.3.9. Tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek uyulan bozma kararında değinildiği şekilde taşınmazın ham toprak niteliği ile tescil edildiği hususu üzerinde durularak sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, bu hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
V. SONUÇ
1. (IV/9.3.1) no.lu paragrafta açıklanan nedenlerle; Viranşehir 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 17.03.2020 tarihli, 2018/811 E. 2020/28 K. sayılı ek kararına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile ek kararın KALDIRILMASINA,
2. Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazine temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı Yasa'nın geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK.'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/10/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
-MUHALEFET ŞERHİ-
Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1, Kadastro Kanunu'nun 14 ve 17. maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.
Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, peşin yatırılan karar ve ilam harcı mahsup edildikten sonra kalan harcın da davacıdan tahsiline karar verilmiştir.
Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.
Sayın çoğunluk ile aramızda işin esası bakımından bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, somut olay özelinde taraflarca temyize getirilmemesine rağmen yargılama giderleri bakımından hükmün doğru olup olmadığı noktasında düğümlenmektedir.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılmayan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle re'sen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hükmün re'sen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı Yasa'nın 323. maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.
Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesi ise “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.
Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr...... da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.
Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediyeler ise yargı harçlarından muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken ( doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.
Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.
Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler. Herhangi bir yasada davalının kim olacağının belirtilmesi bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı anlamına gelmediği için TMK 713/3. maddede davalının kim olacağının belertilmesi nedeniyle de davalı yargılama giderlerinden muaf olmayacaktır.
Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.
Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, yargılama giderlerinin davanın açılmasından kesinleşmesine kadar bir bütün olması nedeniyle, davalı Hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı Hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.
Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların yargılama giderlerini temyiz konusu yapmamış olmaları da nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyelerin ise harçlardan muaf olmaması, harcın ve diğer yargılama giderlerinin davacıdan alınması gerektiği yönündeki hüküm doğru olmadığından bu hususların da bozma sebebi yapılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun (esasa ilişkin bozma sebeplerine katılmakla birlikte) bu görüşüne katılmıyorum.